臺灣板橋地方法院民事判決 98年度建字第115號原 告 雅境室內設計工程有限公司法定代理人 魏志和訴訟代理人 林明正律師複代 理 人 林育生律師被 告 羅麗娟訴訟代理人 鍾開榮律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國101 年2 月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾肆萬捌仟陸佰陸拾柒元及自民國九十八年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣肆拾肆萬捌仟陸佰陸拾柒元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文可參。查原告起訴時，其訴之聲明本為被告應給付原告新臺幣（下同）1,062,960 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見本院卷㈠第3 頁）。嗣原告於民國99年4 月2 日以民事準備㈠狀變更其請求為被告應給付原告1,114,060 元，其餘請求則不變（見本院卷㈠第144 頁、第166 頁）。復於99年6 月30日再以民事準備㈡狀變更其請求為被告應給付原告1,112,699 元，其餘請求亦不變（見本院卷㈠第242 頁）。
核原告上揭所為，乃係未變更訴訟標的法律關係而擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依上揭法條之規定，並不在禁止之列，自應准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠緣被告前於96年5 月22日與原告簽訂裝修工程合約書（下稱
系爭合約書），委託原告就被告所有坐落於臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號1 樓之房屋進行裝潢。雙方原約定之工程款為6,770,000 元（不含稅），嗣於工程進行中被告陸續於96年10月15日、11月23日、12月13日追加工程，其金額分別為644,550 元、518,060 元、49,850元，合計為1,212,460 元，故累計之總工程款為7,982,460 元（不含稅），稅金則為399,123 元。被告自96年5 月25日起至96年11月14日止，先後電匯5 次工程款，金額共計7,550,000 元，是以被告尚欠之工程款為432,460 元（不含稅）及稅金399,123 元。而於本件工程結案時，原告自動提出退項金額193,050 元應予扣除，惟需返還遭誤退之工程款3,300 元；又估價單未列但被告於現場要求施作，及被告於現場要求施作變動，以及工程實際上確有施作而列為「暫未計項」之金額總計為553,155元應予追加；另工程無法進行之項目金額為92,375元亦應扣除。故連同原本未給付之工程尾款、稅金及加減帳後，被告總計應給付原告1,112,699 元。詎料，原告依約於96年11月23日完工後，雙方迭經3 次複驗，被告雖列出近百項之缺失，其中更不乏係吹毛求疵及不合理之要求，並在原告逐項將被告所謂的瑕疵改善完成後，被告卻拒絕簽認已完成之改善項目，反對原本已認可之改善項目並重為要求，甚至以此為由拒絕給付工程尾款，惟原告既已依約完成本件工程，且對被告要求改善之缺失亦已完成改善，被告竟不予簽認、驗收，顯係故意以不正當行為阻止驗收，以達拒絕給付尾款之目的，依法自應視為原告請求付款之條件已成就，被告即應給付原告1,112,699 元。
㈡關於被告辯稱合約總價之約定不含5 ％之營業稅，原告自不
得向被告請求云云乙節，惟按加值型及非加值型營業稅法第14條：「營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第7 條或第10條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣1 元者，按四捨五入計算。銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。」，可知營業人於銷售貨物或勞務時應按銷售額計算營業稅額向買受人收取，此即為營業稅額之轉嫁。查本件工程於系爭合約書或估價單共有3 處標明「不含稅」字樣之記載，其中第1 處：系爭合約書第3 條：「合約總價款：經由雙方核定為零仟陸佰柒拾柒萬零仟零佰零拾零元正（不含稅）（優惠比：0.977 ）」（見本院卷㈡第7 頁）、第2 處：估價單〈貳拾、其他類工程〉序號18「本案〝工程〞未稅（另計5％）」（見本院卷㈡第167 頁）、第3 處：估價單第55項備註「以上費用不含5 ％營業稅（由業主（甲方）負擔）」（見本院卷㈡第175 頁）。由此可見，原告於雙方合約未簽字前即一再標註：乙方所估之「工程費用是不含5 ％營業稅」，而所謂「不含稅」之記載係指不含稅金之總價額，並非係不請求稅金之約定，且按營業人將營業稅轉嫁給買受人乃商場上之慣例，通常不另外標示之售價為含稅價，本件原告既於系爭合約書特別註記為「不含稅」，更加強載明5 ％營業稅由業主負擔，均係表明總價額為不含稅之金額，並非為不轉嫁營業稅之約定。雖被告另辯稱工程估價單已將稅款列為「0 」云云，然此乃係電腦軟體系統作業格式所呈現之結果，並非係不請求營業稅，被告顯然故意曲解，殊不足採。另原告得請求「暫未計項」之追加工程款514,355 元，扣除應減項部分之金額285,425 元（即193,050 元＋92,375元）後，即為被告實際應給付之追加工程款即228,930 元，而依上開約定，原告亦得請求此部分追加工程款5 ％計算之營業稅即11,447元。
㈢關於被告主張抵銷抗辯乙節，原告有如下之意見：
⑴被告雖主張本件工程有民法第493 條至第495 條之瑕疵，並
據此請求損害賠償云云，惟本件工程業於96年11月23日完工，被告卻遲至本件訴訟中始主張有瑕疵存在，顯已超過民法第498 條第1 項所定之1 年請求權時效。
⑵被告復主張原告有「依原合約約定現場施作少作項目」及「
依追加工程約定現場施作少作項目」之情事云云，惟原告或已確實完成，抑或早於工程總結報告書即已辦理退款，被告所主張此部分之金額並不存在。又系爭合約書上並無任何原告應貼天然木皮之字句，顯見兩造並無此合意，故雖原告事實上已貼天然木皮，惟本項爭議應非系爭合約範圍所應爭執之範疇。
