臺灣板橋地方法院民事判決 98年度勞訴字第133號原 告 甲○○訴訟代理人 李宏文律師被 告 凌群電機有限有公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 廖大鵬律師複代 理 人 林楊鎰律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，於中華民國99年7月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾萬伍仟陸佰肆拾貳元，及自中華民國九十八年七月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應開立非自願離職證明書與原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔五分之一，餘由被告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時，其聲明第一項原僅請求被告給付新臺幣（下同）263,511元，嗣於訴訟係屬中復基於同一僱傭關係，追加請求被告給付勞保退休金提撥差額，並將該項聲明擴張為請求被告給付281,080元，核其所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面
一、原告主張：其於民國97年5月底6月初於越南應徵被告公司之派駐越南財務會計人員，並於同年6月23日正式於越南佳日科技責任有限公司（下稱越南佳日公司）上班，擔任管理部及財務會計工作（下稱系爭勞動契約），每月薪資為6萬元（其中1萬元由越南公司支付；剩餘5萬元由被告公司支付），被告公司並辦有薪資所得扣繳，且為其投保勞、健保並提繳勞工退休金，僱傭關係乃存在於原告與被告公司間。原告任職期間兢兢業業、克盡本份，擔任單據審查、稽核、現金收支付、轉交及所有內外部工程合約審核。詎被告於98年5月12日由訴外人簡永昌（即被告公司總經理）在允諾給預告工資、遣散費及非自願性離職證明後，不經預告即向原告表示終止系爭勞動契約，當場由被告公司總經理簡永昌、總經理特助簡志達、接任人孫健發、越籍會計張氏鮮等四人清點現金交接並簽名，要求立即離開工作桌，電腦、文件檔案直接交付不做書面移交。同年5月13日原告帶接任人孫健發前往第一銀行胡志明分行、世越銀行同奈分行認識銀行臺籍主管及孫健發辦理銀行業務。並於翌日即5月14日搭乘中華航空公司CI0782航班返臺。嗣被告未履行上開承諾，原告則於98年7月14日向臺北縣政府勞工局申請勞資爭議調解。同年7月28日召開調解會議，因雙方敘述差異過大，調解不成立。被告未經預告即終止與原告之勞動契約，被告自應給付資遣費；又因原告乃非自願性離職，被告應開立非自願離職證明書，俾原告得繼續參加勞工保險，並向就業服務站申請失業給付；另原告發現被告未依就業保險法及勞工保險條例之規定，依原告每月薪資為其足額投保及提繳退休金，至原告所得請求之請領失業補助金、職業訓練生活津貼、勞保退休金受有差額損害，爰依勞工退休金條例第12條，就業保險法第11條第1項第1款、同條第3項、第16條、第19條第1項、第38條第1項、第40條，勞工退休金條例第14條及第31條規定，請求被告給付原告281,080元，以上開調解不成立之日為利息起算日，並發給非自願離職證明書等語，另被告應將刻有原告姓名之私章乙枚返還原告，並聲明：（一）被告應給付原告新臺幣281,080元及自98年7月28日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（二）被告應返還刻有原告姓名之私章1枚，並開立非自願離職證明書與原告。
二、被告則以：原告乃於越南應募，並於越南佳日公司服務，因此雖被告有給付原告部分薪資並辦有薪資所得扣繳，且為其投保勞、健保並提繳勞工退休金，惟僱傭關係實係存在於原告與訴外人越南佳日公司之間，與伊無關。復被告於越南佳日公司上班期間與同事相處不甚愉快，其於98年5月12日告知被告欲回臺灣休假後，隨後即未回原服務地點越南佳日科技公司上班，亦未與被告公司有任何聯絡，原告應係自願性離職；被告甚遲至接獲臺北縣政府勞工局通知原告申請勞資爭議協調一事時，始知悉原告主張遭無預警要求離職，請求預告工資及資遣費云云，此明顯與事實不符。復若認僱傭關係確係存於原告與被告之間，被告於上開期日休假後均未前來上班，依勞動基準法第12條第1項第6款，無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約，被告公司以98年12月17日庭呈民事答辯（一）狀為終止契約之意思表示通知。是原告係為越南佳日公司服勞務，是否屬被告公司之員工，應有疑義。