臺灣板橋地方法院民事判決原 告 乙○○訴訟代理人 莊志成律師複 代理人 陳宏模律師訴訟代理人 甲○○被 告 群興工程顧間股份有限公司
號5樓法定代理人 丙○○
之3臺北縣樓之9訴訟代理人 李師榮律師上列當事人間職業災害損害賠償事件，本院於九十八年六月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾伍萬壹仟捌佰陸拾玖元及自民國九十八年二月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍萬壹仟元供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣壹拾伍萬壹仟捌佰陸拾玖元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時金額部分原本請求被告應給付原告新臺幣（下同）2,978,400 元，後原告於民國（下同）98年6 月3 日變更請求被告應給付原告2,976,
133 元，另原告起訴時就258,400 元部份利息原本請求自97年10月13日起算及就2,720,000 元部份利息原本請求自98年
1 月5 日起算，後原告於98年6 月3 日變更利息起算日均為起訴狀繕本送達翌日，此係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應准許之，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）原告94年9 月05日起即到職受雇被告公司，從事空調部工程設計之工作，詎95年9 月12日上午於上班途中發生車禍，致顱內出血、多處胸骨骨折合併氣血胸，治療迄今，尚遺存左側肢體偏癱，行走須賴柺杖扶持及他人監督，日常生活部分亦須人扶助，乃不能工作，自96年10月22日至98年6 月9 日共門診29次復健治療及治療132 次，目前仍未痊癒持續復健治療中。
（二）行政院勞工保險局傷病給付臚列如下：95年9 月15日迄96年9 月14日期間給付365 日計357,700元。（計算式：平均日投保薪資1,400 元之70﹪×365 日＝357,700 元）96年9 月15日迄97年9 月14日期間給付
365 日計255,500 元。（計算式：平均日投保薪資1,400元之50﹪×365 日＝255,500 元）
（三）按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償：．．．勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定喪失原有工作能力，且不合第3 款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定」勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2 款、第3 款定有明文。
揆諸上揭規定，原告自事故發生日迄今仍未痊癒，持續復健、治療不能工作，被告均按其原領工資數額予以補償至97年9 月13日，嗣後被告即未再給予工資補償，詎於98年
1 月5 日無預告即終止原告勞動契約。被告自97年9 月15日至98年1 月5 日計113 日均未給予工資補償，從而被告仍應補償原告之工資256,133 元（每月工資68,000元÷30日＝2,267 元／日、2,26 7元×113 日＝256,133 元）。
（四）被告於98年01月05日發函通知原告終止勞動契約，應視為被告意思表示終結工資法律行為至為明灼，是以被告應給付原告終結工資之數額（40個月平均工資），68,000元×40個月＝2,720,000 元。
（五）被告辯稱因原告受傷後一直無法上班，其於97年12月31日函知原告表示終止勞動契約，且原告之情形亦有勞動基準法第12條第一項第6 款「無正當理由連續曠工三日」，被告亦曾於98年1 月6 日另予以終止勞動契約，兩造已無勞動契約存在，何來工資補償等情，認為原告主張無理由，然按：「勞工在．．．第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約」（詳勞動基準法第13），查原告於95年9月12日發生職災後，雖經治療，仍遺存左側肢體偏癱，行走須賴柺杖扶持及他人監督，日常生活部分亦須人扶持，仍不能工作，且持續醫療復健中，此有原告起訴狀證物一之勞工保險殘廢診斷書可稽（另詳原告98年6 月11日陳報狀之診斷證明書），則依上開勞動基準法第13之規定，被告自不得終止兩造之勞動契約，終止不生效，被告應補償原告工資，應無庸疑。又原告係在醫療期間，查勞委會90年6 月12日（90）台勞資二字第0021799 號函曾解釋：「勞動基準法第59條所稱醫療期間係指「醫治」與「療養」，一般所稱「復健」係屬後續之醫治行為」，如上所述，原告迄今仍在復健治療中，被告主張終止勞動契約，即非適法，又原告既在醫療中，無法從事原工作，原告未能上班，即非屬無故或無正當理由，則被告依勞基法第十二條第一項第六款「無正當理由連續曠工三日或一個月達曠工六日者」之規定主張終止兩造之勞動關係，其終止亦非合法，不生效。
