臺灣板橋地方法院民事判決 98年度建字第23號原 告 捷昇營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃璧川律師被 告 臺北縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 周滄賢律師
秦嘉逢律師上列當事人間請求返還工程保固金事件，經本院於民國98年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰零參萬伍仟陸佰貳拾元，及自民國九十三年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣陸拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣貳佰零參萬伍仟陸佰貳拾元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。。
事實及理由
壹、原告之主張：
一、原告前承包被告台北縣新店市中正國宅社區建築工程中途解約後繼工程乙案，原約定總工程款為新台幣（下同）182,366,600元，嗣因工程追加總工程費而變更為203,562,296元，此有工程合約影本可稽，該工程於民國80年5月15日完工，並於80年10月24日驗收合格，依據工程合約第19條規定，於約定保固期限自本工程全部竣工驗收合格之日起由乙方即原告保固3年，又依合約第4條第1項第2款規定，工程保固金為工程總價款之1％，故以上述工程總價203,562,296元之1％計算，被告尚應給付原告2,035,620元之工程保固金，及自系爭工程保固期滿之翌日起即83年10月25日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息。
二、但被告於工程保固期滿之後，並不依約返還保固金，卻於83年12月向台灣台北地方法院訴請原告負工程損害賠償責任，由該院以84年重訴字第20號審理駁回其訴訟，被告提出上訴後經台灣高等法院多次更審，並於95年5月18日以該院94年度上更(三)字第105號駁回上訴，再經最高法院以95年度台上字第1835號民事裁定駁回上訴而告確定，認定被告對於原告並無損害賠償請求權。查原告前向被告請求返還保固金，被告均以上開訴訟尚未終結為理而拒絕原告請求，但該案被告業已敗確定，其即無理由以被告對原告有損害賠償債權為理由而拒絕給付，故其所為之抵銷抗辯自屬無據。
三、原告前曾向被告請求返還保固金，被告曾於93年8月4日以北府城企字第0930545216號函覆原告，謂以系爭工程之交屋修繕等爭議尚在法院審理中，俟法院判決定讞後再行辦理而拒絕給付。又原告於最高法院駁回被告之上訴後，原告再以台北松江路郵局第01565號存證信函，促請被告表示上述判決業已確定，請其撥付保固金及利息，但被告仍不理會。原告不得已提出本件訴訟，請求被告給付保固金及保固期滿原告得請求被告給付保固金之次日按年利率5％計算之法定遲延利息，被告抗辯原告未提出領據且被告無保固金留存紀錄而拒絕給付，被告所言全無憑據，爰為本件訴之聲明：
㈠被告應給付原告2,035,620元，及自83年10月25日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。
㈡請准提供擔保宣告假執行。
㈢訴訟費用由被告負擔。
四、對於被告抗辯之陳述：㈠原告主張系爭工程總金額為182,366,600元並不正確，其漏
未加計追加後變更之工程款，顯屬不當。按系爭工程總金額經依法追加變更後，應為203,562,296元，此工程金額並經最高法院84年台上字第744號確定判決認定無誤。
㈡原告於82年間訴請被告給付系爭工程款，被告經最高法院判
決確定應給付原告19,935,679元及其法定遲延利息及訴訟費用，被告因而於83年11月14日將承攬報酬本息22,ll1,524元為原告提存，且原告業已於96年8月2日領取上開提存金，但上開金額並不包括被告所積欠之系爭1％保固金，蓋當時保固期間尚未屆滿，故原告於前開該訴訟中，並未請求被告返還系爭保固金，被告將該確定判決中之裁判費、登報費、鑑價費、郵費等雜費也納入系爭工程承攬報酬本金及利息內計算，並謂原告已請求系爭保固金，顯有不當。
