臺灣板橋地方法院民事判決 98年度勞訴字第91號原 告 林梅花訴訟代理人 陳宜鴻律師
劉玉瑛被 告 吳敏菁即私立青紅文理短期補習班訴訟代理人 蘇弘志律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國98年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應給付原告如附表所示之金額及利息。
被告應給付原告新台幣柒仟捌佰陸拾柒元，及自民國九十八年七月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣壹萬柒仟柒佰肆拾壹元，及自民國九十八年三月一日起至原告復職之日止，按月給付原告新台幣壹仟陸佰伍拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第二、三、四項得假執行。但被告如以新臺幣捌萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣原告自民國87年11月1 日起受僱於被告，擔任被告國小部
課輔教師一職，兩造並未簽訂書面勞動契約，亦未約定工作期限，應屬勞動基準法第9 條規定之「不定期契約」。原告自任職以來，兢兢業業，工作表現認真負責，頗受學生家長愛戴，惟被告竟於98年2 月12日以解雇書告知原告，自98年
2 月11日起解雇原告，惟未敘明解雇理由，經原告追問下，原告於98年3 月17日台北縣政府勞工局協調時，稱原告因過年後所教之1 、3 年級班級成績嚴重下滑，並對被告態度不佳，被告無法指揮原告，因而將原告解僱等語。惟被告終止勞動契約之事由，非屬勞動基準法第12條第1 項各款之事由，故被告未經預告即終止兩造間之勞動契約，實屬非法解雇，兩造間之僱傭關係迄今仍應繼續存在。且原告所帶學生並無成績大幅度退步之情事，況就每一科目而言，學校每學期期中考、期末考之難易度均不同，自不得單就二者成績之差距，即可推論學生成績退步。又原告所帶班級並無人數銳減之情事，原告亦無態度消極、不聽調度、拒絕工作及以惡劣口氣對待被告情事。
㈡原告於98年2 月1 日以前之每月薪資為新台幣（下同）37,5
10元，而原告自98年2 月1 日起之薪資調整為32,000元。因被告終止勞動契約之意思表示並不合法，兩造間之僱傭關係仍有效存在，被告顯係受領原告勞務給付遲延，原告並無補服勞務之義務，但對於被告有薪資請求權。而原告於被告非法終止勞動契約前之薪資，實為每月32,000元，故被告應給付原告自98年2 月13日起至同年月28日止計16日之薪資18,285元（32,000元÷28日×16日＝18,285元），及自98年3 月
1 日起至原告復職之日止，按月於每月20日給付原告32,000元，及自其應給付之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈢原告自87年11月1 日任職被告補習班起至98年2 月12日止，
服務年資約10年3 個月餘，被告均未給予原告特別休假，自89年被告得有特別休假起至98年共計119 天特別休假未休，原告本件僅請求其中自93年至98年之特別休假共計74.5天，折合原告當時薪資，被告應給付原告92,299元（8,400 元＋17,262元＋17,262元＋17,500元＋17,500元＋14,375元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣被告於98年1 月24日以現金方式給付原告98年1 月之部分薪
資26,000元，並要求原告簽署收據一紙，惟因過去被告給付薪資之方式均以部分現金及部分匯款至原告銀行帳戶之方式為之，原告當時同意簽署該紙收據，以作為證明確實有向被告領取26,000元之現金，並非表示同意該月份之薪資僅以26,000元計算。而原告98年1 月份之薪資應為37,510元，故被告應給付該月份之薪資差額11,510元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息予原告。
㈤再按過去經驗，被告每年均會發給員工至少一個月之年終獎
金，惟被告迄今遲未給付97年度之年終獎金37,510元。被告雖主張因近年少子化，補習班人數下降，故不發給97年度年終獎金等語，實已違反勞動基準法第29條之規定，除被告得舉證97年度其確實虧損而無任何盈餘外，被告實屬無正當理由拒絕給付年終獎金。原告自得請求被告給付97年度之年終獎金37,510元。
㈥被告自93年7 月26日替原告投保勞工保險後，每年均自原告
薪資中扣除6%作為勞工退休準備金，惟依勞工退休金條例第
1 條第1 項之規定，雇主每月至少應提撥每月工資6%之勞工退休準備金至勞工退休專戶中，此為雇主義務，不得轉嫁予勞工負擔。而依勞工保險局98年11月6 日保退三字第09810404550 號函所載，被告自94年7 月1 日勞退新制施行後，均有按月提撥勞工退休金至勞退專戶，惟被告於94年7 月1 日申報原告提繳工資為16,500元，嗣分別於95年5 月1 日及97年8 月1 日調整原告月提繳工資為24,000元及28,800元。然被告每月提撥之勞工退休金至原告勞退專戶，係自原告之薪資中所扣除，並非雇主即被告所另行出資提撥，此與勞動基準法第56條第1 項、勞工退休金條例第14條第1 項規定牴觸。再者，被告所申報之原告薪資有低報之情況，故原告依勞工退休金條例第31條規定，請求被告賠償自94年7 月1 日起至98年1 月31日止共43個月，按提繳工資38,200元之6%計算之損害合計98,556元，及自98年2 月1 日起至原告復職日止，按月賠償原告依提繳工資33,300元之6%計算之損害1,998元。