㈣關於被告否認原告得請求「暫未計項」之金額553,155 元乙
節，惟所謂「暫未計項」係指系爭合約書第7 條第2 項：「凡未列入前述估價單內之工作項目者，而甲方在施工期間臨時要求增加之工作項目或要求提前完工等，皆為追加之議，則乙方可用本條約第一款規定處理外另可追加夜間工資有償費用」、以及依估價單第39項備註：「依雙方所簽定之合約其附件之估價單所列各項施作項目為依據，若超出本估價單以外所估價之物件均為追加之議，雙方同意以本估價單之單價乘以數量乘以優惠百分比計價做為追加之結算，由甲方核實支付」。質言之，「暫未計項」實際上係估價單未列但被告於現場要求施作，及被告於現場要求施作變動，以及工程實際上確有施作之追加項目，而此部分亦已於現場施作完畢，則依上揭約定，原告自得請求此部分之追加工程款。被告雖另辯稱「暫未計項」係原告贈送之項目云云，惟細繹估價單第42項備註說明，應係指原告於完工後被告認同「暫未計物項之增項優於減項之狀態下」，且被告「依實際施作狀態簽認暫未計項工程估單」時，原告才優惠贈送予被告，意即原告之贈送係附有條件。而本件工程驗收時，被告並不認同原告實際施作之結果，亦未於估價單內「暫未計項」之工程項目簽認，自不符合原告贈送之條件。再者，被告雖主張〈拆除工程〉項下序號1 主臥室八角窗拆除12,500元、序號2男孩房上層切割開窗8,300 元；〈泥作工程〉序號3 玻璃屋地面水泥粗底（鋪水泥沙）部分追加8,500 元、序號6 主臥室八角窗下砌磚牆12,800元，顯為工程總結報告書第8 頁、第19頁（見本院卷㈡第20頁、第31頁）之追加項目等語，惟該工程總結報告書第8 頁〈拆除工程〉項下，序號2 係主臥室八角窗台下「RC牆」拆除、序號3 則係男孩房「下層」切割開窗，兩相對照並不相同，至於其餘部分亦無重覆之項目，堪認被告所為之此部分抗辯，顯有誤解。
㈤原告就鑑定機關所為之鑑定報告有如下之意見：
⑴就附件2 附表一部分：本件工程合約係以「總價承攬」之方
式為約定，此由系爭合約書第2 條：「工程範圍：依據乙方于96年4 月20日所列經由雙方同意後簽定之估價單並配合估價單中，依各單項工程藍圖施工（上列所言之估價單亦為本約附件之一）。」、第3 條：「合約總價款：經由雙方核定為零仟陸佰柒拾柒萬零仟零佰零拾零元正（不含稅）（優惠比：0.977 ）」，以及第5 次估價單第42-1頁（見本院卷㈡第170 頁）記載：「總工程合計P42$0000000 +P42-1$0000000=$0000000 合計7,680,417 元，96.5.2 2日口頭確認合約，於96.5.24 日正式補簽合約如下：1.本頁以總價為$0000000元。2.本冊P49~51頁簽約前增項（3 頁）$ 376220。3.本冊P52~58頁簽約前減項（7 頁）$0000000，增減後總價為$0000000。以上雙方議價為$ 677 萬元承包本工程」（優惠比為0.977 ％）等約定即可得知。而總價承攬合約（追加除外）係約定承攬人完成約定工作後，定作人即須支付固定金額的報酬，不因施工過程中成本可能的變化而有所調整。相對於實作實算合約係約定各個工作項目之單價，承攬人依據契約完成約定工作後，最終再依實際完成之數量結算總價，兩者有所不同。本件既為總價承攬合約，原告僅負有按圖完成約定範圍之工作義務，而估價單之數量僅為參考，原告完成約定範圍之工作後被告即應支付約定之總價，不得再要求依實作數量結算。被告既不否認原告已按圖施作完成，則實際施作數量是否與估價單相符即非所問。今被告請求鑑定附件
2 附表一所列項目之短少施作數量及其金額，顯然係以實作實算之方式結算，與總價承攬合約之精神自不相符。再者，附件2 附表一共計鑑定165 項次，其中5 項前已辦理退款、有2 個項次（霓虹燈管）現場確實有做，惟鑑定當天未驗到、只有1 項「玄關屏風變更設計應追減費用12,800元）漏退外，其他均載：「現場業已完工」、「本項確有施作」，即已確認原告確實100 ％履行合約施作完成，被告即應依約付款，不得再以實作數量作結算。況鑑定報告應針對原告有「未施作」、「短少施作」及「規格不符」之情形，方可計算應減少之金額，惟鑑定報告卻係對於所有項目丈量數量，且除自行認定「參考價格」外，亦未與雙方進行確認現場所量測之尺寸是否有誤，以致與現場實際尺寸有所出入，自不可全數盡信。
⑵就附件2 附表二部分：鑑定報告既於附件2 附表二每1 項次
內均說明「現場業已完工」，堪認原告確實100 ％履行合約施作無誤，本件為總價承攬合約，所有項目既均已施作完成，被告即應依約付款，不得再以實作數量結算。況估價單中木皮係包含在各項木作工程內，並無單獨計價，而鑑定報告附件2 附表二所採單價為該項目製作櫃體包含貼木皮之價格，並非木皮之單價，且鑑定報告附件2 附表二所載短少之各項目，其數量、金額均與鑑定報告附件2 附表一所扣減之項目、數量與金額相同，顯係重覆扣價甚明。
⑶就附件2 附表三部分：鑑定報告既於附件2 附表三每1 項次
內均說明「現場業已完工」，堪認原告確實100 ％履行合約施作無誤，本件係總價承攬合約，所有項目既均已施作完成，被告即應依約付款，不得再以實作數量結算，惟鑑定人竟擅自測量所有項目之施作數量，並自行計算施作之價格，顯然與請求鑑定之事項無關，此部份之鑑定自不足採。又被告於95年11月9 日所選用之K121木皮，其油漆係直接在木皮工廠進行塗裝，並非於工地現場油漆，原告業於第5 次估價單內詳細註明（見本院卷㈡第155 頁、第172 頁），且於第15項備註亦載明「傢俱漆另：傢俱部分之估價全部不含面漆處理（傢俱、牆、天花板、門扇、壁板面、主牆面及窗簾盒、線板全部另列表於油漆工程計）」（見本院卷㈡第172 頁）。故木皮並非無油漆，而係於工廠進行塗裝，故原告收取此部分之費用自屬有據。
⑷就附件2 附表四部分：被告於「初驗」時所列應修補之項目
（即被證五）業經修繕完畢，而「再複驗」時被告共列出共30項需改善之項目（見本院卷㈠第48頁），原告亦已陸續完成若干改善。又「再複驗」之日為98年2 月23日，距離原告「完工」日（即96年11月23日）及「初驗」日（即96年11月27日）已近15個月，而經過15個月後所進行之「再複驗」被告僅列出30項應改善項目，惟附件2 附表四所列之瑕疵並未包含於「再複驗」所列應改善之項目中，顯見被告於驗收時對於初驗及覆驗紀錄表以外之事項均已承認，故被告於本件訴訟所稱之瑕疵，應係被告居住使用2 年後所自行造成之損壞。