㈢依據最高法院84年台上字第744號確定判決書可知，確定判
決命被告給付原告之工程款19,935,679元，共計分為3個部分：
⒈其中18,320,607元，係依據總工程款203,562,296元之9％計算之工程尾款。
⒉其中1,418,572元，係依據工程契約按物價指數調整工程計價款。
⒊其中196,500元，係工程估驗款之遲延利息。
綜上合計金額為19,935,679元，再加計其法定遲延利息及被告敗訴所應負擔之訴訟費用，故被告合計提存22,ll1,524元，故均不包括被告所積欠之系爭工程款之1％計算之保固金甚明。
㈣被告當初即先行違約，故意不依約給付原告工程尾款，此為
法院確定判決所認定之事實。從而，若有被告自行雇工修繕之費用，亦不可歸責於原告。
貳、被告之抗辯：
一、系爭工程款總金額為182,366,600元，並非原告所主張之203,562,296元：
縱認原告對被告有1％系爭工程承攬報酬請求權存在，由原告所提系爭工程合約節本，工程承攬報酬總額亦僅為182,366,600元，並非原告所主張之203,562,296元，故縱認被告須給付剩餘1％之承攬報酬，被告亦僅應再給付以182,366,600元計算之1％即為1,823,666 元之承攬報酬。
二、系爭工程合約9％尾款及1％工程保固金均已由原告領取，原告請求返還1％工程保固金，尚屬無據：
㈠原告前向鈞院以82年度重訴字第160號，訴請被告給付系爭
工程承攬報酬19,935,679元，嗣經台灣高等法院82年度重上字第418號、最高法院84年台上字第744號判決原告勝訴確定，故被告業於83年11月14日將應給付之承攬報酬本息合計22,111,524元為原告提存，且原告業於96年8月2日領取該提存金，合先敘明。
㈡按原告系爭工程合約書第4條觀之，系爭工程尾款及保固金
為承攬報酬之10％，本件工程總價原告所提系爭契約節本應為182,366,600元，而原告於前開確定判決之訴訟中，訴請被告給付承攬報酬之金額19,935,679元本息，經核算比例，業已達該約定之承攬報酬總金額10.9％，顯見原告於前訴訟請求給付承攬報酬，除系爭9％工程尾款外，另包括本件1％工程保固金，故系爭工程保固金既已由原告領取，原告本案重複請求返還工程保固金，尚屬無據。
㈢再查，依被告發包工程作業流程，若保留承攬報酬1％作為保
證金必當發給原告領據，且將該筆款項作帳留存。惟被告目前無該筆保固金留存紀錄，且原告未能提出書面領據，顯見系爭工程尾款及本件工程保固金均已為原告所領取，原告請求給付系爭工程固金，亦屬無理由。
三、退步言之，縱認原告對被告有1％工程保固金請求權存在，亦已罹於時效而消滅：
㈠按「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短
者，依其規定。」、「左列各款請求權，因2年間不行使而消滅：…七、技師、承攬人之報酬及其墊款。…」「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」、「時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。」民法第125條、第128條、第130條定有明文；次按「全部工程完工…餘百分之一，留作工程保固保證金，於保固期滿付清。」、「保固期限：本工程自全部竣工驗收合格之日起，由乙方（即指原告）保固三年，…」系爭建築工程合約書第4條第1項第2款、第19條參照。查，於本案相關另一件因系爭工程之履行，由被告訴請原告損害賠償之訴訟中，依據台灣高等法院94年度上更（三）字第105號判決中，原告並不爭執事項如下：「…上訴人（台北縣政府）主張捷昇公司於78年7月15日與上訴人訂約，承攬系爭工程…。該工程已於80年5月15日完工，並於同年10月24日經上訴人及有關單位驗勘完畢，已給付百分之90工程款，捷昇公司至83年8月23日始將該國宅房屋交付上訴人收受之事實，業據提出建築工程合約書、驗收紀錄、試驗報告書、工程估價單、工程結算驗收證明書等件為證（見一審卷10至16、68、94至153頁），且為捷昇公司所不爭執，應堪信為真實。…」，先予敘明。