（六）查被告於98年1 月5 日發函通知原告終止勞動契約，如前開所述其終止雖不合法，但被告欲終結工資之意思甚明，則依勞基法第59條第2 款之規定，被告應給付40個月之終結工資給原告，被告雖辯稱給付40個月之工資乃屬於被告之權利，原告之請求無理由，惟按：「『勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償：．．．二勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定喪失原有工作能力，且不合第3 款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任』。勞基法第59條第2款定有明文。惟前開規定，除為保障勞工，加強勞僱關係及促進社會經濟發展之立法目的外，同款後段乃為避免雇主負無限期之補償責任，故特別規定，於一定條件下得一次給付一定之金額，以免除雇主應繼續負之工資補償責任，屬工資終結補償，為雇主權利之一種，雖應認選擇權係在雇主；然若勞工於醫療期間尚未屆滿二年之前，即可確定已喪失原有工作能力，因而提前依同條款但書之規定，一次請求四十個月之補償給付，以免除雇主繼續應負之同條款前段之補償責任，對雇主而言，並無不利益，自應認與前開條文規範之意旨無違」，此有台灣高等法院高雄分院92年度勞上字第13號判決可證（附件），故原告請求被告給付40個月之終結工資，並非無理由。退步言，縱認原告上開請求無理由，然原告遭受職業災害迄今尚在治療中，無法從事原工作，則依上開勞基法第59條第2 款之規定，被告亦應補償原告無法工作期間之工資（至少要先補償至98年6 月13日）。
（七）綜上所陳，原告受有法定補償責任保障，固請求被告工資補償、終結工資計2,976,133 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。為此提起本件訴訟。
（八）聲明：
1、被告應給付原告2,976,133 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2、原告並願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）查本件原告起訴主張伊係受僱於被告公司，於95年9 月12日上午上班途中發生車禍，迄未痊癒，持續復健治療中，復依勞基法第59條第2 款、第3 款之規定請求被告一次給付40個月平均工資以及自97年9 月15日至98年1 月5 日計
113 日未給予工資補償分別為2,720,000 元及256,133 元等。
（二）然查，本件原告受傷住院醫療業已申請殘廢給付，業經勞工保險局於96年12月6 日核定通知書，認定符合標準並給予給付在案，則原告復依上開勞基法第59條第2 、3 款主張被告應一次給付40個月之工資補償金，乃屬不符規定，況查，該40個月之工資補償金係雇主之權利，非受僱人得依法請求給付，先予敘明。
（三）又，被告復於97年12月31日函告原告，因已符合殘廢給付標準並免除工資補償責任，且告知因原告一直無法來公司上班，並終止勞動契約等語，即本件原告醫療終止（即認定為符合殘障標準，並請領給付）後，即無到公司上班，亦有無故曠職之情形，依勞基法第12條第1項第6款「無正當理由連續曠工三日」亦構成終止勞動契約之要件，被告亦曾於98年1月6日另予以終止勞動契約，並予以資遣，並將款項匯入原告戶頭，則兩造間既已無勞動契約存在，又何來工資補償等情，原告主張實屬未當。
（四）本件原告於九十五年九月十二日發生職災後，業於九十六年十二月六日申請領取殘廢給付為雙方不爭之事實，亦即原告於上開申領給付時已終止治療，且至九十七年九月十二日滿二年止，均已依法領取補償工資，至後續之「復健」醫療尚與勞基法第十三條所稱於治療中不得終止勞動契約無涉。
（五）再，本件勞工保險局已於九十六年十二月六日依前開所已認定原告殘障並為保險給付，與原告所提台灣高等法院高雄分院九十二年勞上字第一三號判決之事實並不相同，尚不得任意比附援引。
（六）原告再主張「縱認其上開請求為無理由，原告迄今無法工作，依勞基法第五十九條第二款規定，亦應補償原告九十八年六月十三日止之工資」。然查，工資給付請求權前提為雙方之僱傭關係存在，本件兩造間之勞動契約業已終止已如前述，則原告該部分主張亦屬無據，另依勞基法第五十九條第二款規定，係為補償工資，被告尚無依據該法條規定給付薪資之義務，本件原告起訴主張前後之請求權基礎一為職災補償，一為薪資給付，似有所矛盾，且均無理由，併予敘明。
（七）聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，請准被告供擔保後得免為假執行。