㈦併為聲明：
⒈確認兩造間之僱傭關係存在。
⒉被告應給付原告18,285元，及自98年3 月1 日起至原告復職
日止，按月於每月20日給付原告32,000元，及自其應給付之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒊被告應給付原告141,319 元（92,299元＋11,510元＋37,510
元＝141,319 元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒋被告應給付原告98,556元，及自98年2 月1 日起至原告復職日止，按月給付原告1,998元。
⒌就上開第⒉、⒊、⒋項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠原告係於93年2 月底去職，直至93年7 月15日才又與被告締
約，故依勞動基準法第10條規定，原告離職超過3 個月，其年資不能合併計算。又原告已於98年1 月24日簽署經兩造計算後之書面，至98年2 月1 日僅有特休假10天，故被告否認原告關於休假日之計算。另被告亦否認97年度之營業盈餘足以發給每位職員年終獎金。
㈡原告因所帶班級學生成績大幅度退步，且所帶班級人數銳減
，故所帶領學生人數最少。因上揭事由，且原告無法與同事和睦相處，被告在寒假期間，暫時調整其工作為行政、管理、招生、教務等工作，但原告竟拒絕調整工作，在98年2 月
2 日至12日，雖有到補習班來，但態度消極，不聽調度，拒絕工作，以惡劣口氣對待被告，而違反兩造所簽立之勞動契約或工作規則，情節重大，被告遂依勞動基準法第12條第1項第4 款之規定予以終止兩造間之勞動契約。是原告多次違反勞動契約，且已不適任教職，兩造已無互信基礎，被告終止勞動契約並無不當。
㈢原告對工資之認定，違反其所提原證5 、原證6 之薪資明細
，被告否認上開文件中「非固定工資」為經常性給與（為勞動基準法施行細則第10條所列第2 款之獎金），由原告所提銀行帳戶資料可顯示，被告固定匯款之款項方為工資，並非每月皆給付固定工資，且其數額有高有低，原告就每一期之非固定工資數額確有領取及其金額皆應負舉證責任。
㈣又原告違反兩造所訂勞動契約之約定，於離職後將特定學生
帶往其家中補習，是退萬步言，原告請求確認兩造間僱傭關係果真存在，則原告在其所主張之僱傭關係期間，私下帶走被告補習班學生之行為，當然違反勞動契約，兩造間已無任何信賴關係可言，毫無維持僱傭關係之必要。且如果該僱傭關係仍然存在，則原告另於清潔隊工作之每月收入19,200元，及於其家中帶學生之收入，亦應依民法第487 條但書規定，由其所主張之工資扣除。
㈤併為答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：原告受僱於被告，擔任被告國小部課輔教師一職，而於98年
2 月12日遭被告解雇。
四、兩造之爭執點及本院判斷：㈠關於被告依勞動基準法第12條第1 項第4 款終止兩造間勞動契約是否合法部分：
⒈按勞動基準法第12條第1 項第4 款規定，勞工有違反勞動契
約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞動基準法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準，有最高法院95年度台上字第2465號、97年度台上字第2624號裁判要旨可資參照。
⒉原告主張：被告於98年2 月12日以解雇書告知原告自98年2
月11日起解雇原告，惟未告知解雇原因，且不符勞動基準法第12條第1 項各款之事由，故被告終止兩造間之勞動契約為不合法等語。被告則抗辯：因原告所帶班級學生成績大幅度退步，且所帶班級人數銳減，故所帶領學生人數最少。因上揭事由，且原告無法與同事和睦相處，被告在寒假期間，暫時調整其工作為行政、管理、招生、教務等工作，但原告竟拒絕調整工作，在98年2 月2 日至12日間，雖有到補習班來，但態度消極，不聽調度，拒絕工作，以惡劣口氣對待被告，而違反勞動契約或工作規則，情節重大，被告遂依勞動基準法第12條第1 項第4 款之規定予以終止兩造間之勞動契約等語。然原告否認有被告所辯之情事，是自應由被告就其所辯，負舉證之責。
⒊而證人陳雨春雖到庭證稱：伊係被告的先生，也是被告補習
班的主任，原告自93年7 月份開始在被告處工作，負責教小
一、小三教學且負責招生。被告解僱原告之理由，係因無法指揮原告工作，例如98年農曆過年2 月2 日後到2 月12日解僱期間，請原告打課表他不願意配合，且一整天原告就只交出二張簡陋課表，無法呈現給家長看，又如叫原告打文件原告也沒有配合，直接交原稿，請原告出去招生也只抄到5、6個人的名單，所以從2 月2 日到2 月12日原告只做了這三件事情，且每個老師都負責清潔工作，但是原告都沒有清潔乾淨，每次叫原告打掃，但是原告都跟伊抱怨他不是來清潔的，是來教書的，但是補習班老師依規定要負責打掃。且小一跟小三的學生成績退步很多，所以才會將原告職務調整，改派其它工作。伊原本沒有解僱原告的意思，且當時伊也沒有找其他老師來接小三跟小一的工作，但是因為原告實在是無法配合補習班業務的運作（如清潔、打文件等工作），所以才會解僱原告，解僱原告當時伊也有告訴原告解僱的原因，解僱書伊本來有註明原因，但是原告不接受，所以才造原告的意思書寫被證一號解僱書內容，當時原告說如果解僱書不照他的意思寫，原告就不離開補習班櫃台，所以伊才照原告意思書寫內容。因為原告所帶的學生成績退步，以原告教學經驗應該不可能交出這樣的成績，且學生流失嚴重，比起其他老師帶的學生，原告所帶的學生比較少，原本被告認為可能學校出題方式比較靈活，才會導致學生成績退步，被告有請原告改變教學的方式，這樣的問題被告有跟原告反應過，被告認為原告的教學有出問題，所以想說利用寒假期間來探討原告的教學方式，所以被告才會請原告先從事其他工作，想說原告還是可以以他的能力對補習班有貢獻，但是原告並不能接受指派其他工作，所以從2 月2 日到2 月12日才會只有從事上開3 件工作等語。然原告否認陳雨春上開證詞之真正。而證人陳雨春為被告之先生及被告補習班之主任，是其證詞，難免有偏頗被告之情形，自不能僅憑其證詞，即認被告所辯為真。