㈡按兩造工程合約第4條第1項第2款規定保留承攬報酬1％作為
保固保證金，是剩餘之承攬報酬1％原告應自保固期間屆滿之時，即可請求被告給付承攬報酬，並有民法第127條所定2年短期時效之適用。然系爭工程於80年10月24日經被告及有關單位驗勘完畢，為原告於前開台灣高等法院94度上更（三）字第105號訴訟中所不爭執，故該合約保固期間之3年期間，應自80年10月25日起至83年10月24日止，是以原告自83年10月25日起即可請求被告給付系爭承攬報酬（即本件工程保固金），依民法第127條、第128條所定2年消滅時效規定，應自83年10月25日起算，故原告對於被告之系爭承攬報酬（即本件工程保固金）請求權，應於85年10月25日起已經罹於時效而消滅，原告主張前曾發函向被告請求保固金（但不知何時？），但被告曾於93年8月4日發函拒絕給付，故本件原告顯係於系爭承攬報酬請求權罹於時效後方向被告為請求給付之意思表示；縱或原告於請求權尚未罹於時效消滅前為請求之意思表示，然並未於為請求後6個月內起訴，故其時效視為不中斷，原告之承攬報酬請求權亦罹於時效消滅，故被告對於本件原告之請求，主張時效抗辯拒絕給付。
四、原告於保固期間內未盡保固責任，被告自行對於系爭工程之瑕疵支出修繕費共計14,312,586元，被告對此主張抵銷抗辯，故原告並無系爭保固金請求權：
㈠按系爭工程合約第19條約定：「保固期限：本工程自全部竣
工驗收合格之日起，由乙方（即指原告）保固3年，在保期內倘有工程一部或全部走動、裂損、倒塌或發生其他損壞時，經查明係由乙方工作不良，材質不佳所致者，應由乙方於期限內照圖樣負責無償修復，如延不照辦，甲方得代為修復，所需費用在保固金內扣除，如不敷仍應由乙方負責繳足，否則連帶保證人並願負責連帶償還之。」。
㈡原告無法提出系爭工程保固期內之所有相關保固修繕紀錄、
往返公文及保固期滿修繕完畢確認之公函，以供被告辦理。原告應提出相關保固修繕紀錄及保固責任完了之證明文件以證明原告對於被告請求權存在（然原告因從未盡保固之責，對於被告並無系爭請求權存在）。
㈢又原告自完工後從未盡保固之責，系爭工程瑕疵均由被告自
行雇工修繕，其費用已超出本案保固金，被告得主張抵銷抗辯：
⒈兩造間工程合約爭議，前訴訟台灣台北地方法院84年度重訴
第20號之第二審台灣高等法院94年度上更（三）字第105號確定判決中，認定兩造於82年9月24日就系爭工程合約之履行開會協議，主席縣長秘書郭吉仁裁示之內容…（二）本工程之工程尾款自即日（82年9月24日）起十五日內履行交款交屋，並由承包商將房屋檢修妥…為兩造就系爭工程合約之履行已達成和解，並為前訴訟判決基礎。依該和解內容本件原告已負有將系爭工程房屋檢修妥之義務（盡保固責任），且此已取代兩造間工程合約關於保固責任之原約定，而此和解協議既有原告需將系爭工程房屋檢修妥之條件，顯見系爭工程房屋當初確實存有應由原告負責修繕之瑕疵存在，合先敘明。
⒉惟查，系爭工程房屋於本件原告交屋後仍存有「水電設施毀
損」、「土木工程毀損」、「電梯毀損」等應由本件原告保固之瑕疵存在（此並經張哲雄建築師事務所提出估價單；參見本件調卷資料原證十二、上証九、上證十），但本件原告並未將前述瑕疵檢修妥，係由被告另行發包將前述本件原告保固之瑕疵修復，此被告於前訴訟提出營繕工程結算驗收證明書暨合約書、水電修繕工程結算書暨工程契約約書、點交紀錄為證（參見鈞院本件調卷資料上証四十八至上證五十三、最上證二；其中土木工程毀損修繕支出14,996,860元，水電設施毀損修繕支出9,315,726），且原告於前訴訟並不爭執瑕疵及單據之真正，此部分瑕疵係由被告另行發包修繕，有前訴訟程序卷附資料可證，是被告對原告自得依前述和解協議債務不履行等請求原告給付相關費用及賠償。
⒊因此，縱認原告得請求本件工程保固金，則被告對於原告亦
有24,312,586元（14,996,860元+9,315,726元）之和解契約上債務不履行之請求權存在，被告並與本件原告所得請求之工程保固金主張抵銷。
參、兩造不爭執之事項：