復原告服務未達一年，，並不合於勞動基準法第38條之規定，亦未能舉證被告公司設有不休假補償之規範，且原告休假返回臺灣後，即未至越南佳日公司工作，其係自願性離職或已曠職多日經被告依法終止勞動契約，不得向被告公司請求預告工資、資遣費、失業補助金差額、休假補償、職業訓練生活津貼及非自願性離職證明書等語，並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：原告主張其於97年5、6月許，在越南國，由訴外人即被告公司總經理簡永昌之子簡瑋廷面試，並被錄用，且在簡永昌指示下回臺灣之被告公司填寫人事資料後，於97年6月23日正式赴越南佳日公司到職，擔任管理部及財務會計工作。被告公司負擔其部分薪水之給付，有辦理薪資所得扣繳，且為其投保勞工保險、全民健康保險，並提繳勞工退休金等情，均為被告不爭執，並有兩造不爭執其真正之原告於97年8月、10月員工薪資明細表、原告存摺、97年7月至97年12月及97年12月至98年5月以薪資為所得類別且被告為扣繳單位之各類所得扣繳暨免扣繳憑單、已繳納勞工個人專戶明細資料及勞工保險局98年9月23日保承工字第09810353242號函等影本附卷可參；另被告於98年5月12日由訴外人簡永昌、總經理特助簡志達、接任人孫健發、越南國籍會計張氏鮮等4人清點現金交接並簽名，原告立即離開工作桌，電腦、文件檔案直接交付不做書面移交等情，被告亦不爭執，並有2009/2/12移交現金說明（5/11日止）影本在卷可考；復原告自98年5月13日起即未再於越南佳日公司工作，被告公司給付原告之薪資乃計算至98年5月底，大約於此同時為原告辦理退除勞工保險等社會保險手續等情，此亦為被告所不爭執；再者，原告主張就本件其與被告所生勞資爭議於98年7月14日向臺北縣政府勞工局申請調解，並在同年7月28日由臺北縣政府勞工局召開勞資爭議協調會，因勞資雙方所敘差異過大，無法達成協議等情，亦為被告所不爭執，且有臺北縣政府勞工局勞資爭議協調會會議紀錄（勞工局收件編號：0000000000）在卷可稽，上開各節事實，均堪信為真實。
四、得心證理由：原告主張其受僱於被告，經外派前往越南部門擔任財務會計工作，於98年5月12日遭訴外人即被告公司總經理簡永昌解僱，並允諾給與預告工資、資遣費及非自願性離職證明等語，但遭被告否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：（一）僱傭關係究係存在於原告與被告之間，抑或原告與訴外人越南之佳日科技公司之間？（二）若原告與被告間有僱傭關係存在，原告是否自願性離職？（三）原告提出資遣費等各項請求有無理由？（四）原告請求被告發給非自願離職證明書是否有理由？（五）原告請求被告返還刻有原告姓名之私章1枚是否有理由？茲分敘如下：
（一）僱傭關係究係存在於原告與被告之間，抑或原告與訴外人佳日科技公司之間？按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」，民法第482條定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係（最高法院94年台上字第573號裁判可資參照）。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條前段亦有明定。是原告起訴請求被告給付資遣費等本於僱傭關係所生之給付，自應就兩造間有僱傭關係存在負舉證責任。經查：原告主張其於越南應募，工作地點在越南佳日科技公司一節，為被告所不爭執，則由此原告應徵工作及工作地點觀之，原告與訴外人越南佳日公司間應有僱傭關係存在之事實，應可堪認定。惟原告復主張其薪資之一部由被告給付，有辦理薪資所得之所得稅扣繳，且被告亦為原告在臺灣投保依相關法令規定之應加入之勞工保險、全民健康保險，並依勞工退休金條例為原告提繳勞工退休金等情，亦為被告所不爭執，並有原告存摺影本、97年7月至97年12月及97年12月至98年5月之各類所得扣繳暨免扣繳憑單、已繳納勞工個人專戶明細資料及勞工保險局98年9月23日保承工字第09810353242號函等影本可資佐證，其中原告提出之由被告製作之「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」中之「格式代號及所得類別」為「薪資」，另「已繳納勞工個人專戶明細資料」中「摘要說明」欄標示「雇主提繳」，而提繳單位名稱亦載明為被告；復依勞工保險局98年9月23日保承工字第09810353242號函中亦載明原告申訴書所示被告未依規定申報原告投保薪資及勞工退休金經查明屬實，已依相關規定對被告公司核處罰鍰等情，乃被告係以雇主身分，在臺灣地區給付原告工資，並依稅法規定扣繳所得稅，又依法令規定為原告加入勞工保險、全民健康保險及提繳勞工退休金，依其行為之外觀，乃係履行雇主給付工資之契約義務，及依法令規定之雇主對於勞工應負之義務，而有為原告之雇主之外觀。另查，被告抗辯原告於「98年5月12日回臺灣休假後，隨後即未回原服務地點越南佳日公司上班，亦未與被告公司有任何連絡，原告應係自願性離職。