⒋被告雖另提出學生成績退步統計表（期中考、期末考成績比
較表）、流失學生名單各一紙為證（見本院勞訴字卷第41頁至第42頁），惟上開資料為被告所製作，且原告否認上開資料之真正，被告並未能提出其他證據證明原告所帶班級學生成績退步或班級人數減少之情事，所辯已難信為真實。再者，學生在校期中考、期末考成績之進退，及補習班學生之流失，其原因多端，是上開資料內容縱為真正，亦不能證明係因原告個人之緣故。又證人陳雨春雖證稱：被告認為原告的教學有出問題等語。然原告教學是否有問題，乃係其是否對於所擔任之工作有不能勝任之情事，並非屬勞動基準法第12條第1 項第4 款所規定之「勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，被告自不得以此為由，依該條項規定不經預告終止兩造間之勞動契約。
⒌至被告提出台北縣私立青紅文理短期補習班職員任職合約書
影本、青紅補習班人事規章影本各一份（見本院勞訴字卷第34頁至第40頁），並辯稱：因原告所帶班級學生成績下滑、人數減少、且被告安排原告做的事情，原告不願意配合，故原告違反上開任職合約書第5-3-6 條、第9-2 條等語（見本院勞訴字卷第167 頁反面）。惟查：上開任職合約第5-3-6條係約定：「留班及流失學生學生是補習班財源，留住每一位的現有學生是補習班交付每位老師的義務與責任，流失一位學生將從當月起往後的薪資中每月份扣考核薪資NT$1000元，流失兩位學生，每月扣考核薪資NT$2000 元... 餘此類推，扣薪直到該帶班老師招進相等數量的新生彌補為止。」是原告縱有符合該條約定之情事，被告至多僅能扣其考核獎金，並無依該條約定解雇原告之權利。至上開任職合約第9-
2 條關於「解職」雖約定：勞工因私人問題而長期疏忽職守者；或因個人疏忽導致發生重大事故使園所遭受嚴重損害者；或績效評核低劣者；或不適任現職者予以調職或解職。然被告並未舉證證明原告有符合上開約定之何一事由，且被告欲依上開約定解雇原告，仍須符合「解僱最後手段性原則」。再者，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主欲終止勞動契約，依勞動基準法第11條、第16條第1 項規定，應先行預告。而勞動基準法係為規定勞動條件之最低標準，是上開任職合約第9 -2-4條雖規定原告不適任現職，被告得予以解職，亦不能謂被告即得不經預告即終止兩造間之勞動契約。是被告未經預告，而於98年2 月12日告知原告自98年2 月11日起終止兩造間之勞動契約，於法不合，自不生終止之效力。因此，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，即屬有據。
㈡關於原告請求被告給付工資18,285元及自98年3 月1 日起至原告復職日止，按月於每月20日給付工資32,000元部分：
⒈原告主張：其於98年2 月1 日以前，每月薪資為37,510元，
自98年2 月1 日起之薪資調整為32,000元一節，業據提出薪資明細表影本2 紙為證（原證5 、原證6 ；見本院重勞調字卷第20頁至第21頁），被告對上開薪資明細表2 紙之真正並不爭執，惟辯稱：上開薪資明細表中所列「非固定工資」部分即全勤獎金、考核獎金，並非經常性給與，而為勞動基準法施行細則第10條第2 款之獎金，且其數額有高有低等語。
按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。而債權人預示拒絕受領債務人給付之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，此項提出復不限於言詞或書面，此觀民法第487 條前段、第235 條規定自明。本件被告於98年2 月
12 日 以解雇書告知原告自98年2 月11日起解雇原告，即屬預示拒絕受領原告為勞務給付之意思，而原告遭被告非法解僱後，即於98年3 月9 日向台北縣政府勞工局提出申訴，並經該局於98年3 月17日召開協調會議，原告於該會議中復向在場之被告表明請求回復工作權，經被告當場表示不同意，有「台北縣政府處理勞資爭議協調會議紀錄」影本一紙附卷可稽（見本院重勞調字卷第18頁），並於本院審理中一再表明已解僱原告，即係拒絕受領原告之勞務，依上開規定之意旨，原告自得依僱傭關係請求被告給付工資。
⒉次按勞動基準法第2 條第3 款規定：「工資：謂勞工因工