一、兩造於78年7月15日簽定建築工程合約書，由原告承攬被告台北縣新店市中正國宅社區（乙區）建築工程中途解約後續工程，簽約時記載之工程總價182,366,600元，約定350日曆天完工。其中第4條付款辦法之第1項第2款規定，全部工程完工，經有關單位驗收合格並送經省住都局准予備查其驗收結算證明書後給付尾款9％；餘1％留做工程保固金，於保固期滿後付清。
二、原告曾於82年7月27日向本院起訴，請求被告給付：㈠上開工程9％尾款；㈡按物價指數調整給付工程款；㈢給付工程每15日估驗1次之工程估驗款遲延給付之工程款。經本院82年度重訴字第160號、台灣高等法院82年度重上字第418 號及最高法院84年度台上字第744號確定判決認定，被告應給付原告之金額合計19,935,679元，連同其法定遲延利息及裁判費共計22,111,524元，被告業於83年11月14日將之提存，並由原告於96年8月2日領取之。
三、被告曾於83年12月22日，本於系爭工程契約之法律關係，向台灣台北地方法院起訴，請求被告給付因就系爭承攬國宅工程228戶，遲延至83年8月23日始行交屋，致所生損害70,000,000元及其法定遲延利息，經台灣台北地方法院84年度重訴字第20號、台灣高等法院94年度上更（三）字第105號及最高法院95年度台上字第1835號判決無理由而全部駁回其請求確定在案。
四、原告曾於93年7月29日，以存證信函催告被告給付系爭工程款1％之工程保固金，經被告於93年8月4日以北府城企字第0930545216號函，回覆俟前開三所示之損害賠償訴訟確定後，再行辦理，惟上開訴訟確定後被告仍拒不給付，故原告再於97年6月27日，以台北松江路郵局第01565號存證信函，催告被告給付系爭保固金，惟被告仍未給付之。
五、系爭工程之3年保固期間，係自80年10月25日起至83年10 月24日止，是以原告自83年10月25日起，即可請求系爭保固金返還請求權。
肆、兩造爭執之要旨：
一、系爭總工程款係182,366,600元亦或203,562,296元？又工程款1％之保固金，原告是否已於本院82年度重訴字第160號確定判決中，已向被告請求而受既判力所及？原告於96年8 月2日領取被告提存之22,111,524元，是否已包括系爭總工程款1％之保固金在內？
二、系爭總工程款1％之保固金，其消滅時效之計算係15年亦或2年？其法定遲延利息之計算是否有5年消滅時效之適用？
三、系爭工程契約有關因被告拒不付工程尾款，故原告拒不交付房屋之爭議，兩造間有無於82年9月24日達成和解契約，約定由原告負有將系爭工程房屋檢修義務，以此取代兩造間工程合約關於保固責任之原約定？
四、原告自完工後是否從未盡保固之責？被告主張系爭工程瑕疵均由被告自行雇工修繕，因而支出24,312,586元（土木工程修繕費14,996,860元+水電設施修繕費9,315,726元）之和解契約上債務不履行損害賠償請求權存在（非不當得利，亦非無因管理請求權），與原告本件所得請求之工程保固金主張抵銷，有無理由？
伍、法院之判斷：
一、系爭總工程款為203,562,296元並非182,366,600元；又該工程款1％之保固金，原告並未於本院82年度重訴字第160號確定判決中請求，故原告於96年8月2日領取被告所提存之22,111,524元，並不包系爭保固金，其理由如下：
㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事
項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院73年度台上字第4062號判決、88年度台上字第2230號判決、92年度台上字第315號判決參照）。
㈡經本院調閱本院82年度重訴字第160號給付承攬報酬全卷後，查明原告曾於82年7月27日向本院起訴，請求被告給付：
⒈系爭工程9％之尾款；⒉按物價指數調整給付工程款；⒊給付工程每15日估驗1次之工程估驗款遲延給付之工程款。
案經本院82年度重訴字第160號、台灣高等法院82年度重上字第418號及最高法院84年度台上字第744號確定判決認定：
