臺灣板橋地方法院民事判決 98年度建字第3號原 告 東昊營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○被 告 臺北縣板橋市公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 湯明亮律師複代理人 周明榮律師上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國98年9 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告之主張：
一、原告請求之標的與金額：兩造間定有工程承攬契約，契約總價款為新臺幣（下同）5,269,000元，原告已依約施作完工，在工程施工期間，被告要求原告變更工項追加施作，被告亦已施工完畢，但原告迄今僅領得原工程契約92.5%工程款及75%之履約保證金，被告尚應返還原告工程履約保證金；給付工程尾款、違約金及變更設計之新增工程款，金額分別如下：
㈠原工程契約之履約保證金，即質權設定存單金額138,475元及其有效質權消滅通知書乙式2張。
㈡原工程契約尾款635,613元。
㈢原工程契約違約金1,053,800元（以工程契約總價款5,269,000元之20%計算）。
㈣變更設計追加施作之新增工程款1,435,555元。
二、訴之原因事實：
甲、原工程契約部分：㈠兩造於民國91年1月8日，就台北縣板橋市華江橋下青翠里活
動中心新建工程簽訂工程契約，契約總價款為5,269,000元，約定由原告承攬施作被告「板橋華江橋下青翠里活動中心新建工程」。該工程係屬政府公共工程之範疇，故除依據系爭工程契約執行外，亦需符合「政府採購法」（下稱採購法）及其相關子法之規定。原告於工程施工期間，已確實施工並依約如期完工，除於發現契約書圖未依法設計之重大瑕疵錯誤時，即立即通知被告知悉外；同時亦儘量就設計細微缺失處予以補強，甚而部分自行吸收無償施作，該工程方順利於履約期限內之91年12月9日圓滿完工（合約工期90工作日，竣工工期88工作日）。
㈡工程契約履行期間，原告共向被告申請2次工程款計價作業
及履約保證金之階段履約完成返還事宜，並皆於配合被告及其委任之監造建築師辦理工程現況查估驗手續後，如期領取
92.5%以上之工程款報酬及受有75%履約保證金之返還。然被告尚積欠原告工程尾款635,613元，及尚未返還之履約保證金，即原告所繳納之中國信託商業銀行質權設定存單，帳號000000000000，金額138,475元，號碼0000000及其有效質權消滅通知書共乙式2張。按本件工程已於91年12月9日申報完工，原告亦經由被告及其委任之監造建築師於工程現場查核、查驗完成後方得以確認竣工在案無誤。
㈢92年1月28日，被告辦理系爭工程初驗，乃被告有先行惡意預行背約，故原告始拒絕驗收：
⒈依據系爭工程契約第15條第5項第2目暨「採購法施行細則」
第5章第95條之規定，被告本應於其監造建築師確認完工之日起（即91年12月16日）30日內（即92年1月15日前）完成初驗程序。然被告竟於無正當理亦無徵求原告之同意下，擅自片面違約延遲至92年1月28日方行辦理初驗程序。被告上開初驗之結算驗收明細書圖，係被告未依「採購法」之「採購契約變更或加減價核准備查規定一覽表」、未依工程合約第19條、未依實（變更設計後之完工現況）所製作之錯誤亦為無效之結算驗收明細書圖，原告為維護契約權益，當然拒絕驗收。
⒉被告無視於原告之抗議，竟仍逕依其片面填製之不實結算明
細表書圖強行進行驗收並於事後閉門造車胡亂紀錄驗收過程。倘若該初驗係為有效（僅係假設），則被告未於驗收當時製作紀錄會同簽認之作業亦已違反「採購法施行細則」第5章第92條及「採購法」本法第5章第72條之規定。被告如此漠視合約程序正義、枉顧合約誠信公平、無視政府採購法規之行徑，原告業已於92年3月28日函文聲明不同意該次初驗，並聲明該次初驗係屬違法無效。