作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即屬之。如為雇主具勉勵、恩惠性質之給與，並非對於勞工提供勞務之對價，即非上開法文所謂之工資。本件被告抗辯前開原告所提98 年2月1 日以後之每月薪資明細表中所列「非固定工資」部分即全勤獎金、考核獎金，並非經常性給與，而為勞動基準法施行細則第10條第2款之獎金等語。惟查：全勤獎金雖非固定給與，須勞工無請假記錄時始得領取，然既係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之經常性報酬之性質，自屬工資範疇，而非獎勵性之恩惠給予，有行政院勞工委員會87年9月14日台（87）勞動2 字第040204號函可參。另考核獎金部分，依上開原告所提原證6 之薪資明細記載：「依據主管每月之考核，績優者發給獎金（分五級：優等90分以上NT$5,207，80~89 分之間NT$3,207，70~79 分之間NT$1,207，60 ~69分之間NT$0，丁等60分以下扣繳NT$1,000。）」（見本院重勞調字卷第21頁）。再依被告所提原告簽立之任職合約書第5-3-4 條亦約定：月考核獎金係依據主管每月之考核，績優者發給獎金。是該考核獎金，並非對於勞工提供勞務所應給付之報酬，而係對於勞工所為勉勵性之給與，且原告自98年2 月12日起既無為被告提供勞務之事實，被告即無從對之進行考核並據上開分級予以發放考核獎金。是原告所主張其每月考核獎金5,
207 元部分，即不應計入其工資範圍內。因此，原告遭被告解雇前之98年2 月1 日起，其月工資應為26,793元（32,000元－5,207 元＝26,793元）。
⒊另按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，
仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」民法第487 條定有明文。又「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務，轉向他處服勞務所取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，為民法第四百八十七條所明定。被上訴人既謂上訴人離職後，即在家種植生薑十餘甲迄今云云，所稱倘非虛妄，其因服勞務所得利益，即非不得自應得報酬中扣除。」有最高法院81年度台上字第2329號裁判要旨可資參照。是本件被告另辯稱：如兩造間之僱傭關係仍然存在，則原告另於清潔隊工作之每月收入19,200元，及於其家中帶學生之收入，亦應依民法第487 條但書規定，由其所請求之工資扣除等語，即非無據。經查：原告自98年2 月20日起已另從事清潔工作，每月工資19,200元一節，為原告所委任之訴訟代理人劉玉瑛於98年12月18日言詞辯論期日表示不爭執，並有原告之勞工保險被保險人投保資料表、勞工保險加保申報表影本各一紙附卷可稽（見本院勞訴字卷第140 、144頁），而堪認定，而應自原告本件請求之每月工資中扣除。又原告係於98年2 月20日到職，是98年2 月份從事清潔工作之工資迄98年2 月28日止共9 日應為6,171 元（19,200元÷28日×9 日＝6,171 元；元以下四捨五入）。另被告抗辯原告於其家中帶學生而另有收入一節，雖未能舉證證明原告此部分收入為何，惟原告委任之訴訟代理人劉玉瑛於98年12月18日言詞辯論期日已自認稱：「我們是讓學童來家裡寫功課，我們沒有收費，只是讓家長寄放收晚餐的費用，學童的家長自己來跟我們要求，至於錄音的內容因為我跟錄音內容中鄭閔中的父母的大嫂是很熟識的朋友，我們並沒有施壓，目前有五個小孩，收費為一個月2,800 元到3,000 元，因為有的小孩是半天所以午、晚餐都在那邊吃，全天是2,800 元有4 個小孩，半天是3,000 元有一個小孩，我們是98年4 月
1 日開始是2 個小孩全天的，98年7 月1 日才多1 個半天的，98年9 月20日才又多2 個小孩全天的。」等語（見本院勞訴字卷第168 頁反面）。是依原告上開主張，則其自98年4月1 日起因安親而每月共收費5,600 元（2,800 元×2 人＝5,600 元）、98年7 月1 日起每月共收費8,600 元（2,80 0元×2 人＋3,000 元＝8,600 元）、98年9 月20日起每月共收費14,200元（2,800 元×4 人＋3,000 元＝14,200元）。
再依據98年1 月20日財政部台財稅字第09804502060 號令核定97年度私人辦理補習班托兒所幼稚園與養護療養院所成本及必要費用標準：「私人辦理補習班、托兒所幼稚園與養護、療養院（所），其創辦人、設立人或實際所得人如未依法辦理結算申報，或未依法設帳記載並保存憑證，或未能提供證明所得額之帳簿文據者，依下列標準計算其成本及必要費用：... 托育中心（安親班）：為收入之百分之六十。
. ..」。是原告上開安親所收費用，扣除60% 之成本及必要費用後，餘40 %應為其利益。故原告自98年4 月1 日起因安親所得利益為每月2,240 元（5,600 元×40% ＝2,240 元）、98年7 月1 日起為每月3,440 元（8,600 元×40% ＝3,
440 元）、98年9 月1 日起至98年9 月19日止計19日為2,17
9 元（8,600 元÷30日×19日×40% ＝2,179 元；元以下四捨五入）、98年9 月20日起至98年9 月30日止計11日為2,08
3 元（14,200元÷30日×11日×40% ＝2,083 元；元以下四捨五入）、98年10月1 日起為每月5,680 元（14,200元×40% ＝5,680 元），均應自原告請求之每月工資中扣除。
⒋次按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內
有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。當事人合法委任之訴訟代理人，在訴訟上為自認，亦與該當事人自身所為者同。又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而為自認者，始得為之，民事訴訟法第279 條第3項定有明文。