四、原告94年9 月5 日起即到職受僱被告群興工程顧間股份有限公司，從事空調工程設計之工作，詎95年9 月12日上午於上班途中發生車禍，致顱內出血、多處胸骨骨折合併氣血胸，治療迄今，尚遺存左側肢體偏癱，行走須賴拐杖扶持及他人監督，日常生活部分亦須人扶持，乃不能工作，原告因受傷時，原領工資每月68,000元，前六個月之工資均為68,000元，平均工資為68 ,000 元，原告有無領取勞工保險給付之傷害給付及殘廢給付，殘廢給付是否為924,000 元,96 年12月6 日核付，傷害給付也有拿到，被告補償原領工資含勞保局傷病給付部分每月共68,000元之事實均不爭執，惟原告稱目前仍在復健中等語，被告稱對持續復健的部分，其已經殘障給付，醫療已經終止等情，二造對原告目前是否痊癒持續復健治療，有不同意見，合先敍明。
六、首應審酌被告於98年1 月間發函通知原告終止勞動契約，是否有效？
（一）按職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定身體殘廢不堪勝任工作者，雇主得預告終止與職業災害勞工之勞動契約。又有關發生職業災害致心神喪失或身體殘廢而不堪勝任工作勞工，雇主依動基準法終止勞動契約時，應給予資遣費，職業災害勞工保護法第23條、勞工退休金條例第12條第1 項定有明文。
（二）被告於97年12月31日函告原告：「一、根據勞基法第59條勞工在醫療中不能工作，本公司已支付滿二年工資補償（經由勞保局及英國保誠人壽共同支付），且經指定之醫院診斷，台端已符合第三款之殘廢給付標準，也已領到殘廢給付，而補償的標準依照勞工保險條例有關之規定，勞保局已於96年12月6 日支付（發文字號：保給殘通字第009607號） 台端殘廢給付第08項給付660 日，故免除此項工資補償責任。二、台端醫傷期間，本公司亦多次派員探視，並依勞工法規相關規定，按月給付 台端工資補償，期能安心養病，回歸公司上班。三、治療迄今已屆二年，台端一直無法返回公司上班，97年9 月12日本公司負責人：
丙○○、總經理；丁○○再度前往探視，並依法預告終止勞動契約，依職業災害勞工保護法第23條第二款規定：職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。並請求 台端能在職災期滿再次前往公立醫療機構做認定證明，但本公司遲遲未收到公立醫療證明，一直延至97年12月30日，才從台端寄之存證信函附件中收到，醫療證明為97年12月4 日開出。事實
台端於96年12月申請勞保局殘廢給付時，即已經做過醫療認定取得勞保局的第08項第七級殘廢等級之給付，之後本公司於職災期滿2 年也都一直有支付 台端薪資。四、台端已經2 年職災期滿，並已作了殘障的認定，表示醫療終止，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，至於 台端延遲至97年12月30日才提供醫療認定，延遲期間97年9 月13日～12月26日已過醫療期間，依勞基法第12條屬曠職未至公司上班，故本公司無法支付台端薪資。五、職業災害勞工保護法第25條規定雇主依第二十三條第一項第二款規定終止勞動契約者，雇主應依勞動基準法之規定，發給勞工退休金，惟台端94年7 月以後到職，適用退休金新制，員工退休金已依規定按月提繳至台端勞工個人退休金帳戶內。前二項請求權與勞動基準法規定之資遣費，退休金請求權、職業災害勞工應擇一行使。由於事涉 台端權益，本公司將依勞工退休金條例第十二條規定協助辦理退休，以保障台端權益」。足見，被告明知原告未經公立醫療機構認定身體殘廢不堪勝任工作，而請求原告能前往公立醫療機構做認定證明，原告未經公立醫療機構認定身體殘廢不堪勝任工作者，被告自不得終止與原告勞動契約甚明。
（三）又臺北縣立醫院於97年12月4 日開出之勞工保險殘廢診斷書係原告申請勞保局殘廢給付時所開立，並無認定原告身體殘廢不堪勝任工作，因身體殘廢未必不堪勝任工作，且該勞工保險殘廢診斷書上載明其工作能力終身僅能從事輕便工作，亦無載明不堪勝任工作，足證，臺北縣立醫院於97年12月4 日開出之勞工保險殘廢診斷書僅係原告申請勞保局殘廢給付時所用，並非職業災害勞工保護法第23條規定之公立醫療機構認定身體殘廢不堪勝任工作所開立，所以，被告於98年1 月6 日發函：「根據台端存證信函0640
1 所附之殘廢診斷書，已不堪勝任工作及返回原崗位上班（職災保護法第二十三條），予以終止勞動契約，台端於本公司之年資適用新制，故本公司依照新制勞工退休金條例第十二條之規定計算年資，給予資遣撫敘。」通知原告終止勞動契約，並非有效，被告亦無其他通知原告終止勞動契約。而所謂雇主「終止勞動契約」者，係指雇主合法終止契約者而言，倘雇主非依法終止勞動契約之情形而片面為終止勞動契約之意思表示者，則屬非法終止勞動契約，不生終止勞動契約之效力，勞動契約既未終止，則勞動契約即仍繼續存在，所以，二造勞動契約即仍繼續存在，被告於98年1 月間給付資遣費104,264 元自不合法。