⒊其後被告恐已自知理虧，除於92年至94年間多次召開協調會
議與原告協商解決之外，並就系爭工程之結算計價疑義，於93年12月9日函詢請示其工程主管上級機關台北縣政府採購中心。然被告至此遲延履約亦已逾2年。然被告仍舊無視於其上級機關函示之指示辦理原則，亦無見其懲處任一瀆職公務員。被告除不依契約規定辦理變更設計外，更違反社會一般慣例，意圖「以小補大」。即被告欲以追加補貼款金額較小之矽酸鈣板內牆輕隔間工項以替換追加補貼款金額較大之室外砂漿地坪粉光工項。被告竟還主張系爭工程結案必須對原告再課以違約罰金之咎。就被告此等是非顛倒之無理協商，原告當然拒絕。
㈣被告片面違約卻主張原告違約，進而訴請原告賠償懲罰性付違約金而興訟：
被告為圖掩飾本件工程設計之缺失，罔顧公務機關應有之誠信，竟先行訛騙原告配合施工，但俟原告全部完工後旋即片面毀約並遲延拒不辦理補實作業。其後被告對於完全無任何履約過失之原告，反而主張原告施工有瑕疵，而發函解除系爭工程契約，並於95年7月12日主張原告違約，向鈞院以95年度建字第54號訴請原告給付違約金為1,052,000元，然業經鈞院判決駁回，並經台灣高等法院以96年度建上易字第56號判決駁回其上訴而確定在案。
⒈原告拒絕被告不合理之議價協調後，就與被告達成協商共同
訴諸行政院公共工程委員（即政府公共工程主管機關，下稱工程會）以裁判釐清合約爭議，其裁定結果原告絕對遵循辦理。然被告竟又逕自主張原告違約，並自行片面解除契約向原告提起前開違約金損害賠償之訴。
⒉按被告係公務行政機關，既已函詢其上級機關後續處理原則
亦明知違反工程合約規定及違背相關採購法規。然被告竟捨棄專責便捷之公共工程爭議調解程序，改尋一般司法途徑解決。就此顯見被告毫無機關倫理、故意浪費司法資源、惡意損害原告權益，被告不良公務機關之行徑莫此為甚。
⒊然被告竟又於鈞院審理該案件期間，於96年2月14日利用警
察公權力強制取回系爭工程整體建物及其附屬設施，非法侵害原告工程之契約權益。原告乃一介平民百姓根本無法自力救濟對抗。至此，原告除就被告之預行背約、非法侵權如同盜匪之行徑感慨萬千外，亦僅能寄望於司法青天懲治被告以為救濟。
乙、原工程契約以外追加施作之部分：系爭工程施工期間，被告要求原告變更工項施作，就原工程契約以外事項追加施作，原告亦據以配合變更施作完成在案：
㈠按系爭契約第4條第1項約定：「本契約因實際需要，甲方（
即被告）有隨時以書面通知乙方（即原告）辦理變更設計之權，乙方同意配合辦理。」同項第2款約定：「新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算。」。又契約第19條第1至3項規定：「一、甲方於必要時得於本契約所約定之範圍內通知乙方變更本契約 (含新增項目)，乙方於接獲通知後應向甲方提出本契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他本契約內容須變更之相關文件。本契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定。二、乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更本契約。除甲方另有請求者外，乙方不得因前款之通知而遲延其履約責任。
三、甲方於接受乙方所提出須變更之事項前即請求乙方先行施作或供應，其後未依原通知辦理本契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益。」㈡被告於91年9月5日召開第一次工程協調會議並做成會議結論