㈥為此，爰依兩造間之承攬契約法律關係，提起本件訴訟，請
求被告給付承攬報酬，並聲明求為判決：被告應給付原告1,112,699 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，且願供擔保請准宣告假執行（見本院卷㈠第242 頁）。
三、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈠關於原告請求按工程價款5％計算之營業稅，並無理由云云
乙節，蓋依據系爭合約書第3條：「合約總價款：經由雙方核定為零仟陸佰柒拾柒萬零仟零佰零拾零元正（不含稅）（優惠比：0.977 ）」、估價單〈其他類工程〉項下序號18記載「本案〝工程〞未稅（另計5 ％）、數量1 、單價0 、複價0」，明顯約定工程估價項目已將稅款列為0元，以及估價單第42頁、第42-1頁各工別單項總價明細說明表所載：「☆總工程費為P42頁#0000000+P42-1頁$0000000=0000000 」「☆雙方協調，乙方以$6,770,000之總價優惠處理」。依其記載之文意，系爭合約書之總價並未包括5 ％之營業稅在內，則依加值型及非加值型營業稅法第2 條之規定，營業稅之納稅義務人即為銷售貨物或勞務之營業人，自應由原告負擔營業稅之繳納。遑論，原告亦未提出已向稅捐機關繳納，抑或申報上開營業稅之證明，故原告請求被告給付按工程款5 ％計算之營業稅399,123 元，於法自屬無據。另退萬步言之，倘如原告所稱本件工程總價6,770,000 元部分，兩造曾約定營業稅額之轉嫁為真，則該6,770,000 元之營業稅固應由被告繳納，惟就原告主張追加部分之工程即1,212,460 元、228,930 元之營業稅，並未有上開轉嫁之約定，則依上開法條之規定，此部分之營業稅，即應由原告負擔繳納之義務。
㈡關於原告請求被告給付「暫未計項」之追加工程款553,155
元云云，然因本件工程之任何追加，原告均會要求被告簽認，惟上開款項並未經被告簽認，且被告亦否認與原告有上開合意追加之情形，故原告此部分之主張顯屬無據。更何況，原告提供申請鑑定之項目及金額僅為394,355 元，而雖經鑑定單位認定原告施作之項目及金額為331,020 元，然其中有關〈拆除工程〉項下序號1 主臥室八角窗拆除12,500元、序號2 男孩房上層切割開窗8,300 元；〈泥作工程〉項下序號
3 玻璃屋地面水泥粗底（鋪水泥沙）部分之追加8,500 元、序號6 主臥室八角窗檯下砌磚牆12,800元，以上合計為42,100元均顯為原告於工程總結報告書第8 頁、第19頁之追加項目，故屬重複計價應予扣除。是以，本件工程「暫未計項」之金額應僅為288,920 元（即331,020 元－42,100元＝288,
920 元）。再者，依據估價單第41項備註：「依雙方所簽定之合約其附件之估價單中所列各項施作項目為依據，乙方為配合房屋實際客關條件，所作之尺寸或數量之調整其增作或減作依實物增減計價之。」、第42項備註：「於工程施工中倘若有些『零星工程』是估價單中所未列估價事項，但乙方實際上確有施作，乙方會暫時將其列入〝暫未計項目〞中，待完工之後若甲方對〔暫未計物項之增項優於減項之狀態下〕則視同乙方贈送甲方，並請甲方依實際施作狀態簽認〝暫未計項工程〞估單。」（見本院卷㈡第174 頁），是依上開約定，「暫未計項」應係原告贈送予被告之項目，自不得列入工程範圍請求之金額。
㈢關於被告可得主張抵銷之部分，茲分述如下：
⑴就原告未施作、短少施作或規格不符之部分：本件原告虛列
灌水估價，未依合約約定之估價項目、數量施作之項目金額分別約為1,658,790 元（參被證二）及508,673 元（參被證三），以上合計金額為2,167,463 元（併參被證十一A 、B）。
⑵就原告以人造皮取代天然木皮部分：原告係按施作天然木皮
之胡桃木材質為估價，詎竟利用被告不懂木材材質專業之情況，蓄意詐騙被告陷於錯誤，而致原告將全室胡桃木材質，以「人造皮K207」取代「天然皮K121」，迨至原告施工之品質衍生諸多瑕疵，而經被告請教專業人士後，始知上開情事，並致使被告因而遭致差價損害262,490 元。惟鑑定報告竟未針對改採「人造皮K207」後所致之價差而作鑑定，其鑑定報告顯有違誤。且因改採「人造皮K207」取代「天然皮K121」而致油漆工程未施作油漆之項目及金額為204,067 元。
⑶就工程瑕疵修補費用部分：本件工程現場仍存有瑕疵尚未改
善之項目如被證五以螢光彩色筆標識之處、被證六所示項目及被證七之現場相片所示之瑕疵，均尚未獲得改善。另全室現仍有多處若遇雨天即發生嚴重漏水、滲水之情形（參被證八），上開漏水狀況，雖經被告催促，原告亦提出改善方案，惟迄今仍拒不修復，且關於原告施作所致之瑕疵及修補費用金額亦經鑑定為61,900元、9,500 元。準此，上開瑕疵既係可歸責於原告，被告自得依據民法第495 條之規定，併行請求減少報酬及損害賠償，並據以主張抵銷。再者，縱認被告上開請求權已逾1 年請求權之時效，惟因被告自始即主張抵銷原告所得主張之款項，則依民法第337 條之規定，被告亦得主張抵銷。
⑷就違約金部分：本件工程迄今仍有多處尚未施作完工，例：
庭園燈具、主臥及男孩房床頭板、樓梯扶手、管線箱等項，而就上開項目原告雖已提出退項金額193,050 元，惟依系爭合約書第14條第1 項約定：「如工程未能按期完成，乙方應按日以工程總價款千分之一償還甲方，但不得超過工程總價款百分之三為上限；本罰款由工程尾款中扣除，乙方不得異議！」（見本院卷㈡第9 頁），本件應按被告已給付之工程款7,550,000 元為計算標準，依約之遲延違約金金額顯已逾工程總價3 ％，故被告所得請求之違約金226,500 元，自得於工程尾款中扣除。
㈣關於原告主張本件為總價承攬合約，被告即應依約付款，不