⒈系爭工程總價款原為182,366,600元，嗣經兩造變更設計而
追加、追減工程費，變更後總工程費為203,562,296元，並延長工期135日曆天，該工程已全部完工並於80年10月24日驗收合格，被告徒以省住都局未予備查卻不採補救途徑，任令系爭國宅完成後停頓在未能使用之狀態，故意阻止系爭工程尾款付款條件之成就，依民法第101條規定應視為條件已成就，被告應自驗收之翌日即80年10月25日負給付以總工程費203,562,296元計算之9％之承攬報酬，即18,320,607元及其法定遲延利息。
⒉原告依據系爭工程契約，訴請被告按物價指數調整給付工程款1,418,572元及其法定遲延利息為有理由。
⒊原告依據系爭契約訴請被告給付工程每15日估驗1次之工程估驗款遲延給付之部分，於196,500元之範圍內為有理由。
㈢綜上確定判決理由中之判斷以觀，系爭工程總價原為182,36
6,600元，嗣經兩造變更設計而追加、追減工程費，變更後總工程費為203,562,296元，原告上開確定判決訴請被告給付之請求內容，並無系爭工程總價1％之保固金甚明，從而上開當事人間對於本件工程總價款之重要爭點，被告自不得為相反之主張，以符民事訴訟上誠信原則，故被告抗辯系爭總工程為182,366,600元，及工程款1％之保固金，原告已於本院82年度重訴字第160號確定判決中，向被告主張請求而受既判力所及，及原告於96年8月2日領取該被告所提存之22,111,524元，已包括系爭總工程款1％之保固金等抗辯，顯屬無稽，自不足取。
二、原告就系爭工程保固金之請求權時效為15年並非2年，故原告本件保固金請求，尚未罹於時效，其理由如下：
㈠原告所有系爭保固金返還請求權，性質上並非承攬報酬請求權：
依系爭工程契約第19條約定，保固期限自本工程全部竣工驗收合格之日起由原告保固3年，另依契約第4條第1項第2款規定，工程保固金為工程總價款之1％，約定由原告以系爭工程款之1％留為系爭工程之保固金，故此係由原告同意存放於被告處之工程保固金，其目的為擔保約定之3年保固期限內工程發生瑕疵修繕義務之履行，故於該3年之保固期限內尚不得請求返還該款項，然保固期間內瑕疵是否發生，修繕金額若干等，均屬不確定之事實，又縱使發生瑕疵，以保固金修繕後如有剩餘者，餘款仍需歸還原告，是該工程保固金之請求債權，因原告業已完成約定之工作，而將其中之一部分報酬，留為保固之用，其性質上顯屬附期限及解除條件之另一新生之契約上債權，此項工程契約第4條第1項第2款所定之請求權，而係另一獨立請求權，並非工程報酬請求權，被告依據民法第127條第7款承攬人報酬2年短期時效，抗辯原告保固金請求業已罹於時效，顯不足採。又因該契約上之請求權，並無短期時效之法律特別規定。從而，原告主張系爭工程保固金之消滅時效期間，應依民法第125條之規定為15年，自屬有據。
㈡原告所有系爭保固金返還請求權，並無罹於時效：
依系爭工程契約第4條第1項第2款規定：「全部工程完工，經有關單位驗收合格並送經省住都局備查其驗收結算證明書後，給付尾款百分之九。餘百分之一留作工程保固保證金，於保固期滿後付清。」（見本院卷第8頁、第9頁），又系爭工程已經於80年10月24日完工及驗收合格，此為兩造所不爭執，並為前案確定判所是認，故上開3年保固期間，應自80年10月25日起算至83年10月24日為止，故原告自83年10月25日起，即可請求被告返還保固金，是其請求權15年消滅時效之起算，即應自該日起算至98年10月24日為止。查原告提起本件訴訟之繫屬日期為98年3月13日（見本院卷第3頁本院總收發收文戳所示），並無罹於上開15年消滅時效期間，故被告誤以原告系爭請求權為承攬報酬請求權，所為之2年時效抗辯並拒絕給付，顯不足採。
三、被告抗辯原告自完工後從未盡保固之責，系爭工程瑕疵均由被告自行雇工修繕，其費用已超出本案保固金，被告得主張抵銷抗辯拒絕返還保固金，並無理由：
㈠被告抗辯兩造就系爭工程合約之履行已達成和解，由原告負