：⒈就估價單中矽酸鈣板內牆隔間給付價金編列錯誤部分（合約原設計施作9 mm板材），被告要求原告變更以12mm板材施作。⒉就估價單中室外地坪水泥砂漿給付價金編列換算設計厚度為0.4cm之部分，被告要求原告變更改以完工結算時依實作厚度數量辦理結算。上開變更追加工項，原告均據以配合變更施作完成在案。嗣被告又於91年11月15日再次召開第二次工程協調會議，就「室外地坪水泥砂漿整體粉光，以
4 公分以上厚度施作並依實作數量辦理結算」事項再次確認指示並記錄在案。是原告亦據以配合變更施作完成在案。
㈢詎原告彙送被告及其委任之監造建築師相關工程結算明細參
考資料，並主張就被告辦理變更設計新增工項等之追加部分所生之費用，不同意全數吸收之同時，被告即故意拒絕依法依約依實辦理系爭工程之結算驗收暨給付相關工程款，造成原告契約權益之重大損害：
⒈依據工程會訂頒之採購法「採購契約變更或加減價核准備查
規定一覽表」之規定，被告應據以完成契約變更之辦理後再行結算驗收之作業。然被告於系爭工程91年12月9日完工迄今已逾6 年，仍未辦理工程合約變更。其間被告更以原告拒絕簽署非法製作之驗收記錄、原告拒絕吸收被告應補償之工程款而訴請原告給付違約金。足證被告於系爭工程完工進入驗收程序之始即拒絕依約給付原告新增項目之款項，被告實屬嚴重之預行背約。
⒉復詳工程會96年9月14日「工程鑑字第00000000000」號函之
說明三-（二）可知：「…市公所（即被告）未辦理契約變更，亦未與承包商（即原告）就增減款項辦理議價手續，有違採購法第六條相關規定…。」又說明三-（三）：「…應依工程合約第19條第1款至第3款辦理契約變更，以新增項目另議單價後方能據以給付工程款辦理計價事宜。」。被告違反機關應以維護公共利益及公平合理之原則，亦對原告廠商為無正當理由之差別待遇。
三、訴之聲明與訴訟標的：綜上所述暨前開確定判決書所載之法理事證，除顯見被告提訟主張無理由外，更足證原告履約毫無過失，原告之契約權益暨主張皆於法有據亦理應受法所保障。被告預行背約在前（即拒絕依約辦理契約變更追加補貼工程款），其後又利用警察權非法侵權於後。被告之惡意犯行，違約甚而毀約之過失實為重大。爰訴請被告返還履約保證金及給付工程尾款、違約金及追加施作工程款，並均聲明願提供擔保，請准宣告假執行：
甲、訴之聲明第一項：㈠原告既已依約就本件工程施作完畢，被告自應返還原告繳納
之履約保證金，除被告業已返還者外，尚有原告所繳納之中國信託商業銀行質權設定存單，帳號000000000000，金額138,475元，號碼0000000及其有效質權消滅通知書共乙式2張尚未返還。
㈡爰為第一項訴之聲明：
被告應返還原告所有之中國信託商業銀行質權設定存單，金額138,475元，帳號000000000000，號碼0000000及其有效質權消滅通知書共乙式2張。
㈢訴訟標的：
⒈上開履約保證金之性質等同於契約之「定金」。按民法第24
9條之規定：「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之」。
⒉是故，依據民法第249條之規定，原告主張被告應返還之。
又原告業已如期履約將系爭工程全部完工在案，該工程亦已為被告非法侵權於96年2月14日，利用警察公權力強制取回，點交工程整體建物及其附屬設施而接管使用。被告尚積欠原告鉅額工程款已達7年之久，被告還有何理由不返還之？
乙、訴之聲明第二項：㈠被告尚積欠原告工程契約尾款635,613元、工程違約金1,053
,800元、變更設計之新增工程款1,435,555元，合計3,124,968元（計算式：635,613元＋1,053,800元＋1,435,555元＝3,124,968元）。
㈡爰為第二項訴之聲明：
被告應給付原告3,124,968元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢訴訟標的：
⒈原工程契約尾款635,613元部分：