得再以實作數量結算云云乙節，惟按系爭合約書第7 條第1項：「本工程範圍得隨時經雙方同意後增減之、其增項部份如與本合約附件（估價單）內所訂項目相同時，即比照該單價計算增項金額，如增加之項目與本合約附件有所不同時，應由雙方議定其金額由甲方簽認後再行施工，且其刪減項目必須是乙方還未訂料及施工的項目，依合約進度表★號為準，否則視同已施作，甲方須無條件支付費用，甲方不得異議！」、估價單第41項備註：「依雙方所簽定之合約其附件之估價單中所列各項施作項目為依據，乙方為配合房屋實際客關條件，所作之尺寸或數量之調整其增作或減作依實物增減計價之。」、另原證二序號75之附註亦載明：「若業主若對現場尺寸及燈具、水電出口有意見，均可依合約精神－單價不變下實作實算，相互追減補給對方」（見本院卷㈡第18頁）。據此，被告本得依據鑑定報告所認短少施作、瑕疵金額予以扣減暨抵銷，原告此部分之主張，顯屬無據。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈢第5 頁反面）㈠兩造於96年5 月22日簽立如原證一所示之裝修工程合約書，內載合約總價款為677 萬元。
㈡被告對於原告起訴時所列，如原證二頁數8-28等估價單上（
見本院卷㈡第20頁至第40頁），金額合計為1,212,460 元之追加工程款，確實有追加工程情事，且經被告簽名確認，其上之被告簽名均屬真正，被告並不爭執（惟被告仍抗辯原告並未完全施作，且被告並據以為主張抵銷之內容）。
㈢被告已支付本件之工程款755 萬元予原告。
㈣依原證二頁數6 （見本院卷㈡第18頁）之附註，業已載明：
「若業主若對現場尺寸及燈具、水電出口有意見，均可依合約精神--單價不變下實作實算，相互追減補給對方。」。㈤本件工程因變更施作內容及原告未依約完工，致有【應減項
】情形發生。而經原告確認本件工程應辦理減項部分之金額，分別為因變更施作內容所產生之188,050 元（見本院卷㈡第42頁至第48頁）、5,000 元（見本院卷㈡第50頁至第52頁）及因原告未依約完工所產生之92,375元（見本院卷㈡第63頁），以上合計285,425 元，應予扣除。
五、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第
1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院99年7 月7 日言詞辯論程序時，兩造協議簡化之爭點即㈠原告請求被告給付按工程總價7,982,460 元（6,770,000 元＋1,212,460 元＝7,982,460 元）百分之5 計算之營業稅（即399,123 元），有無理由？㈡原告請求被告給付遭誤退之工程款3,300 元（見本院卷㈡第46頁序號85），有無理由？㈢原告主張尚有所謂「暫未計項」之應追加款項，合計為553,
155 元【514,335 元（見本院卷㈡第54頁至第61頁）＋26,000元（見本院卷㈡第22頁--暫未計項說明）＋12,800元（見本院卷㈡第23頁）＝553,155 元】，應依約辦理追加，即被告應如數給付，有無理由？㈣原告請求被告另應給付按267,
730 元（即553,155 元－193,050 元－92,375元＝267,730元）百分之5 計算之營業稅（即13,386元），有無理由？㈤被告所為之抵銷抗辯，是否有據？㈥原告得請求給付之金額為若干？為主張及辯論（見本院卷㈢第5 頁反面、第6 頁）。茲就各項爭點分別審究如次。
六、關於「原告請求被告給付按工程總價7,982,460 元（6,770,
000 元＋1,212,460 元＝7,982,460 元）百分之5 計算之營業稅（即399,123 元），有無理由？」爭點部分：㈠按加值型及非加值型營業稅法第2 條第1 款規定，銷售貨物
或勞務之營業人，為營業稅之納稅義務人。又依同法第3 條第1 項及第2 項規定，將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物；提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。另上開法條固規定銷售貨物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人，惟該規定僅係規定銷售貨物或勞務之營業人有繳納營業稅之公法上義務，基於私法自治，契約自由原則，契約內部約定，營業稅由銷售貨物或勞務營業人之他方負擔，難認無效。基此，本件既係由原告為被告完成室內裝修工程，顯見原告為提供勞務之人，固負有依法繳納營業稅之義務，然有關此項營業稅之負擔，尚非不得經由契約另為約定。
㈡依據系爭合約書第3 條關於「合約總價款」約定：「經由雙
方核定為零仟陸佰柒拾柒萬零仟零佰零拾零元正（不含稅）（優惠比：0.977 ）。」（見本院卷㈡第7 頁），估價單〈其他類工程〉項下序號18載明：「本案〝工程〞未稅（另計
5 ％）」（見本院卷㈡第167 頁），以及估價單第55項備註並記載：「營業稅：以上費用不含5 ％營業稅（由業主（甲方）負擔。」（見本院卷㈡第175 頁），併參以系爭合約書第2 條關於「工程範圍」約定：「依據乙方于96年4 月20日所列經由雙方同意後簽定之估價單並配合估價單中，依各單項工程藍圖施工（上列所言之估價單亦為本約附件之一）。」（見本院卷㈡第7 頁），堪認估價單既為系爭合約書之附件，則估價單內所為之備註說明，自亦係在兩造合意之範圍內，顯然就本件工程款原告所應繳納之營業稅款，兩造實已於系爭合約書內約明係由被告負擔，則被告辯稱原告係營業稅之納稅義務人，且迄未提出已向稅捐機關申報或繳納之證明，自不得向被告請求給付營業稅云云，殊不可取。
㈢再依系爭合約書第7 條第1 項、第2 項之約定：「⒈本工程
範圍得隨時經雙方同意後增減之、其增項部份如與本合約附件（估價單）內所訂項目相同時，即比照該單價計算增項金額，如增加之項目與本合約附件有所不同時，應由雙方議定其金額由甲方簽認後再行施工，且其刪減項目必須是乙方還未訂料及施工的項目依合約進度表★號為準，否則視同已施作，甲方須無條件支付費用，甲方不得異議！⒉凡未列入前述估價單內之工作項目者，而甲方在施工期間臨時要求增加之工作項目或要求提前完工時，皆為追加之議，則乙方可用本條約第一款規定處理外另可追加夜間工資有償費用。」（見本院卷㈡第8 頁），兩造係於96年5 月22日簽立系爭合約書，約定本件工程總價款為6,770,000 元（不含稅），復於96年10月15日追加工程644,550 元、96年11月23日追加工程518,060 元、96年12月13日追加工程49,850元，追加總工程款合計為1,212,460 元，原告並已於估價單內列載各項追加工程項目及金額，且該估價單業經被告簽名確認等情，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡），則該追加工程估價單既經被告簽名確認，是依系爭合約書第7 條約定即應附入本合約內作為附件，而為系爭合約書之一部分，故就營業稅負擔部分，自仍應適用估價單所附第55項備註說明之約定。