原告回臺灣休假，卻遲遲未返為越南佳日科技公司上班，被告公司為詢問原告是否回來上班，有請員工蘇佩君撥打電話至原告家中，但接聽者表示原告未回家中，原告亦無手機電話可供連絡，……」（見被告所提民事答辯（一）狀），顯見原告回臺灣休假，若有未能回到越南工作之情形，須與被告公司聯絡，且原告是否回越南上班亦屬被告之管理範圍，由被告公司聯繫相關事宜，足認被告對於原告勞務之提供有指揮監督權存在，縱使原告提供勞務之服務地點不在臺灣之被告公司，被告對於原告仍有指揮監督權。而按「按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。而所謂支票，係指發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時，無條件支付與受款人或執票人之票據，是以支票之交付作為支付工具，以代現金之給付，係屬常態，上訴人主張其交付系爭支票與被上訴人僅係交其保管，即屬變態之事實，應由上訴人就此變態之事實負舉證責任。」（最高法院86年台上字第891號判決要旨參照），是被告公司對於原告勞務提供有指揮監督權，並給付工資又辦理所得稅扣繳及為原告加入社會保險與提繳勞工退休金，被告抗辯與原告間並無僱傭關係存在，因係反於常態之事實，自應就其所舉對己有利之事實負舉證責任，惟被告未能舉證以證明其所為上開應由雇主履行之契約或法令規定之義務，並非在履行雇主義務一節舉證證明，其所為上開抗辯乃不可採。原告主張其乃由被告單獨聘僱固不可採，惟其係由被告與訴外人越南佳日公司共同僱用之事實應堪予認定。
（二）若原告與被告間有僱傭關係存在，原告是否為自願離職？按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：
一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。
三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」、「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：一、雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者。二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、契約所訂之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。四、雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病，有傳染之虞者。五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。有第一項第二款或第四款情形，雇主已將該代理人解僱或已將患有惡性傳染病者送醫或解僱，勞工不得終止契約。第十七條規定於本條終止契約準用之。」，勞動基準法第12條及14條分別定有明文。查原告與被告間有僱傭關係存在已如上述，原告主張其係遭被告未經預告終止勞動契約，而被告則抗辯係原告自願離職，已經被告以98年12月17日當庭提出之民事答辯
（一）狀依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止契約等語，被告既抗辯其係以原告無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日之事由而依法終止與原告之勞動契約，應由被告就該事由負舉證責任。經查原告主張被告於98年5月12日由被告公司之簡永昌、簡志達、孫健發、張氏鮮等4人清點交接業如前述，依其情形，乃被告派員接管原告保管之屬於被告公司財物，並使其離開工作地點，其情形已經使原告無法繼續原來工作而難以履行為被告服勞務之義務，既然是由被告公司派員阻止原告繼續服勞務，則被告顯有拒絕原告繼續給付勞務之意思，而非由原告主動停止服勞務，既然被告拒絕原告繼續從事原來工作，究竟係計畫將原告調動職務內容或地點，而使原告於新地點工作或從事新工作內容，甚至僅命原告停止工作而仍應按時至被告公司打卡報到而無庸從事任何勞務工作等，被告並未提出其就此對原告有何明確指示之證據，則被告抗辯原告有無正當理由曠工之事由存在一節，乃不可採。復終止僱傭關係應以意思表示為之，並應到達相對人，非謂有終止之事由存在即當然發生終止契約之效果。被告於原告自98年5月13日起即未赴越南佳日公司上班，至原告向臺北縣政府勞工局申請勞資爭議協調之時為止，均未有何終止僱傭關係之意思表示到達原告，尚不生終止勞動契約之效力。然原告於98年7月14日向臺北縣政府勞工局申請勞資爭議協調，而於同年7月28日召開勞資爭議協調會，原告於該會議中請求被告應轉發工資、資遣費、預告工資、非自願離職證明、提繳勞退金差額及失業給付差額等（參見臺北縣政府勞工局勞資爭議協調會會議紀錄影本），雖終因兩造所敘差異過大，無法達成協議，惟由此觀之，原告顯無繼續履行僱傭契約之意思，應認原告於上開臺北縣政府勞工局勞資爭議協調會對被告所為之請求係終止僱傭契約之意思表示並且已到達被告，且被告自98年6月始，已未發給原告工資，合於勞動基準法第14條第1項第5款之規定，僱傭契約已經原告合法終止，足堪認定。至於被告對原告為終止僱傭關係之表示，因雙方間勞動契約關係已經由原告終止而消滅，自無再為終止之法律關係，且被告並不能證明其有終止雙方間勞動契約關係之理由，亦無主張得不經預告終止雙方間之勞動契約之權利，其此部分抗辯亦屬無可採。