按民法第505條之規定：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」。是依該規定，原告主張被告應給付工程餘款。又原告業已如期履約將系爭工程全部完工在案，該工程亦已為被告非法侵權接管使用中，被告自應依該規定給付原告所餘之635,613元承攬報酬。
⒉變更設計之新增工程款1,435,555元部分：
⑴被告確實曾以工程協調會議結論暨契約公文等指示原告必須
配合辦理變更追加施作1.矽酸鈣板內牆隔間原設計施作9 mm板材變更以12mm板材施作。2.室外地坪水泥砂漿原設計厚度為0. 4cm變更以4mm以上厚度施作並依實作數量辦理結算。
被告嚴重之預行背約事證顯明，縱使被告故意不依法行政、不依約履行變更設計之義務，致使系爭工程無法依採購法定程序辦理結算驗收，被告亦不得免除應補償原告因其指示施作而增加之費用。
⑵按民法第491條之規定：「如依情形，非受報酬即不為完成
其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付」。又第506條亦有規定：「訂立契約時………工作如為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，定作人僅得請求相當減少報酬，如工作物尚未完成者，定作人得通知承攬人停止工作，並得解除契約。定作人依前二項之規定解除契約時，對於承攬人，應賠償相當之損害」。又第509條亦有規定：「於定作人受領工作前………因其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服務勞之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償」。
⑶是故，依據民法第491、506、509及前述505條之規定，原告
主張被告應給付其指示變更設計追加施作之工程款1,435,555元。按原告業已如被告指示完成變更追加工項之施工，系爭工程及其變更追加工項亦已為被告非法侵權接管使用。甚而於原告如期完工後，被告為圖抵賴應付工程款竟違法解除系爭工程契約，被告解除契約之提告已敗訴在案，還有何理由不給付之？⒊工程違約金1,053,800元部分：
⑴按民法第184條之規定：「因故意或過失，不法侵害他人之
權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」。是故，因被告違法違約致生損害於原告，被告即應負賠償責任。
⑵被告於96年2月14日，利用警察公權力強制取回系爭工程整
體建物及其附屬設施，非法點收侵害原告工程契約權益。故原告主張依據系爭工程契約第15第9項暨第16條之規定辦理。試想，如被告訴請原告給付違約金1,052,000元之訴倘若勝訴 (僅係假設)，則原告當必須因自身違約之咎而負擔該違約金無疑。是故，依據契約之公平誠信與對等精神，原告主張被告應比照系爭工程契約懲罰性違約金條款之比例原則負擔其相對過失責任。
⑶依據系爭工程合約第17條遲延履約第1項規定：「逾期懲罰
性違約金，以日為單位，乙方（即原告）如未依照本契約規定期限完工（包括併入逾期未改正部分），應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。」又第4項規定：「逾期懲罰性違約金之總額(含逾期未改正之懲罰性違約金)，以本契約價金總額之20%為上限。」故原告比照上開規定，被告應為其重大之遲延履約過失，等同於原告履約責任之比例，負擔同額比例之懲罰性違約金以為補償原告契約權益之損害。查被告遲延履約已逾6年約計2,190日，其應負擔之懲罰性違約金早已超出合約上限，故以系爭工程契約總價5,269,000元之20%計算，被告應給付原告違約金1,053,800元（5,269,000元×20%＝1,053,800元）。