被告雖抗辯追加工程部分既無轉嫁之約定，自應由原告負擔云云，亦屬無據。
㈣綜上所述，本件工程及追加工程之營業稅負擔，既經兩造約
定係由被告負擔，而本件工程及追加工程之總工程款為7,982,460 元（即6,770,000 元＋1,212,460 元＝7,982,460 元），已如前述，其營業稅為總工程款5 ％即399,123 元（計算式為：7,982,460 元×5％＝399,123元）。是原告依約請求被告給付營業稅額399,123 元，洵屬有據，自應准許。
七、關於「原告請求被告給付遭誤退之工程款3,300 元（見本院卷㈡第46頁序號85），有無理由？」爭點部分：
原告主張原將「男孩房外開式衣櫃上段板油漆，1 式，3300元」列為無爭議退項（見不爭執事項㈤），惟此部分原告業已施作完畢，該項金額係屬誤退等語，然為被告所否認。而本件經本院囑託中華民國室內設計裝修商業同業公會全國聯合會，就被告所提出附件2 附表一之項目至工程現場進行鑑定，其中關於〈玖、木作工程〉序號48男孩房外開式衣櫃之項目，該鑑定結果為現場業已完工（見鑑定報告第23頁），併審酌該鑑定報告書內所附編號91之現況照片（見鑑定報告第162 頁），堪認原告已將男孩房外開式衣櫃上段板油漆塗刷完畢。更何況，依該鑑定報告所示，男孩房部分亦僅有床邊櫃木皮刮傷、書桌裝飾的實木條未上油漆之瑕疵（見鑑定報告第55頁），益可徵原告所稱男孩房外開式衣櫃上段板油漆業已施作完畢，該項金額係屬誤退等語，應屬可採，原告自得請求被告返還遭誤退之工程款3,300 元。
八、關於「原告主張尚有所謂「暫未計項」之應追加款項，合計為553,155 元【514,335 元（見本院卷㈡第54頁至第61頁）＋26,000元（見本院卷㈡第22頁--暫未計項說明）＋12,800元（見本院卷㈡第23頁）＝553,155 元】，應依約辦理追加，即被告應如數給付，有無理由？」爭點部分：
㈠系爭合約書第7 條第1 項、第2 項約定：「⒈本工程範圍得
隨時經雙方同意後增減之、其增項部分如與本合約附件（估價單）內所訂項目相同時，即比照該單價計算增項金額，如增加之項目與本合約附件有所不同時，應由雙方議定其金額由甲方簽認後再行施工，且其刪減項目必須是乙方還未訂料及施工的項目依合約進度表★號為準，否則視同已施作，甲方須無條件支付費用，甲方不得異議！⒉凡未列入前述估價單內之工作項目者，而甲方在施工期間臨時要求增加之工作項目或要求提前完工等，皆為追加之議，則乙方可用本條約第一款規定處理外另可追加夜間工資有償費用。」；又依估價單所附第42項備註亦記載：「暫未計項：於工程施工中倘若有些『零星工程』是估價單中所未列估價事項，但乙方實際上確有施作，乙方會暫時將其列入〝暫未計項目〞中，待完工之後若甲方對〔暫未計物項之增項優於減項之狀態下〕則視同乙方贈送甲方，並請甲方依實際施作狀態簽認〝暫未計項工程〞估單。」，是依上開規定，本件工程範圍得隨時增減，惟須經雙方同意，且倘增加項目與原合約項目不同時，則必須經雙方議定金額並由被告簽認後，原告始得向被告請求該追加部分之工程款。
㈡原告主張「暫未計項」係指估價單未列但被告於現場要求施
作，及被告於現場要求施作變動，以及工程實際上確有施作之部分，而因原告就此部分確實已於現場施作完畢，自得請求該追加部分之工程款等語，惟為被告所否認，並以本件工程之追加均須經被告簽認，而上開款項既未經被告簽認，自無追加之合意云云置辯。惟觀諸原告所提「暫未計項」之估價單（見本院卷㈡第54頁至第61頁），其上雖無被告予以簽認，然依原告所另提之「初驗與覆驗工程改善」紀錄表（見本院卷㈡第72頁至第85頁），顯示被告於進行初驗、覆驗時，亦未就「暫未計項」所列之追加項目提出質疑，故衡之常理，倘非被告事先同意追加，何以於事後一併驗收？更何況，原告於追加工程之估價單上，亦已詳細載明「註1 ：夾層結構鋼骨Ｈ型鋼骨10CM經業主同意改為12.5﹡5 ﹡2 支焊合+ Ｌ鐵內凹｛覆輕質陶石粒板｝其增加之差額甲方同意$26000列入〝暫未計項〞」、「註2 ：〝旭日〞手工精雕鋼門，前已告知業主為單面主板，乙方為求完美主動再增一面主板，其增加之差額甲方同意$12800元列入〝暫未計項〞」，被告亦無任何異議而於其上簽名確認（見本院卷㈡第22頁、第23頁），併參諸原告所提出之工程期間「業主」留言各項紀錄，其中被告於96年6 月5 日所為第10項「21：30黃太太確認要拆主臥八角窗下水泥牆面〈但請盡量保留原窗已告知窗損毀率70％〉、第11項「要切割男孩房的書桌上層窗孔及追加一檔窗戶」，亦經被告於其上簽名確認（見本院卷㈡第95頁），而上開項目既均為原告所列「暫未計項」之工程項目，顯見被告於原告施作「暫未計項」工程時實已知情，且未為反對之意思表示，並於其上簽名確認，益徵該「暫未計項」之追加工程確係經被告同意並進行施作。準此，原告請求此部分之追加工程款，自屬有據。
㈡被告復抗辯：原告主張「暫未計項」之工程項目，其中〈拆
除工程〉序號10主臥室八角窗拆除12,500元、序號12男孩房上層切割開窗8,300 元；〈泥作工程〉序號32玻璃屋地面水泥粗底（鋪水泥沙）部分之追加8,500 元、序號49主臥室八角窗檯下砌磚牆12,800元，均顯為原告於工程總結報告書第
8 頁、第19頁之追加項目（即本院卷㈡第20頁、第31頁），係屬重複計價云云。而本院經審酌原告所提出之工程總結報告書第8 頁、第19頁後，上開被告所稱〈拆除工程〉序號10主臥室八角窗臺下RC牆拆除、1 式、12,500元（見本院卷㈡第54頁），確與被告於96年6 月19日簽名確認之追加工程，即〈拆除工程〉序號2 主臥室八角窗臺下RC牆拆除、1 式、12,500元相同，而因該項目之款項業經原告列入96年10月15日之追加款，原告自不得於「暫未計項」內再行請求；又〈拆除工程〉序號12係男孩房「上層」切割開窗（見本院卷㈡第54頁），惟被告於96年6 月19日所簽名確認之追加工程項目則係男孩房「下層」切割開窗（見本院卷㈡第20頁），兩者顯然不同，並無重複計價之疑慮；至於玻璃屋地面打水泥粗底共為6.5 坪，其中2 坪係有打RC水泥粗底，金額為15,600元，原告係將之列入96年10月15日之追加工程款而為請求，剩餘之4.5 坪係未打RC水泥粗底（鋪水泥沙），金額為8,
