臺灣板橋地方法院民事判決原 告 甲○○訴訟代理人 唐迪華律師被 告 禎曜指紙器有限公司法定代理人 乙 ○訴訟代理人 曾智群律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國98年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定時，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1項定有明文。查本件原告原起訴聲明第一項：確認原告與被告僱傭契約法律關係存在。嗣於民國（下同）98年8 月18日撤回上揭聲明，有民事變更訴之聲明狀可稽，揆諸前揭規定，上揭聲明已生撤回效力。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第
255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告就其聲明第二項部分，原係請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）1,033,11
6 元。」此有起訴狀在卷。嗣原告於訴訟中，擴張聲明為：「被告應給付原告1,425,935 元。」此亦有更正後之民事變更訴之聲明狀在卷。是依首揭民事訴訟法第255 條第1 項第
3 款之規定，本院自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告自92年10月1 日開始任職於被告公司，擔任業務工作：
緣原告於92年10月1 日開始任職於被告，擔任業務工作，此有原告之勞工保險被保險人投保資料表（參原證一）及被告基本資料查詢明細（參原證二）可稽。初始原告之薪資為按月給予35,000元為主要薪資來源。93年3 月起在被告要求下改依每月所為之營業額，按利潤高低抽取3%~6%之佣金為薪資 (94年起改為固定4%) 。近幾年中，原告開發到宏達電之生意，依宏達電之每月營業額抽取4%之佣金計算，原告每月薪資平均可超過100,000 元。此有原告自
96 年5月至97年10月之薪資計算明細表（參原證三）可證。
（二）原告於97年10月底，遭被告以「屢次恐嚇上司」為由 (然申請人從未為任何恐嚇之行為)， 違法終止雙方間之僱傭契約：
再按，被告因不願再依約定每月給付4%之佣金為薪資予原告。首先，自97年3 月開始，在未獲原告同意下，即逕自將4%之抽佣比例調降為3%，經原告多次為不同意之表示，並爭取原有權益後，被告始於私下再以客票或現金補足3月至9 月之薪資差額，惟10月之差額尚未補足前，被告即於97年10月底，以原告「屢次恐嚇上司」為由（然原告從未為任何恐嚇之行為）發布人事命令（參原證四），終止與原告間之僱傭契約，並擅自撤掉原告所使用之電腦及相關設備等，以致原告進入辦公室後亦無法工作，原告只得於98年11月4 日取回私人物品。
（三）兩造雙方曾至台北縣勞資權益維護促進會處理勞資爭議協調會進行協調，然被告未依協調內容履行；原告再向台北縣政府勞工局申請調解，因被告未到場而調解不成立：
另按，兩造曾於97年12月15日至台北縣勞資權益維護促進會處理勞資爭議協調會進行協調，被告最終同意於97年12月18日由原告至被告領取資遣費及預告工資計756,777 元（支付方式為由被告公司開立彰化銀行土城分行支票，票期為98年3 月15日），當天同時將給予原告非自願離職之資遣證明（參原證五）。嗣後被告雖於98年2 月間以匯款方式給付二筆金額分別為362,665 元及118,507 元之款項予原告（參原證六），惟與協調結果之756,777 元相去甚遠，而依該協調會會議記錄之結論第4 點所載「資方如未於前項期限前給付者，本協調不生效力，勞方得恢復原請求權」，故原告再向台北縣政府勞工局申請調解，98年3月4 日因被告未到場而調解不成立（參原證七），此節併予陳明。
（四）原告與被告公司間確有僱傭關係存在：