⑷按系爭工程違約之咎在於被告，是故被告之非法侵權行為等
同於合約定義之「甲方（即被告）同意自行接管」。故被告既已於96年2月14日完全接管系爭工程，亦視同原告已同時完成點交程序，系爭工程業已正式驗收通過。
四、對於被告抗辯所為之陳述：被告抗辯：「系爭工程有主體樑柱接頭與設計圖說不符等數十項瑕疵…………」云云，原告陳明如下：
㈠被告提證之初驗紀錄，係為被告違反政府採購法、違反工程
契約之片面不確實文書。此等違法違約、違反程序正義之不實偽造紀錄，自屬無效。舉凡系爭工程之開工、施工查驗、工程款估驗及完工查驗等，原告皆依據系爭工程契約履行，毫無違誤。否則原告豈可能經由被告及其監造建築師丁○○施工查驗核符簽認後領取達92.5%之工程估驗款？甚而亦由被告及其監造建築師丁○○確認完工在案？由此可證，被告之舉證自相矛盾，不足為採。
㈡按系爭工程本就為違章建築（原告得標後方得知），供公眾
使用之公共建築物竟無合法興建許可？亦無結構技師之法定結構簽證？系爭工程之契約書圖幾可謂之錯誤百出！否則被告怎可能多次召開工程協調會議，指示原告辦理變更施作？被告所舉之「主體樑柱接頭與設計圖說不符」乙節，即為系爭工程書圖錯誤百出，無法依圖施作之眾多變更之一部分。按該樑柱接頭「工法變更」之施工，涉及加強穩固系爭工程結構體，必須增加鋼材使用數量及焊接工資。原告係經由被告及其監造建築師請託授意下方同意「無償追加施作」，否則原告怎可能於該變更施工後經由被告及其監造建築師之查驗核符領取該變更工項之全部完成工程款？由此亦可得知，原告為順利完工且所吸收款額不多，故未予要求補償。然事後竟成為被告「佔了便宜還賣乖」，誠令原告感慨被告之無道。
㈢按營繕工程之施工，結算驗收之時「工程瑕疵」難免，是故
採購法方訂有工程驗收缺失改正之驗收結案程序。又營繕工程之設計，合約書圖錯誤「變更設計」亦難免，是故採購法亦訂有採購契約變更或加減帳核准監辦備查規定。然而，被告未依法依約辦理變更設計、辦理法定驗收結案程序在前；被告甚而違法侵權強制佔有接管系爭工程於後。
㈣按民法第507條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，
而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」。是故，被告故意延宕辦理係爭工程結算驗收前必須辦理之變更設計作業，即是違背契約定作人應協力之義務。原告承攬人本就可依法提出解除契約，並得請求因契約解除而生之損害。又民法第508條亦有規定：「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。定作人所供給之材料，因不可抗力而毀損、滅失者，承攬人不負其責」。是故，肇因於被告違約不依法辦理結算驗收遲延受領工作物之咎，被告當負擔系爭工程毀損、滅失之危險。又歸責於被告違法侵權接管使用工作物之事實，被告更應概括承受其所謂之瑕疵。
㈤系爭工程業經被告核定完工迄今已近7年，因被告違法違約
致使原告無法繼續履約之事證俱明。是故，原告原領管之系爭工程現況，或因近年頻繁天災、或因被告管理不當……等等原告不可抗力之因素而必有毀損滅失之情事，原告承攬人當不負其責。據此，原告認定被告既已接管使用，被告又不依法結算驗收，原告當視同系爭工程驗收合格。
㈥綜上所陳，被告預行背約在前，非法侵權於後之事證俱足。
被告嚴重侵害原告契約權益，致使原告7年來損失重大。是故懇請鈞長諒察並賜判如訴之聲明。以昭公允，以維法益，實感德便。
貳、被告之抗辯：
一、系爭工程迄今均未經被告驗收合格，原告之主張無理由：系爭工程雖已完工，但工程有瑕疵而未驗收合格，被告前訴請原告給付工程違約金，鈞院95年度建字第54號判決、台灣高等法院96年度建上易字第56號判決，僅係認定原告得行使同時履行抗辯權，得拒絕進場進行瑕疵之維修，而非認定系爭工程驗收合格：