故自認人撤銷其自認者，除應向法院為撤銷自認之表示外，自須舉證證明其自認有與事實不符，且其自認係出於錯誤之事實。有最高法院88年度台上字第792 號裁判要旨可資參照。而查：
⑴本件原告所委任之訴訟代理人劉玉瑛（即原告之女兒）於本
件98年12月18日言詞辯論期日，就被告訴訟代理人當庭抗辯稱：「98年2 月20日原告已經在清潔隊工作，原告之前調解的時候也有就此陳述。」一節，原告訴訟代理人劉玉瑛陳稱：「我們主張是遭被告非法解僱為維持生計起見至私人的清潔公司去兼差，因此才到職業公會投保以維持投保不間斷，是從98年2 月20日開始工作，每月薪資是一萬六千到一萬八千元之間。」等語，被告訴訟代理人則稱：「勞保局資料是一萬九千二百元。」本院遂詢問原告訴訟代理人對於原告實際薪資為19,200元有無爭執，經原告訴訟代理人劉玉瑛表示沒有爭執，有當日言詞辯論筆錄附卷可稽。是依民事訴訟法第280 條第1 項前段之規定，應視同自認。原告嗣於98年12月25日提出準備書㈤狀，及於99年1 月29日言詞辯論期日陳稱：其於上開98年12月18日言詞辯論期日表示不爭執者，係原告之勞工保險投保薪資為19,200元不爭執，而非是對原告實際薪資為19,200元不爭執，其要更正98年12月18日當日之陳述，其只有幫朋友打掃過一次，工資500 元等語（見本院勞訴字卷第189 頁、第215 頁反面），核屬自認之撤銷，自應由原告舉證證明其上開自認與事實不符，且係出於錯誤而為。原告雖聲請傳證人張德星，以證明原告雖於98年2 月20日轉向台北縣清潔管理服務業職業工會投保勞工保險，然僅至證人張德星之地政士事務所打掃過一次，領得500 元薪資，此外別無其他任何收入等語。並經張德星到庭證稱：「去年98年，原告被解僱後加入清潔工的職業工會之前的一個禮拜天，因為原告的先生是我之前在警界任職的部屬，他來找我，說原告被解僱，為了勞保要接續不中斷，想要加入清潔工的職業工會，但是必須要有擔任清潔工的經驗，才可以加入，所以我在去年過年後就請原告到我事務所來幫忙大掃除，時間大約是在原告加入職業工會之前的一個禮拜天，原告就只有那次來幫我打掃，當時費用我拿六百元給他，但是原告退還壹佰元，所以實際拿到五百元，之後我也沒有再請他打掃，因為實際上就是要給原告有這個經驗。」等語（見本院勞訴字卷第220 頁正、反面）。然張德星之上開證詞，僅能證明原告於98年2 月20日向台北縣清潔管理服務業職業工會投保勞工保險之前，曾至證人張德星處打掃一次，獲得工資500 元，並無法證明98年2 月20日之後原告是否未至他處從事清潔工作並獲得工資。且原告訴訟代理人劉玉瑛於98年12月18日言詞辯論期日原已自承：原告因遭被告非法解僱，為維持生計起見而至私人的清潔公司去兼差，是從98年2 月20日開始工作，每月薪資是16,000元到18,000元之間等語（見本院勞訴字卷第168 頁），是其事後翻異前詞，主張其98年2 月20日之後並未因從事清潔工作獲有任何薪資云云，洵無足採。
⑵另於98年12月18日言詞辯論期日，本院當庭詢問原告訴訟代
理人：「原告現在確實另外有為五名學童做安親的工作？」原告訴訟代理人答稱：「沒有。」，再經本院詢問：「對於被告答辯三狀的照片及錄音的內容有何意見？」原告訴訟代理人劉玉瑛答稱：「我們主張這與本案無關，我們是讓學童來家裡寫功課，我們沒有收費，只是讓家長寄放收晚餐的費用，學童的家長自己來跟我們要求，至於錄音的內容因為我跟錄音內容中鄭閔中的父母的大嫂是很熟識的朋友，我們並沒有施壓，目前有五個小孩，收費為一個月二千八百元到三千元，因為有的小孩是半天所以午、晚餐都在那邊吃，全天是二千八百元有四個小孩，半天是三千元有一個小孩，我們是98年4 月1 日開始是二個小孩全天的，98年7 月1 日才多一個半天的，98年9 月20日才又多二個二個小孩全天的。」等語（見本院勞訴字卷第168 頁反面）。是原告嗣於98年12月25日提出準備書㈤狀陳稱：其上開98年12月18日言詞辯論期日所陳，實係劉玉瑛自行從事學童照顧之工作，且劉玉瑛當庭係陳述其自己有向學童之父母收取午、晚餐、點心費用，原告並無因此增加任何收入等語（見本院勞訴字卷第185頁至第186 頁），亦屬自認之撤銷，自應由原告舉證證明其上開自認與事實不符，且係出於錯誤而為。原告雖聲請傳證人張巧合、張美星為證，並經張巧合到庭證稱：伊有二個小孩，有在被告幼稚園上過課，有一個是在被告幼稚園上到畢業，小女兒因為被告幼稚園結束，所以就沒有繼續在被告幼稚園上課。其大女兒現係由劉玉瑛幫忙課後照顧，從伊大女兒二年級上學期到現在三年級，都是由劉玉瑛照顧，因為伊女兒有重聽，醫院希望可以找一個人幫她一對一的做語言治療，因為伊姐姐開店認識劉玉瑛，所以才拜託劉玉瑛幫伊帶伊大女兒。劉玉瑛幫伊帶女兒的地點就在臺北縣三重市○○街伊哥哥的店帶他，或是在圖書館幫伊帶，或是偶爾在劉玉瑛家中帶，劉玉瑛的家就在臺北縣蘆洲市，但是詳細地址伊不清楚。伊目前在上班，所以都是麻煩劉玉瑛到學校接伊女兒，伊有時候會到店裡或是圖書館或是劉玉瑛家中接伊女兒回家。伊沒有碰過劉玉瑛的媽媽，劉玉瑛的收費方式為1個月2,800 元。伊大女兒現在還是給劉玉瑛帶，大約是在伊女兒檢查出重聽後就一直請劉玉瑛帶，時間應該是97年10月份開始到現在，伊每次接小孩都是劉玉瑛帶出來，所以伊不知道原告跟劉玉瑛有何關係等語（見本院勞訴字卷第219 頁至第220 頁）。然原告訴訟代理人劉玉瑛上開於98年12月18日言詞辯論期日所自認原告有從事學童安親工作，係自98年4月1 日開始，且地點係在原告家中，顯然與證人張巧合上開所證述內容不同，是劉玉瑛個人縱使有為證人張巧合之女兒從事安親工作，亦不足證明原告上開自認其從事學童安親之工作及收費與事實不符且係出於錯誤而為。