1、查原告於92年10月1 日開始任職於被告，擔任業務工作，此有原告之勞工保險被保險人投保資料表（參原證一）及被告公司基本資料查詢明細（參原證二）可稽。此前已詳陳，今不再贅述。
2、按「又勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：（一）人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（二）親自履行，不得使用代理人。（三）經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。（四）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立。」（最高法院92年度台上字第2361號判決參照）
3、原告為被告公司之業務，平日工作內容乃為開拓業務及對於已開發客戶為後續之服務，與一般公司之業務工作並無不同。原告每月所得薪資均係其工作之對價，且原告原則上每日均需進辦公室處理相關業務事項，原告並無依自己之意思進行工作之可能。職故，依上開實務見解，原告乃被告公司之員工，二者間存有僱傭契約，當屬無疑。
4、按依原告所提之「原證十一」扣繳憑單及被告公司為原告投保勞工保險等均證明，原告確係被告公司之員工，而被告於民事言詞辯論（一）狀第5 頁第肆一部分所提，原告將其薪資由其父母及親友以分別開立扣繳憑單方式分攤乙節，核係因被告公司告知原告其每月薪資甚高，以致被告公司每月之勞健保雇主負擔過重，要求原告提供親友資料，以分別開立扣繳憑單方式分攤原告之薪資，原告礙於為人員工，只能答應，否則若真如被告所稱係佣金，則為何原告不一開始即要求如此做，而要在二年後始以方式分攤之？且被告公司若係委任人更為「扣繳義務人」，佣金之扣繳稅率為20% ，不論人數，只要是佣金均應扣繳，原告以此要求，其又何須委屈答應？由此可知，該等扣繳憑單均係被告公司為減輕其自身雇主負擔，要求原告應配合而為之，原告身為員工只能配合，此更可證明原被告間確屬僱佣關係無誤。
（五）原告、被告間無任何委任關係存在：
1、按被告訴訟代理人曾陳述，被告公司與原告間之委任關係係以「口頭」約定方式存在，然口頭約定之委任內容為何? 應完成何事項？報酬如何給付？等一切委任之相關內容被告公司又完全未加以證明，由此可知原被告間並無任何委任關係存在，委任關係不過係被告公司臨訟編造之藉口，毫不足採。另既無委任關係存在，則無終止之問題，被告公司主張已因「信賴基礎業已動搖」而終止委任關係云云，亦不足採，此部分不言即明。
2、又依「宏達國際電子股份有限公司」98年9 月10日宏法 (98) 字第M0002 號函之內容可知，該公司於98年1 月1 日至98年8 月31日期間，與被告公司間平均每月採購數額約為2,600,000 元，由該數額與原告所提之「原證三」比較可知，「原證三」之內容實屬真實。該公司又係原告所開發服務之最大客戶，今其每月平均採購數額亦均維持在正常之狀態下，則被告所稱「…且，今若原告未能讓客戶『宏達電』之案件順利進行，則原告即未能取得約定報酬…」及被告於民事言詞辯論 (一)狀 第6 頁第2 行主張「進案則有佣金，沒進案就沒有佣金」，究竟所指為何，被告公司應詳加述明並加以證明之，而非空言泛指即可。
（六）關於被告答辯均未予證明部分，故顯不足採：被告公司既主張其與原告屬委任關係，且云：「．．．因原告未能讓客戶之案件順利進行，則原告即未能取得約定報酬，．．．」（參被告民事答辯 (一)狀 第2 頁倒數第
1 行至第3 頁第1 行）及「．．．被告以原證四之事由終止與原告間之委任關係，係本於信賴基礎之動搖所致，依法自有理由終止委任關係，且亦無不利於原告之情形存在。」（參被告民事答辯 (一)狀 第3 頁第7 行至第9 行）則自應就：1.二者間之委任內容為何？2.為何開立「薪資」扣繳憑單予原告？3.為何發佈人事命令資遣原告？4.原告如何未能讓客戶之案件順利進行，以致原告即未能取得約定報酬？5.原被告間究竟因何理由以致「信賴基礎之動搖」? 6.被告公司究係以何方式終止其所稱之委任契約?