（三）原告各項請求有無理由？系爭僱傭契約已經原告依勞動基準法第14條第1項第5款之規定終止，則其所提各項請求有無理由，茲分敘如下：
１、預告工資：按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」，勞動基準法第16定有明文。經查，系爭僱傭契約乃由原告依勞動基準法第14條第1項第5款之規定主動終止，不符合上開規定，自無由請求預告期間之工資，原告請求為無理由。
２、資遣費：按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。」，勞工退休金條例第12條第1項設有規定。次按「本法用辭定義如左：三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。四、平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」、「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。
四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」勞動基準法第2條第3款、第4款及同法施行細則第10條定有明文。是工資係勞工勞動之對價且為經常性之給與。倘雇主具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工工作之對價，與經常性給與有別，不得列入工資範圍內。另就上開勞動基準法第2條第4款平均工資之計算，行政院勞工委員會於89年4月9日台83勞動二字第25564號函釋，以「日平均工資」乘以計算期間每月支平均日數為計算標準，等於以勞工退休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理。經查，系爭僱傭契約乃由原告依勞動基準法第14條第1項第5款之規定終止，其上開勞工退休金條例第12條規定請求被告給付資遣費乃有理由。次查，原告自98年6月23日起受僱於被告公司，並於98年7月28日終止兩造間之僱傭契約，原告乃於同一雇主（即被告公司）事業單位繼續工作1年1個月5日，依上開勞工退休金條例第12條第1項規定，應發給79/144個月平均工資之資遣費【(1*1/2)+(1*1/12*1/2)+(5/30*1/12*1/2)=79/144】。原告之工資以月為單位計算，此為兩造所不爭執，惟原告另主張每月工資達6萬元等情，乃為被告所否認，原告僅提出97年8月分及同年10月分員工薪資明細表，惟其上並無標題，更無公司名稱，尚無法單憑該薪資明細即認定此係本於原告與被告間勞動契約而生之工資約定，於此之外，原告復未能舉證以實其說，尚不足以此數額作為計算平均工資之基準。又被告抗辯原告之投保薪資為17,280元，其餘約32,720元係屬交通、伙食津貼，以及中秋節、年終、績效獎金等非經常性給與等語，亦未能舉證證明該等獎金、津貼確係存在，又經勞工保險局以98年9月23日保承工字第09810353242號函明確指出被告公司未依規定申報原告投保薪資，並已依規定對被告核處罰鍰，此亦為被告所不爭執，是伊所辯並不可採。又原告乃由被告與訴外人越南佳日公司共同聘僱，被告對原告因雇主身分所生之給付義務亦僅以伊所發給原告之工資為限，是依原告所提，以被告為扣繳單位，所得類別為薪資，依97年12月至98年5月間所得計算之各類所得扣繳暨免扣繳憑單認定為宜。上開憑單所載薪資給付總額為275,000元，故依行政院勞工委員會前揭函示意旨，原告終止僱傭關係之日前六個月之平均工資為45,833元（275,0006＝45,833），依上開規定，被告應發給原告資遣費25,144元（元以下四捨五入，以下同）。故原告此部分請求於25,144元範圍內方為有理由，其超過此數額部分則為無理由。
３、未休假補償：原告主張被告公司設有駐外人員每三個月可返台休假七天之規定而欲請求未休假補償，然未能舉證證明其未能休假乃係因可歸責於被告之事由而無法休畢應有之休假，自不能向被告請求賠償其未能休假之工資，其此部分請求則為無理由。
４、請領失業補助金差額之損失：按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」、「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月。」「投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。」、「本保險保險效力之開始及停止、月投保薪資、投保薪資調、保險費負擔保險費繳納、保險費寬限期與滯納金之徵收及處理、基金之運與管理除本法另有規定外，準用勞工保險條例及其相關規定辦理。」就業保險法第11條第1項第1款、同條第3項、第16條、第38條第1項及第40條定有明文。但依就業保險法第17條第2項規定：「領取勞工保險傷病給付、職業訓練生活津貼、臨時工作津貼、創業貸款利息補貼或其他促進就業相關津貼者，領取相關津貼期間，不得同時請領失業給付。」，原告既已參加職業訓練並領取職業訓練生活津貼，即不可再申領失業給付，原告主張有失業給付之損害一節，並無可採，其此部分請求自無理由。