⑶因此，原告並未能就其前開自認之事實，證明與事實不符且
係出於錯誤而為，自不能認其已經合法撤銷其自認，本院仍應認其自認之事實為真實，並以之為裁判之基礎。
⒌從而，原告依僱傭關係，本得請求被告給付98年2 月13日起
至98年2 月28日止計16日之工資為15,310元（計算式：26,793元÷28日×16日＝15,310元；元以下四捨五入），及自98年3 月1 日起至原告復職之日止，每月26,793元。於扣除前項利益後，98年2 月13日起至98年2 月28日止為9,139 元（15,310元－6,171 元＝9,139 元）、98年3 月份為7,593 元（26,793元－19,200元＝7,593 元）、98年4 、5 、6 月份每月均為5,353 元（26,793元－19,200元－2,240 元＝5,35
3 元）、98年7 、8 月份每月均為4,153 元（26,793元－19,200元－3,440 元＝4,153 元）、98年9 月份為3,331 元（26,793元－19,200元－2,179 元－2,083 元＝3,331 元）、98年10月份起，每月為1,913 元（26,793元－19,200元－5,
680 元＝1,913 元）。又原告每月工資，依其任職合約書第5-2 條係於當月20日發放，此為兩造所不爭執（見本院勞訴字卷第35頁、第167 頁、第167 頁反面），是原告此部分請求，於上開範圍內，及就上開各月份之工資，分別自當月21日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，即屬有據（詳如附表）；逾上開範圍之請求，應予駁回。
㈢關於原告請求特休假薪資92,299元部分：
⒈按勞動基準法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：
一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」。次按勞動基準法施行細則第24條規定：「本法第三十八條之特別休假，依下列規定：、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」。
⒉原告主張：其自87年11月1 日任職被告補習班起至98年2 月
12日止，服務年資約10年3 個月餘，被告均未給予原告特別休假，自89年被告得有特別休假起至98年共計119 天特別休假未休，原告本件僅請求其中自93年至98年之特別休假共計
74.5天，折合原告當時薪資，被告應給付原告92,299元（8,
400 元＋17,262元＋17,262元＋17,500元＋17,500元＋14,
375 元）等語。惟為被告所否認，並辯稱：原告曾於93年2月底離職，直至93年7 月15日才又與被告締結勞動契約，又原告於98年1 月24日簽署經兩造計算後之書面，至98年2 月
1 日僅有特休假10天等語。⒊而查：原告就其於93年3 月1 日起至93年7 月14日與被告間
有勞動契約存在之事實，並未提出任何證據證明，是其此部分主張，即不足採。又依勞動基準法第10條規定：「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。」本件原告於93年3 月1 日起至93年7 月14日，既未受雇於被告，期間已逾3 個月，是其於93年3 月1 日以前受雇於被告之年資，自無從與93年7 月15日之後之年資合併計算，核先敘明。
⒋就原告請求98年2 月1 日以前未休假工資部分：
依被告所提，原告不爭執其真正之原告於98年1 月24日簽署之特休假計算書面影本一紙（被證1 號，見本院勞訴字卷第33頁），其上記載：「本人林梅花至中華民國98年2 月1 日止，尚有特休假10日，本人確認正確無誤」等語。原告雖另主張該書面係經被告脅迫所簽立，然為被告所否認，原告未能舉證證明，此部分主張即無足採。而查被告就上開10天特休假未休部分，已給付原告工資7,857 元，有被告所提98年
2 月份薪資明細影本一紙附卷可稽（見本院勞訴字卷第64頁；計算式：22,000元÷28日×10日＝7,857 元；元以下四捨五入），且為原告所不爭執，惟原告每月之工資應為26,793元，已如前述，是此部分被告應再給付原告之差額工資應為1,074 元（計算式：26,793元÷30日×10日＝8,931 元；8,
931 元－7,857 元＝1,074 元；元以下四捨五入）。至97年
2 月1 日以前之特休假部分，按勞動基準法第38條固規定勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，雇主每年應給予勞工一定日數之特別休假，而特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。惟特別休假之目的主要係在鼓勵員工休假，而非在於領取報酬，必須係在例外狀況員工方可向雇主請求給付工資，因此原告以其特別休假未休而請求被告給付工資，自應證明其特別休假未休係可歸責於被告之事由時，方得請求。次按勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資，行政院勞工委員會亦有（79）台勞動二字第21827 號函釋可憑。故原告應就其97年2 月1 日以前之特別休假均未休，且其未休係因可歸責於被告之有利於己之事實，負舉證責任，惟原告就此並未舉證以實其說，故其此部分請求，非有理由。
⒌就原告請求98年2月1日以後未休假工資部分：