7.何謂「進案則有佣金，沒進案就沒有佣金」? 8.何謂「無不利原告之情形存在」? 等為釐清及證明之。然查被告迄今就上開之點均未予證明釐清之，故被告之答辯顯屬無由。
（七）原告依起訴前六個月之平均工資為115,517 元，請求薪資742,460 元及資遣費683,475 元：
1、按民法第482 條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、同法第487 條規定：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」及勞動基準法第12條規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。．．．．雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」職故，本件被告在無勞動基準法第12條規定之情形下，仍違法解僱原告，並擅自撤掉原告所使用之電腦及相關設備，顯已拒絕原告勞務之提供，如此原告縱使欲提供勞務，亦無法提供，依上開規定，顯見本件僱傭契約仍然存在，係被告遲延受領勞務，原告亦無補服勞務之義務外，原告自得依上開之規定，請求自違法解僱日起 (即97年11月1 日)， 至雙方終止僱傭契約98年8 月
15 日 止之每月報酬，當無疑義。
2、查原告每月薪資係以宏達電之每月營業額抽取4%計算之，然該部分自97年3 月開始，被告在未獲原告同意下，即逕自將4%之抽佣比例調降為3%，此部分當屬擅自剋扣所積欠之工資；又被告每月應補貼予原告之「角紙負數」之款項，被告自97年4 月開始未經原告同意即予以扣款，原告多次表示不同意被告之扣款，惟被告均置之不理而仍予扣款（參原證一及原證八），該部分亦屬擅自剋扣所積欠之工資。因此，依原證一及原證七計算，原告自遭違法解僱日前六個月之平均工資為115,517 元，請求自違法解僱日起即97年11月1 日，至原告終止雙方間僱傭關係之日即98年
8 月15日止9 個月又15日之薪資共計為1,059,948 元，扣減被告已給付之362,665 元及118,507 元，原告尚得請求積欠之薪資計614,376 元。另被告尚積欠原告： (1)97年
1 0 月1%之未補薪資：30,847元[(2,906,319+178,353) x1% =30,847]； (2)97 年度特休假未休之薪資：38,505元115,517 x 10/30(即年資滿五年)= 38,505 ； (3)97年4月至9 月被告剋扣之角紙負數補貼：58,732元 (4 月)5,8
20 + (5 月)3,750 + (6 月)14,867 + (7月)13,900 + (8月)6,675 + (9 月)13,720 = 58,732。綜上所陳，本件原告請求積欠之薪資共計742,460 元（614,376 +30,847 +38,505 + 58,732 = 742,460)。
3、按勞動基準法第14條第4 項規定：「第17條規定於本條終止契約準用之。」職故，原告自得依法請求被告給付資遣費，即自92年10月1 日起至98年8 月15日止共5 年又11個月之資遣費，計683,475 元（115,517 元×5 ＋115,517元×11/12 ＝577,585 元＋105,890 元＝683,475 元）。
總計，原告得向被告請求之金額總計為1,425,935 元（742,460 元＋683,475 元＝1,425,935 元）。
（八）並聲明：被告應給付原告1,425,935 元，及原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）按，「是上訴人之薪資及考核，既係依照其提供勞務所達成之結果而定，而報酬之核發，則係依展業措施之約定計算得知，其縱已為勞務之提出，例如已進行招攬客戶所必要之作為，但如客戶未因此決定訂立保險契約，上訴人即未能取得報酬，此核與勞基法第2 條第3 款規定之工資係基於勞工勞務提出之本身所為之對價給付之性質不符，亦顯異於勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係，復與一般勞務報酬係相應於工作時間之長短而給付之情形相異，益徵兩造間係成立委任關係。至於被上訴人固為適用勞基法之事業，惟適用勞基法之事業，並非不容與對該事業提供服務者成立委任或承攬契約，或成立僱傭與委任之混合契約或聯立契約，亦難遽認本件契約之成立係為脫法行為而有無效之情形。自不能僅以被上訴人屬勞基法規範之事業，即認兩造間契約概屬勞基法所稱勞動契約，亦不得謂被上訴人依勞工保險條例為上訴人投保強制保險，即認定兩造為僱傭關係。堪認兩造間所成立者係委任契約。次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549 條第1 項定有明文。惟終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然按委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。」最高法院95年度台上字第1175號民事判決意旨參照。該部分雖因原告已為變更訴之聲明主張，然仍與兩造間應認定之法律關係存有一定關係，爰依舊引為被告答辯之依據。