550 元，則係列入「暫未計項」而為請求，兩者並無重疊之處；另〈泥作工程〉序號49主臥室八角窗臺下砌磚牆12,800元，則經本院遍查原告所提出之「業主已簽署確認」估價單後，經核均無與其相符之項目，亦無被告所稱有重複計價之情事。
㈢又兩造對於「暫未計項」之工程項目確有追加之合意，已如
前述，惟原告所提出之「暫未計項」估價單，其上既無被告簽名確認，即屬原告所單方面製作之私文書，自不得遽認上開估價單上所載之金額即為兩造所合意之金額，故原告主張此部分之請求為553,155 元云云，自屬無據。而經本院委由中華民國室內設計裝修商業同業公會全國聯合會就原告所列共27項之「暫未計項」工程項目（即附件1 ）進行鑑定，鑑定結果為：除編號12客房樑兩側泡棉防撞修飾未予施作外，其餘或已施作完成，抑或有短少施作之情事，而原告實際完成施作之部分，其鑑定價格為331,020 元（見鑑定報告第63頁），並經剔除前述重複計價之編號1 主臥室八角窗台下RC牆拆除12,500元後，認定原告得請求此部分之追加工程款共為318,520 元，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
㈣被告雖又辯稱：原告列入「暫未計項」之工程項目，依據估
價單第42項備註說明，應係原告贈送被告之項目，自不得向被告請求云云，惟衡諸估價單第42項備註：「暫未計項：於工程於工中倘若有些『零星工程』是估價單中所未列估價事項，但乙方實際上雖有施作，乙方會暫時將其列入〝暫未計項目〞中，待完工之後若甲方對〔暫未計物項之增項優於減項之狀態下〕則視同乙方贈送甲方，並請甲方依實際施作狀態簽認〝暫未計項目〞估單。」，即原告無償贈與被告之條件，必須係原告所列暫未計物項增項優於減項，被告並於該估價單上簽名確認，兩者缺一不可，蓋此時意謂被告認同原告所施作之工程品質，且於工程期間亦無任何不愉快，原告始將該「暫未計項」所列之工程項目無償優惠贈送予被告。惟本件被告既未於「暫未計項」之估價單上簽名確認，則原告願無償贈與被告之條件即未成就，自無估價單第42項備註之情形可資適用。本件原告實際上既確有施作「暫未計項」所列之工程項目，自得據以請求被告給付此部分之工程款，被告上開所辯實屬無據，自不足採。
九、關於「原告請求被告另應給付按267,730 元（即553,155 元－193,050 元－92,375元＝267,730 元）百分之5 計算之營業稅（即13,386元），有無理由？」爭點部分：
㈠按所謂「暫未計項」之工程項目既係指估價單未列但被告於
現場要求施作，及被告於現場要求施作變動，以及工程實際上確有施作之部分，即屬本件工程進行過程中額外追加之部分，被告雖未於「暫未計項」之估價單上簽名確認，惟被告既於完工後連同此部分之工程項目一併驗收，且於留言紀錄內簽名確認部分「暫未計項」項目之追加，堪認被告已與原告就「暫未計項」工程項目達成追加合意等情，業經認定屬實如前，則依系爭合約書第7 條之約定，該「暫未計項」之工程項目即應為系爭合約書之一部分，而受系爭合約書及其後附估價單之相關約定所拘束。據此，兩造就營業稅之負擔，既然於估價單所附第55項備註內特別約定由被告負擔，則前開經兩造合意追加之「暫未計項」工程款之營業稅，亦應適用該項約定而由被告負擔。
㈡又本件「暫未計項」之追加款項合計為318,520 元，加計遭
原告誤退之工程款3,300 元（即男孩房外開式衣櫃上段板油漆項目）之事實，已如前述，扣除應辦理減項部分之金額193,050 元（即188,050 元＋5,000 元＝193,050 元），及原告未依約完工所產生之92,375元（見不爭執事項㈤），以上共計為36,395元，而此部分工程款之營業稅亦應由被告負擔即為1,820 元（計算式：36,395元×5 ％＝1,820 元）。故原告依約請求被告此部分追加工程款之營業稅1,820 元，即屬有據，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
十、關於「被告所為之抵銷抗辯，是否有據？」爭點部分：㈠就原告未施作、短少施作或規格不符之部分：
⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。而關於報酬之計算方式，在工程實務大致可區分為「總價承攬」及「實作實算」二類，所謂總價承攬，係指業主提供詳細、正確之設計圖及詳細價目表，由廠商依圖說完成契約約定之一定工作後，業主支付「固定價額」報酬之契約。至實作實算合約，則為廠商依據其最後實際施工數量計價，工作實際數量及報酬，須至完工結算後才能確定。依據系爭合約書第2 條：「工程範圍：依據乙方于96年4 月20日所列經由雙方同意後簽定之估價單並配合估價單中，依各單項工程藍圖施工（上列所言之估價單亦為本約附件之一）。」、第3 條：「合約總價款：經由雙方核定為零仟陸佰柒拾柒萬零仟零佰零拾零元正（不含稅）（優惠比：0.977 ）。
」，並參酌系爭合約書第7 條第1 項、第2 項：「增減工程：⒈本工程範圍得隨時經雙方同意後增減之、其增項部分如與本合約附件（估價單）內所訂項目相同時，即比照該單價計算增項金額，如增加之項目與本合約附件有所不同時，應由雙方議定其金額由甲方簽認後再行施工，且其刪減項目必須是乙方還未訂料及施工的項目依合約進度表★號為準，否則視同已施作，甲方須無條件支付費用，甲方不得異議！⒉凡未列入前述估價單內之工作項目者，而甲方在施工期間臨時要求增加之工作項目或要求提前完工等，皆為追加之議，則乙方可用本條約第一款規定處理外另可追加夜間工資有償費用。」，以及估價單上附註「若業主若對現場尺寸及燈具、水電出口有意見，均可依合約精神--單價不變下實作實算，相互追減補給對方。」（見不爭執事項㈣）。足見本件工程雖係採總價承攬之計價方式，然得經兩造同意隨時變更及增減工程，而就變更及增減工程部分，則參照系爭合約書所訂單價計算工程款，即兼採實作實算之計價方式，故倘原告確有未施作、短少施作及規格不符之事實，依據上開之說明，亦僅得就實際施作之項目請求工程款。原告辯以本件為總價承攬合約，原告既已按圖施作完成，縱實際施作數量與估價單並不相符，被告仍應支付約定之總價，不得再要求依實作數量結算云云，自不足取。