查被告於98年2 月12日終止兩造間之勞動契約並不合法，兩造間之僱傭關係仍存在，被告因拒絕受領原告之勞務，原告得依僱傭關係請求被告繼續給付薪資，已如前述。而依勞動基準法施行細則第24條第3 款規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。
足見此部分工資，係延長工時之工資，性質與加班費相同。且特別休假之目的主要係在鼓勵員工休假，而非在於領取報酬，必須係在例外狀況員工方可向雇主請求給付工資，已如前述。是原告自98年2 月12日遭被告解雇時起迄98年底，實際上既未對被告服任何勞務，自無請求被告給付該年度特別休假未休之工資之權利。
⒍故原告此部分請求，於1,074 元之範圍內，即有理由，逾上開範圍應予駁回。
㈣關於原告請求98年1 月份之薪資差額11,510元部分：
原告主張：被告於98年1 月24日以現金方式給付原告98年1月之部分薪資26,000元，並要求原告簽署收據一紙，惟原告98年1 月份之薪資應為37,510元，故被告應給付該月份之薪資差額11,510元等語。原告此部分主張，業據提出被告所製作，經原告於98年1 月23日所簽立之薪資明細影本一紙為證（見本院重勞調字卷第20頁），其上記載原告97年8 月1日以後之薪資結購基本固定薪資合計30,793元（28,000元＋75
4 元＋359 元＋1,680 元＝30,793元），再加上全勤2,000元、考核獎金4,717 元，共計37,510元。惟其中考核獎金部分，不應計入工資，已如前述，且原告未舉證證明其98年1月份已達可領取何等級之考核獎金之標準。因此，原告98年
1 月份之工資應為32,793元（37,510元－4,717 元＝32,793元）。惟被告僅給付原告26,000元，此為被告所是認，故原告此部分請求被告應給付之差額，於6,793 元（32,793元－26,000元＝6,793 元）範圍內，即有理由，逾上開範圍應予駁回。
㈤關於原告請求97年度之年終獎金37,510元部分：
⒈原告主張：被告以往每年均會發給員工至少一個月之年終獎
金，惟被告迄今遲未給付97年度之年終獎金37,510元，違反勞動基準法第29條之規定等語。被告雖不否認以往每年均會發給員工至少一個月之年終獎金，惟辯稱：被告97年度因無盈餘，故無法發給每位職員年終獎金等語。
⒉按勞動基準法第2 條第3 款固規定：「工資：謂勞工因工作
而獲得之報酬，包括工資、薪金、及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼、及其他任何名義經常性給與均屬之」。惟所稱之其他任何名義之經常性給與，並不包括年終獎金在內，該法施行細則第10條第2 款定有明文（最高法院75年台上字第469 號判例意旨參照），故年終獎金乃具有勉勵、恩惠性質之給與，非屬勞動基準法所規定應給付之工資。且勞動基準法第29條規定：「事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利。」，可見雇主並非應於每年固定發放年終獎金或分配紅利，且關於年終獎金發放與否，以及發放金額，應視事業單位、雇主當年度有無盈餘而定，非謂勞工每年均有請求雇主給付年終獎金之權。此外，原告復未舉證證明兩造曾約定被告每年應給付原告年終獎金，或約定年終獎金為工資範圍等情，則其主張被告應給付其97年度之年終獎金37,510元，難認有據。
㈥關於原告請求勞工退休金之賠償部分：
⒈原告主張：被告自94年7 月1 日勞退新制施行後，均有按月
提撥勞工退休金至勞退專戶，惟被告於94年7 月1 日申報原告提繳工資為16,500元，嗣分別於95年5 月1 日及97年8 月
1 日調整原告月提繳工資為24,000元及28,800元。然被告每月提撥之勞工退休金至原告勞退專戶，係自原告之薪資中所扣除，並非雇主即被告所另行出資提撥，此與勞動基準法第56條第1 項、勞工退休金條例第14條第1 項規定牴觸。再者，被告所申報之原告薪資有低報之情況，故原告依勞工退休金條例第31條規定，請求被告賠償自94年7 月1 日起至98年
1 月31日止共43個月，按提繳工資38,200元之6%計算之損害合計98,556元，及自98年2 月1 日起至原告復職日止，按月賠償原告1,998 元等語。
⒉按「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月
工資百分之六。」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」，勞工退休金條例第14條第1 項、第31條第1項分別定有明文。又勞工退休金條例係於94年7 月1 日施行。是原告主張被告於上開條例施行後，有未依其實際工資足額提繳勞工退休金之情事，致其受有損害，其得依上開規定請求被告賠償等語，即非無據。次按勞工退休金原則上應按勞工每月實際工資總額申報提繳，再依「勞工退休金月提繳工資分級表」之等級金額申報提繳在職期間之勞工退休金。經查：被告自94年7 月1 日起至98 年2月12日止，均有為原告提繳工資，並經勞工保險局分配入原告勞工退休金個人專戶中，惟被告為原告申報之工資，於94年7 月1 日為16,500元，嗣分別於95年5 月1 日、97年8 月1 日調整原告月提繳工資為24,000元及28,000元，有勞工保險局98年11月6 日保退三字第09810404550 號函，及隨函所附「勞工個人應計/已繳納退休金明細資料」附卷可稽（見本院勞訴字卷第132頁至第134 頁）。再依原告所提薪資明細表影本3 紙（原證