（二）兩造間並不存在僱傭關係：
1、參酌原告於變更訴之聲明狀、理由二、下縮減暨追加聲明之縮減部分、（二）、下仍自陳其所謂之每月薪資，係以「宏達電」之每月營業額抽取４％計算，並檢具前起訴狀原證三所謂之薪資計算明細表之主旨及說明為證；而該等表格內亦清晰皆指出：「呈客戶別抽佣案、抽佣計算方式以當月營業額×抽佣百分比數＝佣金」等文字；已足證被告公司雖為勞動基準法適用之事業，但仍應依實際事實去認定所存在之法律關係，並不足以排除兩造間所成立者係委任關係亦或是承攬關係，實非原告訴之聲明所片面主張之僱傭關係。
2、且，今若原告未能讓客戶「宏達電」之案件順利進件，則原告即未能取得約定報酬，此顯與勞基法第2 條第3 款規定之工資性質，係基於勞工勞務提出之本身所為之『對價給付』之性質不符，亦顯異於勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係，復與一般勞務報酬係相應於工作時間之長短而給付之情形相異，亦與前揭最高法院所揭露之判決意旨相符。
（三）被告依法終止兩造間之委任關係，核無違誤：
1、按，「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」民法第549 條第1 項定有明文。被告以原告所提出之原證四之事由終止與原告間之委任關係，係本於委任關係存在前提之信賴基礎業已動搖所致，依法自有理由終止委任之關係，且亦無法條規定之不利於原告之情形存在。
2、再者，當初被告公司與原告不論係基於信賴關係所成立之委任關係，亦或是被告公司負責人與原告間之親戚關係，方退而求其次於97年12月15日之所謂勞資爭議協調中予以充分之讓步，將原非屬勞資爭議之情形，於考量原告之以往對於公司之貢獻及親戚情誼，提供適當補償，針對調解之內容已屬對於達成和解或調解之重要爭點存有可撤銷之原因存在。
3、另，該協調會會議紀錄之結論第4 點所載之「資方如未於前項期限前給付者，本協調不生效力，勞方得恢復原請求權」等語；所謂之原請求權，仍應依照兩造間原有之法律關係進行認定，不應拘泥於文字所記載。
（四）原告主張剋扣「角質負數」款項、未補薪資及特休未休等情事，亦應由原告負舉證責任；補助之郵資亦應確認其性質，且事後縱經認定兩造間為僱傭關係，亦應扣除原告離開被告後另行受僱等所取得之薪資：
1、姑且不論兩造間所存在之法律關係為何，縱以性質而論，工資須為經常性給與，始足當之，倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，均非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，亦應不得列入工資之範圍內（最高法院79年度台上字第242 號判決參照）。易言之，雇主之工資給付交換勞工勞務之提出，工資須與勞務本身及具密接關係之工作條件（例如工作時間、工作地點）相當，始具有對價性。如係彌補勞工提供勞務的特殊辛勞與負擔，於工作條件外附加地給予報償，而與勞務非處於直接關係者，即不應認係上開勞基法第2 條第3 款所稱之工資。此乃再次確認前揭最高法院判決所揭櫫之工資定義並無違誤，亦再闡明兩造間並非存有一定之僱傭關係存在。
2、另，有關原告訴狀所自陳之積欠未補薪資、特休假未休之薪資及剋扣款項等部分，若兩造間並非屬勞基法所規定應有之事項，自屬另一法律關係之問題；遑論，於原告仍未為舉證以實其說前，尚難認定該請求之依據存在。
3、另查，若原告未在被告公司任職期間，若仍有繼續其他第三人處經營事業或受僱領取薪資等情存在，自該期間至提起訴訟間之薪資所得應請鈞院調查並爰依民法第487 條但書規定予以扣抵原告依本訴狀若認定為僱傭關係之薪資請求部分等語，資為抗辯。
（五）並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造對於原告於92年10月1 日任職於被告公司，並無訂立任何書面契約，且嗣後終止契約在按，為不爭執。
四、首應審酌兩造間於終止契約前之勞務契約，係屬僱傭關係或委任關係？
（一）按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第482 條、第528 條分別定有明文。次按所謂勞工，依勞動基準法第2 條第1 、3 款規定意旨，應指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言。又勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：1.人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。