⑵本件被告主張原告未施作、短少施作及規格不符之部分（即
附件2 附表一），金額共計為2,167,463 元云云，然經本院委由中華民國室內設計裝修商業同業公會全國聯合會就此部分進行鑑定，其中現場並無施作之項目為：〈伍、水電工程〉項目：序號31、34、37；〈陸、空調工程〉項目：序號21；〈玖、木作工程〉項目：序號33、52；〈拾參、油漆工程〉項目：序號26、27；〈拾肆、燈飾工程〉項目：序號3 、
4 ；追加一〈貳、泥作工程〉項目：序號9 、10、14；追加七之一：序號3 、9 （見鑑定報告第16、17、22、23、27～
29、35～37頁），估價單所列上開項目之金額共計為81,125元，扣除原告前已辦理退款之項目即附件2 附表一所示〈伍、水電工程〉項目：序號37，金額為3,800 元後，尚餘77,325元，且該部分既經鑑定單位認定並未實際進行施作，自不得請求此部分之工程款。而短少施作之項目為：〈貳、泥作工程〉項目：序號5 、15、3 、7 、8 、9 、10；〈肆、鋼鐵工程〉項目：序號4 ；〈伍、水電工程〉項目：序號9 、
23、25、27、36；〈陸、空調工程〉項目：序號20、24、26、28、29；〈柒、石材工程〉項目：序號15；〈捌、衛浴配件〉項目：序號15；〈玖、木作工程〉項目：序號8 、10、
20、25、27、32、36、37、39、42、43、47、50、51、62、
65、68、69、76、78、83、84、85、87、90；〈拾、扶手工程〉項目：序號4 、5 、8 ；〈拾壹、玻璃工程〉項目：序號6 ；〈拾參、油漆工程〉項目：序號76、77、78；〈拾肆、燈飾工程〉項目：序號10；〈拾柒、園藝造景工程〉項目：序號10；〈拾玖、地板工程〉項目：序號3 、4 、5 ；〈
貳拾、其他類工程〉項目：序號6 、10、11；簽約前增加施作〈壹、泥作工程〉項目：序號2 、5 ；〈肆、木作工程〉項目：序號12；〈伍、油漆工程〉項目：序號15；追加一〈
貳、泥作工程〉項目：序號12、14；追加四：序號10、11（見鑑定報告第12～29、31～35頁），估價單所列上開項目之金額共計為2,667,664 元，而原告既經鑑定單位認定確實有短少施作之情形，且實際施作之總價僅為2,187,528 元，故原告顯有溢餘工程款480,136 元，而於扣除原告前已辦理退款之部分即〈貳、泥作工程〉項目：序號10；〈柒、石材工程〉項目：序號15；簽約前增加施作〈壹、泥作工程〉項目：序號2 、5 ，金額共計為66,260元後，尚餘413,876 元自應返還予被告。另施作內容變更之項目為：〈柒、石材工程〉項目：序號9 、11、14；〈捌、衛浴配件〉項目：序號3；〈玖、木作工程〉項目：序號35；〈拾柒、園藝造景工程〉項目：序號23；追加四：序號20、60（見鑑定報告第18、
19、22、30、36、37頁），估價單所列上開項目之金額共計為335,200 元，惟既鑑定單位認定確實有變更施作之情形，且實際施作之總價僅為199,700 元，兩者差距為135,500 元，扣除原告前已辦理退款之項目即〈柒、石材工程〉項目：序號11、14，金額共計為3,400 元後，尚餘132,100 元自應返還予被告。
㈡就原告以人造皮取代天然木皮部分：本件工程關於木皮部分
，原係選用K121胡桃木，並以之作為估價基礎，嗣經被告於96年9 月17日同意改用K207胡桃木之事實，有被告出具之同意書影本1 份附卷為證（見本院卷㈢第7 頁），且為兩造所不爭執，堪認被告已變更木皮工程之施作內容，則依上開之說明，就施用K207胡桃木部分之木作工程則應採取實作實算之計價方式，計算此部分之承攬報酬。而經本院委由中華民國室內設計裝修商業同業公會全國聯合會進行鑑定，其鑑定結果為室內裝修櫃體以K207胡桃木取代K121胡桃木之總價，合計為904,200 元，而估價單內以K121胡桃木施作之總價係為946,500 元，兩者之價差計為42,300元，惟此項價差業已包含於前述短少施作，抑或變更設計之情形在內，自不得再行就此部分之金額主張抵銷。被告另主張因原告改採「人造皮K207」而致油漆工程未施作油漆之項目及金額（即附件2即附表三）為204,067 元云云，惟本院就此部分亦委由上開鑑定單位進行鑑定，其中僅附件2 附表三編號30之項目並未進行施作外，其餘部分或已完全施作完畢，或有短少施作之情形，而就附件2 附表三所列項目之油漆工程原預估總價為151,685 元，惟實際施作之總價僅為139,830 元，兩者差距為11,855元即應退還予被告，被告據此而主張抵銷，即屬有據。至被告雖又辯稱係原告蓄意詐騙被告，以致被告陷於錯誤而將全室胡桃木材質，以人造皮K207取代天然皮K121云云，惟就此一有利於己之事實，迄至本件言詞辯論終結前均未提出任何證據資料以實其說，致本院無從審酌究有無詐騙之事實，自不得據此而為有利於被告之認定。
㈢就工程瑕疵修補費用部分：
⑴按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除
依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；第493 條至第495 條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1 年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項1 年之期間，自工作完成時起算；定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅；二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第495 條第1 項、第498 條、第514 條第1 項、第334 條第1 項、第335 條第1 項、第
337 條分別定有明文。⑵本件被告主張主張原告所施作之工程，尚有多項瑕疵仍未改