有將系爭工程房屋檢修妥之義務以盡保固責任，兩造間以此取代系爭工程契約關於保固責任之原有約定，係以兩造間工程合約爭議，前由台灣高等法院94年度上更（三）字第10 5號確定判決中，認定兩造於82年9月24日就系爭工程合約之履行開會協議，主席縣長秘書郭吉仁裁示之內容：「…（二）本工程之工程尾款自即日（82年9月24日）起十五日內履行交款交屋，並由承包商將房屋檢修妥…」，為兩造就系爭工程合約之履行已達成和解，依該和解內容本件原告負責將系爭工程房屋瑕疵完成修繕（盡保固責任），且此已取代兩造間工程合約關於保固責任之約定，然因原告拒不履行修繕工程瑕疵之責任，故被告自行雇工就土木工程毀損修繕支出14,996,860元，水電設施毀損修繕支出9,315,726元，合計支出24,312,586元（14,996,860元+9,315,726元），故以此契約上債務不履行等請求權，與原告所得請求系爭工程保固金請求權主張抵銷云云。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第277條定有明文；契約成立後，債務人有依契約內容而為履行之義務；又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，原告就其所主張發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告就此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院18年度上字第1679、2855號及同院28年度上字第1920判例參照）。
㈢次按於工程契約實務中，定作人本於契約自由之原則，除可
約定承攬人就工作交付驗收前即已發現之瑕疵進行改善外，於工作交付驗收後所發現之瑕疵，亦往往設有保固之規定，約定承攬人就在保固期間內所發現之工程瑕疵應負責修補改善，若其拒不修補或改善不力，則定作人得自行改善，並由承攬人負擔其費用。此等保固之規定，未必即為民法上承攬人之瑕疵擔保責任，而保固期間亦未必即係所謂之瑕疵發現期間。換言之，工程契約中有關保固責任之規定，與民法上承攬人之瑕疵擔保責任，並非全然相同。本諸契約自由之原則，工程契約之當事人對於工程承攬過程中或工作交付驗收後所發現之瑕疵，究欲要求承攬人負擔如何之責任，或規定定作人得行使何項之權利，乃至其瑕疵發現之期間，皆可透過特約之方式，予以明定。準此，依據兩造系爭工程契約第19條關於保固期間之規定為：「本工程自全部竣工驗收合格之日起，由乙方（即原告）保固3年（電梯工程為2年）；在保固期間內，倘有工程一部或全部走動、裂損、倒塌、或發生其他損壞時，經查明係由乙方工作不良，材料不佳所致者，應由乙方於限期內照圖樣無償修復，如延不照辦，甲方（即被告）得代為修復，所需費用在保固金內扣除，如不敷仍應由乙方負責繳足，否則連帶保證人並院負責償還之。」（見本院卷第73頁）。從而，依據兩造上開約定，本件被告欲動用保固金以修補系爭工程瑕疵，自須在保固期間內所發現之瑕疵係出於原告工作不良或材料不佳所致，始可動用之，倘係因不可抗力或使用不當或因被告遲延拒不給付工程款等其他有不可歸責於原告之事由所造成，當非可動用保固金加以修補。
㈣經本院調閱台灣台北地方法院84年度重訴字第20號確定判決
全卷後，查明被告曾於83年12月22日，本於系爭工程契約之法律關係，向該院起訴請求原告給付因就系爭承攬國宅工程228戶，遲延交屋達3年3個月又3天，至83年8月23日始行交屋，致所生損害70,000,000元及其法定遲延利息，其中因遲延交付之房屋多處毀損，被告另行發包維修支付水電設施修繕費、土木工程修繕費、電梯修繕費合計25,272,586元，依民法第229條第1項、第231條第1項之規定，請求原告負損害賠償之責，然上開爭訟，業經該院84年度重訴字第20號、台灣高等法院94年度上更（三）字第105號、及最高法院95 年度台上字第1835號判決無理由而駁回其全部之請求確定在案，並認定：
⒈系爭國宅工程，原告已於80年5月15日完工，並於同年10月2
4日經被告驗收，因被告拒不給付工程尾款，原告於82年3月15日與被告雙方開會時即向被告表示因系爭工程尾款未核撥，故無法同意交屋。
⒉原告受被告催告交屋後，亦於82年8月17日函覆被告交付尾