七、次應審酌原告能否請領四十個月之工資補償？按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任，勞動基準法第五十九條第二款定有明文。必經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主始得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任，依前開說明，原告並未經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，亦已請領殘廢給付，且原告並非雇主，亦無權請領，所以，原告並不能請領40個月之工資補償甚明。
八、末應審酌原告能否請領97年9 月15日迄98年1 月5 日期間之工資補償？
（一）按勞工因遭遇職業災害而致傷害，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第五十九條第二款定有明文。又勞動基準法第五十九條所稱醫療期間係指「醫治」與「療養」。一般所稱「復健」係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限（參閱行政院勞工委員會78台勞動三字第12424 號）。然查，臺北縣立醫院於96 年6月10日開立之診斷證明書載明原告自96年10月22日至98 年6月9 日共門診29次、復健治療132 次，目前仍持續復健治療中，有臺北縣立醫院於96年6 月10日開立之診斷證明書可按，足見，原告目前仍持續復健治療中，屬醫療中不能工作時，雇主即被告應按其原領工資數額予以補償，原告自能請領97年9 月14日迄98年1 月5日期間之工資補償已明。
（二）又勞動基準法施行細則第三十一條第一項規定：「本法第五十九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月工資除以三十所得之金額為其一日之工資。」關於前揭後段計月者之工資，係指為計算該（月）段一日之正常工作時間所得工資，如勞工之工資結構中有同法第二條第三款所列計月工資（即每月不論出勤狀況固定給與之部分，亦屬正常工時所得）應除以三十再加計正常工作時間內應得之時薪或日薪之意（參閱行政院勞工委員會79台勞動三字第29610 號）。然原告因受傷時，原領工資每月68,000元，原領工資每日2,267 元（每月工資68,000元÷30日＝2,267 元），被告自97年9 月15日至98年1 月5 日計113 日均未給予工資補償，從而，原告自得請求被告補償原告之工資256,133 元（68,000元÷30 日×113 日＝256,133 元），然二造於本院98年6 月3 日言詞辯論時均同意原告於98年1 月間已領資遣費104,264 元，法院如認為有補償工資應予扣除等情，所以，被告補償原告之工資256,133 元應扣除原告於98年1 月間已領104,
264 元，被告應給付原告工資補償151,869 元（256,133元-104,264 元＝151,869 元），應屬有理由。
（三）至於，原告主張縱認原告請求被告給付40個月之終結工資為無理由，然原告遭受職業災害迄今尚在治療中，無法從事原工作，則依上開勞基法第59條第2 款之規定，被告亦應補償原告無法工作期間之工資（至少要先補償至98 年6月13日）。然查，原告起訴聲明被告應給付原告2,976,13
3 元，係包括被告自97年9 月15日至98年1 月5 日計113日均未給予工資補償256,133 元及被告應給付原告40個月工資補償2,720,000 元，並未聲明98年1 月6 日至98年6月13日之工資，起訴未聲明部分，本院自不予審酌，併此敍明。
九、綜上所述，原告依職業災害工資補償請求權之規定，請求被告賠償151,869 元，及自98年2 月25日 (即起訴狀繕本送達翌日)起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，尚無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許。原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，爰併予駁回之。
九、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果已無影響，爰不再一一論述，併予敘明。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
民事第二庭 法 官 張谷輔以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（應按他造人數提出繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
書記官 郭群裕