5 、原證6 ；見本院重勞調字卷第20、21頁）之記載，原告每月薪資中關於退休金提撥部分，均係列為上開明細表中之加項，並非減項，是原告主張被告係自其薪資中扣除6%作為勞工退休金，即無足採。惟原告之工資，於97年8 月1 日以前為每月28,408元（37,510元－考核獎金9,102 元＝28,408元），97年8 月1 日以後為每月32 ,793 元（37,510元－考核獎金4,717 元＝32,793元），98年2 月1 日以後為每月26,793元（32,000元－考核獎金5,207 元＝26,793元），有上開薪資明細影本3 可稽。因此，原告主張被告有低報其工資之情事，應堪採信。是原告94年7 月1 日起至97年7 月31日止合計37個月，每月工資為28,408元，依「勞工退休金月提繳工資分級表」第4 組第26級，月提繳工資應為28,800元，是被告每月應提繳之退休金為1,728 元（28,800元×6%＝1,
728 元），惟94年7 月至95年4 月合計10個月，被告每月僅提繳990 元，95年5 月至97年7 月合計27個月，被告每月僅提繳1,440 元，是其差額共計15,156元【計算式：（1,728元－990 元）×10月＋（1,728 元－1,440 元）×27月＝15,156元】。97年8 月1 日起至98年1 月31日止合計6 個月，原告每月工資為32,793元，依「勞工退休金月提繳工資分級表」第5 組第29級，月提繳工資應為33,300元，是被告每月應提繳之退休金為1,998 元（33,300元×6%＝1,998 元），惟被告每月僅提繳1,728 元，是其差額共計1,620 元【計算式：（1,998 元－1,728 元）×6 月＝1,620 元】。98年2月1 日以後，原告每月工資為26,793元，依「勞工退休金月提繳工資分級表」第4 組第25級，月提繳工資應為27,600元，是被告每月應提繳之退休金為1,656 元（27,600元×6%＝1,656 元），然98年2 月份被告僅提繳691 元，不足965 元（1,656 元－691 元＝965 元），98年3 月份起被告即未再提繳。因此，原告此部分請求，於17,741元（15,156元＋1,
620 元＋965 元＝17,741元），及自98年3 月1 日起至原告復職之日止，按月賠償原告1,656 元之範圍為有理由，逾此範圍部分，則無理由。
五、從而，原告請求㈠確認兩造間之僱傭關係存在；㈡被告應給付原告如附表所示之工資及遲延利息；㈢被告應給付原告7,
867 元（1,074 元＋6,793 元＝7,867 元）及自起訴狀繕本送達翌日即98年7 月22日起（見本院重勞調字卷第28頁）至清償日止按年息百分之5 計算之利息；㈣被告應給付原告17,741元，及自98年3 月1 日起至原告復職之日止，按月給付原告1,656 元，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件就原告勝訴部分，本院所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，並就此部分酌定相當之擔保金額准被告供擔保後免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
民事第一庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
書記官 李佳靜┌──────────────────────────────────────────┐│附表： │├───────┬─────────┬────────────────────────┤│計薪日期 │ 被告應給付之工資 │遲延利息起迄日（利率：年息5%） ││ │ 金額（新台幣） │ │├───────┼─────────┼────────────────────────┤│98年2月13日起 │ 9,193元 │自98年2 月21日起至清償日止。 ││至同年月28日 │ │ │├───────┼─────────┼────────────────────────┤│98年3月份 │ 7,593元 │自98年3 月21日起至清償日止。 │├───────┼─────────┼────────────────────────┤│98年4月份 │ 5,353元 │自98年4 月21日起至清償日止。 │├───────┼─────────┼────────────────────────┤│98年5月份 │ 5,353元 │自98年5 月21日起至清償日止。 │├───────┼─────────┼────────────────────────┤│98年6月份 │ 5,353元 │自98年6 月21日起至清償日止。 │├───────┼─────────┼────────────────────────┤│98年7月份 │ 4,153元 │自98年7 月21日起至清償日止。 │├───────┼─────────┼────────────────────────┤│98年8月份 │ 4,153元 │自98年8 月21日起至清償日止 │├───────┼─────────┼────────────────────────┤│98年9月份 │ 3,331元 │自98年9 月21日起至清償日止。 │├───────┼─────────┼────────────────────────┤│98年10月1 日起│按月於每月20日應給│自每月應給付之翌日（即當月21日）起至清償日止。 ││至原告復職之日│付1,913 元 │ ││止 │ │ │└───────┴─────────┴────────────────────────┘