2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，最高法院92年度台上字第2361號裁判可資參照。而所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。衡諸前揭裁判意旨，勞動契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示及指揮監督，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及人格上、經濟上、組織上從屬性之關係。而委任契約之當事人則以處理事務為目的，受任人處理一定目的之事務，有獨立之裁量權。是故僱傭與委任，就其均有「勞務之給付」一節，固有其相似處，但僱傭係以「勞務給付」為契約之目的，而委任終極之目的乃在事務之處理，給付勞務僅為其手段，兩者究有區別。
（二）經查，原告對其自93年3 月起，薪資依原證三所示以抽佣計算，方式以當月營業額乘抽佣百分比數計算佣金，原告自93年3 月起至97年2 月止抽佣百分之4 ，原告自97年3月起，抽佣百分之3 ，若該月營業額為零時，就無佣金等情，不爭執，有本院98年8 月26日言詞辯論筆錄在卷可稽。足見，原告任職於被告公司期間，其主要之收入來源係以開發客戶業務之所得，並無固定之薪資，然若營業額為零，會有業務津貼補助4,000 元，以補助油費、過路費、停車費及電信費，業據原告供承在按，亦足認原告所得之報酬，主要取決於業績之多寡。是原告之薪資及考核，既係依照其提供勞務所達成之結果而定，而報酬之核發，則係依業務開發計算得知，其縱已為勞務之提出，例如已進行開發客戶所必要之作為，但如客戶未因此決定與被告為生意上往來，原告即未能取得報酬，此核與勞動基準法第
2 條第3 款規定之工資係基於勞工勞務提出之本身所為之對價給付之性質不符，亦顯異於勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係，復與一般勞務報酬係相應於工作時間之長短而給付之情形相異，且開發客戶係以業務為導向，無須遵守被告公司上班時間及規則，可自由在外開發業務，是故經濟上、組織上皆不具從屬性，益徵，兩造間係成立委任關係甚明。
（三）復查，證人丙○○於98年9 月16日本院審理時證述原告只有拿佣金，所以不是僱傭契約，且開立扣繳憑單是原告與伊協商好的，因為原告係伊引薦進來被告公司，兩造應好聚好散，所以，伊想說用資遣來補償原告，資遣就是要終止契約的意思等情，有本院98年9 月16日言詞辯論筆錄附卷可稽，足見，兩造協議用開立扣繳憑單方式給付報酬，嗣後被告公司並以資遣名義與原告終止委任契約，並給與被告補償甚明。另原告主張伊有勞工保險等情，有勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽，實係被告公司為適用勞動基準法之事業，惟適用勞動基準法之事業，並非不容與對該事業提供服務者成立委任或承攬契約，或成立僱傭與委任之混合契約或聯立契約。自不能僅以被告公司屬勞動基準法規範之事業，即認兩造間契約概屬勞動基準法所稱勞動契約，亦不得謂被告公司依勞工保險條例為原告投保強制保險，即認定兩造為僱傭關係。堪認兩造間所成立者係委任契約更明。
五、末應審酌原告請求被告給付原告1,425,935 元，是否有無理由？按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549 條第1 項定有明文。惟終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然按委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。經查，兩造間所成立者係屬委任契約，業如前所述，然被告於97年10月30日以原告於任職被告公司期間，因屢次恐嚇上司，經被告公司決議自10月30日起予以資遣等情，有公告函影本在卷可佐，並隨即與原告終止委任契約。揆諸前揭規定，兩造任何一方皆得隨時終止委任契約，終止委任契約自無薪資及資遣費可言。足認，被告於97年10月30日行使終止權於法應屬有據，而原告主張兩造於98年8 月15日終止僱傭契約，自屬無理由。是故原告請求97年11月1 日起至98年8 月15日止薪資742,460 元及資遣費683,475 元，總計1,425,935 元，並無理由。
六、綜上所述，本件兩造所成立之委任契約，無勞動基準法之適用，且兩造間之委任契約業經被告合法終止，則原告本於僱傭關係，請求被告給付薪資及資遣費，即屬無據。從而，原告請求被告給付新資及資遣費1,425,935 元，為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
民事第二庭 法 官 張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
書記官 郭群裕