５、職業訓練生活津貼：按「被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練，於受訓期間，每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十發給職業訓練生活津貼，最長發給六個月。」，就業保險法第19條第1項設有明文。查原告乃非自願離職，且被告未依上開規定為原告辦理加保手續已如上述，查原告依勞動基準法第14條第1項第5款規定終止僱傭關係，乃屬就業保險法所規定之自願性離職，是自得依上開規定請求失業給付。被告僅為原告以勞工保險投保薪資等級第1級投保，然原告月薪資總額達42,001元以上（依原告所提各類所得扣繳暨免扣繳憑單所載，97年7月至97年12月薪資給付總額為267, 280元，每月薪資達44,547元；97年12月至98年5月薪資給付總額為275,000元，每月薪資達45,833元），其應以勞工保險投保薪資第22級投保，亦即月投保薪資為43,900元。又原告在98年9月14日至11月6日接受勞委會職業訓練局委外訓練單位中華農特產品生產加工釀造協進會舉辦的「農特產品釀造加工應用班」，有結訓證書附卷供參；原告復於99年2月2日至7月20日參加勞委會桃園職業訓練局舉辦的「中餐烹調班」，並有99年1月12日就業服務站推介單在卷可稽，堪信為真。是原告得請求之職業訓練生活津貼受有95,832元（（43,900-17,280）*60%*6=95,832）之損失，自得依前開就業保險法第38條第1項之規定向被告請求賠償。
６、勞保退休金提撥差額：按「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅。」勞工退休金條例第14條及第31條設有明文。查原告於97年7月至97年12月之每月工資達44,547元，依照勞工退休金月提繳工資分級表，係屬第6組36級，月提繳工資應以45,800元計，是依上開規定，每月提繳金額應為2,748元（45,800×6%＝2,748），而被告每月僅提繳1,037元，此有以繳納勞工個人專戶明細資料附卷可稽，是原告受有10,266元之損害（（2,748－1,037）×6（提繳月份）＝10,266）；而原告97年12月至98年5月之每月工資達45,833元，係屬第7組第37級，月提繳工資應以48,200元元計，是依上開規定，每月提繳金額應為2,892元（48,200元×6%＝2,892），且被告於98年5月份並未提繳，則原告受有10,312元之損害（（2,892－1,037 ）×4（提繳月份）＋2,892＝10,312）。是原告所受損害總計為20,578元，惟原告就此僅請求17,569元，故於此範圍內之請求為有理由。
７、綜上，原告得向被告請求138,545元，又原告主張應扣除98年5月15日至5月31日之薪資32,903元，是原告向被告請求於給付105,642元之範圍應為有理由，其超過部分則為無理由。
（四）原告請求被告應返還刻有原告姓名之私章1枚部分：查原告僅請求被告返還刻有原告姓名之私章1枚，然對於該枚私章之材質、形狀、原告姓名之字體立即可辨之外觀特徵等未能有具體確定之描述，且無法舉證被告確實持有原告所主張之該枚私章，原告此部分請求為無理由。
（五）原告請求被告開立非自願離職證明書部份：按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」，勞動基準法第19條定有明文。
查原告乃因就業服務法第11條第1項第1款規定而非自願離職，自得依同法之規定申請失業補助金及職業訓練生活津貼，被告應發給原告服務證明書，並記載其因非自願離職之事由，原告此部分請求應為有理由。
五、綜上所述：原告乃由被告公司與訴外人越南佳日公司共同僱用之勞工，被告自應對原告於其發給工資之範圍內，負因僱傭關係而生之義務。從而，原告依勞工退休金條例第12條、就業保險法第11條第1項第1款、同條第3項、第16條、第19條第1項、第38條第1項、第40條，勞工退休金條例第14條及第31條規定，請求被告給付105,642元及依法定利率計算之遲延利息，並發給非自願離職證明書，為有理由，應予准許。原告其餘請求則為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
勞工法庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
書記官 賴玉芬