善，被告前已催促原告改善，惟原告迄今仍拒不修復，而關於原告施作所致之瑕疵及修補費用，業經鑑定單位鑑定為共須61,900元、9,500 元，且該項瑕疵既可歸責於原告，被告就此自得主張抵銷云云。而查，本件工程係於96年11月23日完工，並於96年11月27日進行初驗，嗣原告於96年12月14日將被告所託付可進出工地現場之鑰匙交還，並於96年12月18日進行覆驗之事實，有被告出具之『完工』聲明暨『初驗』通知單、第貳次覆驗通知單、客戶託付鑰匙（送還表）等件附卷為證（見本院卷㈡第70、86、88頁），堪認原告所施作之工作物已於96年12月14日交付予被告，而被告係於97年2月1 日即以電子郵件主張本件工程有漏水、滲水等瑕疵並請原告為有效之處理（見本院卷㈠第94頁），復於97年3 月19日以立法院郵局第48號存證信函限令原告於97年3 月31日前完成瑕疵修復責任（見本院卷㈡第195 頁、第196 頁），足見被告已於工作交付後1 年內，即向原告請求瑕疵修補請求權，原告辯稱業已超過民法第498 條所定1 年之請求權時效云云，自屬無據。
⑶又本件經送請中華民國室內設計裝修商業同業公會全國聯合
會進行鑑定，該會認為本件工程確有瑕疵，其瑕疵內容及修補金額如下：陽光屋滲水及漏水；1,500 元、公用浴室排水管漏水；1,500 元、落地窗鋁百葉窗滲水；12,000元、主臥浴室；1,500 元、後陽台門瑕疵；800 元、廚房地面排水不良；1,500 元、公用浴室乾區排水不良；1,500 元、庭院門嚴重瑕疵；1,000 元、前園藝瑕疵；3,000 元、後園藝瑕疵；12,000元、櫃子門片無法緊密合；3,100 元、全室多處木皮翹起、反白、有色差；1,500 元、主臥室床邊櫃飾紋不對稱；4,000 元、庭院南方松木作；1,000 元、拋光石英磚；16,000元、後玄關門框暨其上段牆面瑕疵；5,500 元、燈、開關的瑕疵；1,500 元、音響櫃瑕疵；500 元、大理石瑕疵；2,000 元，合計71,400元（見鑑定報告書第63-12 、63-1
3 頁），原告既迄未修補上開瑕疵，復於98年11月12日提起本件給付工程款訴訟（見本院卷㈠第3 頁），顯然已拒絕修補瑕疵，被告爰依前開民法之規定，請求瑕疵修補費用71,400元，自屬有據。雖原告辯以被告送請鑑定之瑕疵並未出現在初驗及覆驗之紀錄表上，顯見當時並無上開之瑕疵，應係被告居住使用2 年後所自行造成之損壞云云，惟兩造係於96年11月27日完成初驗，而原告於96年12月14日始將鑰匙交還予被告，已如前述，故於初驗當時，被告並未實際居住於該處，且倘初驗日前均未降下豪雨，則於進行初驗時，被告何以得知本件工程有漏水、滲水或排水不良之瑕疵？遑論，覆驗時亦僅係就初驗中經被告指示應改善之項目有無進行改善，故自亦無從於覆驗時發現上開瑕疵，原告自不得以上開瑕疵未出現於初驗、覆驗之紀錄表，即認無該等之瑕疵。
㈣被告復又主張本件工程迄未完工，是依系爭合約書第14條之
約定，自得請求原告給付工程總價款3 ％之違約金云云，而依系爭合約書第6 條：「工程期限：⒈自本合約書簽訂日起十天內開工（開工日訂於96年6 月4 日開工），全部工程應在100 工作天內完工，但至遲不得超逾（五日內）至96年10月23日前完工。⒉如因甲方須追加工程或工程中途有所變更時，以致影響完工日期，則完工日期由雙方另行協商定之，且不受本條第一款約制。⒊倘因不可抗力之事變或其他不能歸究於乙方之事故致工程進行受影響時，應經甲乙雙方會同至現場查驗屬實後應照不能工作之實際日數核算延長工作期限。」，是以，本件工程本應於96年10月23日前完工，惟因被告陸續於96年10月15日、11月23日、12月13日追加工程（見不爭執事項㈡），故依上開約定，則應由兩造另行協商訂定完工日期，惟被告就兩造有無另行訂定完工日期？此一有利於己之事實並未提出任何證據以實其說，本院自無從判斷違約金之起算時點。又工程是否完工，與工程之瑕疵、驗收各屬不同之概念。蓋工程雖已完工而有瑕疵，僅生瑕疵修補、減少價金或損害賠償請求之問題，尚不能謂為未完工。又工程雖已完工，然尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工。原告既已於『完工』聲明暨『初驗』通知單，記載本件工程已於96年11月23日全部施作完竣，且經被告於其上簽名（見本院卷㈡第70頁），併參以依據上開鑑定單位之鑑定結果，本件工程項目大抵均已施作完成，則依上說明，縱確實未完成覆驗，亦難謂本件工程尚未完工，堪認被告此部分之主張，殊不可採。
十一、關於「原告得請求給付之金額為若干？」爭點部分：綜上所述，本件原告尚得請求被告給付本件裝修工程之尾款為432,460 元（即6,770,000 元＋1,212,460 元－7,550,00
0 元＝432,460 元）、工程總價5 ％計算之營業稅款399,12
3 元（即7,982,460 元×5 ％＝399,123 元）、遭誤退之工程款3,300 元、「暫未計項」之應追加款項318,520 元、以及辦理加減帳後之5 ％營業稅款1,820 元，惟扣除被告以未施作、短少施作或規格不符之金額623,301 元（即77,325元＋413,876 元＋132,100 元）、以人造皮取代天然木皮之金額11,855元、工程瑕疵修補費用71,400元之抵銷抗辯，合計被告尚應給付原告剩餘工程款數額為448,667 元（即432,46
0 元＋399,123 元＋3,300 元＋318,520 元＋1,820 元－623, 301元－11,855元－71,400元＝448,667 元）。
十二、從而，原告依據兩造間之承攬契約法律關係，請求被告給付448,667 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年11月30日（見本院卷㈠第9 頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
十三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十四、本件原告勝訴部分，係屬所命給付之金額未逾500,000 元之判決，應依職權宣告假執行，惟被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，亦無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十五、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
民事第一庭 法 官 黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
書記官 高偉庭