款後再辦理交屋，原告履行交屋義務並非應先於被告給付工程尾款，且被告自有先付尾款之義務。原告嗣提出給付工程款之訴訟（本院82年度重訴字第160號、台灣高等法院82年度重上字第418號及最高法院84年度台上字第744號），經法院確定判決認定，被告係故意阻止付款條件成就，應依約給付工程尾款確定。
⒊原告因被告未依約給付工程尾款而延未交屋，即屬不可歸責
於原告。況原告與被告為尾款及交屋爭執，曾於82年9月24日奉縣長指示辦理開會協議，會議主席即縣長祕書郭吉仁裁示工程尾款自即日（82年9月24日）起15日內雙方履行交款交屋，核撥款再另案簽辦財源墊付，承辦人員並據此簽報意見，當時之縣長尤清亦核示同意付款再函示原告，依民法第115條之規定，該和解契約已溯及法律行為時即82年9月24日雙方意思表示合致時發生效力，並不因被告未向原告另為同意之意思表示而受影響。原告據以抗辯與被告於前開會議已達成和解，和解之內容係雙方合意交付尾款及交屋應同時履行之。從而，因被告未給付系爭工程尾款，原告自得行使同時履行抗辯權，拒絕交付系爭國宅房屋，故原告雖遲至83年8月23日始將其所承攬前述國宅房屋中之228戶交付與被告，既得主張同時履行抗辯，即無可歸責之事由，自不負遲延給付之責任。
㈤綜上確定判決理由中之判斷以觀，被告本件援引抵銷抗辯之
自行雇工就土木工程毀損修繕支出14,996,860元，水電設施毀損修繕支出9,315,726元，合計支出24,312,586元（14,99
6,860元+9,315,726元），已經於前開訴訟中請求主張，惟該確定判決認定係因被告故意阻止工程尾款付款條件之成就，故原告因而遲延交屋，即屬不可歸責於原告之事由。況原告與被告為尾款及交屋爭執，曾於82年9月24日奉縣長指示辦理開會協議，會議主席即縣長祕書郭吉仁裁示工程尾款自即日（82年9月24日）起15日內雙方履行交款交屋，核撥款再另案簽辦財源墊付，承辦人員並據此簽報意見，當時之縣長尤清亦核示同意付款再函示原告，依民法第115條之規定，該和解契約已溯及法律行為時即82年9月24日雙方意思表示合致時發生效力，其和解內容係雙方合意交付尾款及交屋應同時履行之。從而：
⒈本件工程之遲延交屋責任並非可歸責於原告。
⒉被告並無上開損害賠償請求權存在。
⒊上開和解內容，係雙方合意交付尾款及交屋應同時履行。
上開前確定判決之重要爭點，被告自不得於本件訴訟中為相反之主張，以符民事訴訟上誠信原則，故原告主張兩造並無以和解取代系爭保固金請求之約定，即堪採信。綜上所述，被告抗辯自行雇工修繕支出24,312,586元所為之抵銷抗辯，亦屬無據，並無理由。
四、綜上所述，原告依系爭工程契約第4條第1項第2款之規定，並以工程總價203,562,296元之1％計算，請求被告返還2,035,620元工程保固金，自屬有據。惟債權人對於債務人利息之請求權，因5年間不行使而消滅，時效完成後，債務人得拒絕給付；消滅時效因請求而中斷，但時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷；民法第126條、第144條第1項、第129條第1項第1款、第130條，分別定有明文。原告請求系爭工程保固金之法定遲延利息係自83年10月25日起算至清償日止，惟被告既就該利息請求已為5年之時效抗辯，且原告僅於93年7月29日及97年6月27日分別發函催告被告給付（見本院卷第26頁、第27頁），而原告並未自該日起6個月起訴，故被告上開消滅時效之抗辯應屬可採。從而，原告前開利息之請求，應自其於本件訴訟繫屬之日回溯5年，即自93年3月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息為有理由，應予准許，逾此部分利息之請求則有未合，應予駁回。
五、兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分之訴駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 16 日
民事第一庭 法 官 黎文德以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 12 月 16 日
書記官 趙彬