㈠原告就系爭工程於91年12月9日申報完工，但被告於92年1月
28日進行初驗時，發現系爭工程完工與設計、規定不符及瑕疵之項目高達數十項，有詳如該日台北縣板橋市公所營繕工程初驗紀錄所示。因此，系爭工程迄今並未驗收合格，而鈞院95年度建字第54號判決、台灣高等法院96年度建上易字第56號判決，僅係認定原告得行使同時履行抗辯權，拒絕進場進行瑕疵之維修，而非認定系爭工程驗收合格。
㈡上開事實，有台灣高等法院96年度建上易字第56號判決書所
載：「…五、(一)上訴人於辦理結算前，有先行辦理契約變更及與被上訴人就增減款項辦理議價手續之義務，已如上述，則被上訴人於申報完工後，因上訴人拒絕辦理契約變更手續即逕行驗收結算，而行使同時履行抗辯權，拒絕於上訴人辦理變更合約或確定應補償被上訴人金額前，繼續進場進行瑕疵之維修，於法有據，難認有給付遲延或債務不履行之情事。……(二)又系爭合約第15條第7項、第17條第4項固約定被上訴人未逾期完工或修繕完妥，應按日按系爭工程合約總價千分之三計算之違約金，惟如上所述，被上訴人於上訴人辦理變更合約或確定應補償被上訴人金額前，得拒絕繼續進場進行瑕疵之維修，因此，上訴人主張被上訴人未於初驗後14日內改善瑕疵，違反系爭合約之約定，有給付遲延或債務不履行情事，被上訴人依上述約定應給付違約金1,052,000元云云，為無理由。」可按。
二、依系爭工程合契約第5條第1項第2款第(2)小款及第3款第(3)小款之約定，原告無權請求被告給付原工程餘款及追加工程款：
㈠原告所請求之原工程餘款635,613元及追加工程款1,435,555元，乃原告所自行計算，其金額並不正確，被告否認之。
㈡系爭工程雖已完工，但工程有瑕疵，並未驗收合格，經被告
於92年3月24日書面通知原告改善，而原告迄今未改善，且系爭工程既未驗收合格，原告當無所謂繳納保固保證金予被告，則依照系爭工程合約書第5條第1項第2款第 (2)小款規定：「估驗以已履約完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款 (有預付款之扣回時一併扣除)，並於工程完成，甲方 (即被告)驗收合格，乙方 (即原告)繳納保固金保證金後，於十五日內一次無息結付尾款。」，及第3款第 (3)小款：「乙方履約有下列情形之一者，甲方得暫停給付本契約價金至情形消滅為止：…… (3)履約有瑕疵經書面通知改善而未改善者。」之約定，故原告無權請求被告給付原工程餘款及追加工程款。
三、依系爭工程契約第14條第3項第1款第(1)、(2)小款之約定，原告無權請求被告返還履約保證金：
系爭工程既未驗收合格，原告自無於驗收合格後另繳納保固保證金予被告之問題，則依照系爭工程合約書第14條第3項第1款第 (1)、(2)小款之約定「履約、差額保證金除另有規定外，依下列方式解除責任：(1)係繳交履約保證金及差額保證金者，除另有規定甲方得沒收，不退還部分外，其餘於本契約完成25%、50%、75%及於工程竣工，繳交必要之保固保證金後，分4期各以25%無息退還。(2)係出具保證金保證書替代者，其履約保證金及差額保證金之保證責任，除另有規定甲方得追討保證金，不退還部分外，其餘於本契約完成25%、50%、75%及於工程竣工，繳交必要之保固保證金後，通知保證之金融機構各解除25%之保證責任。」之約定，原告無權請求被告返還履約保證金138,475元之質權設定存單及其有效質權消滅通知書。
四、原告請求被告給付違約損害賠償金1,053,800元，依法顯屬無據：
系爭工程合約並無約定原告得比照系爭工程合約第17條第1項、第4項之約定，得對原告請求逾期懲罰性違約金，且如上所述，系爭工程雖已完工，但工程有瑕疵，未驗收合格，經被告92年3月24日書面通知原告改善，而原告迄今未改善等情，方使原告無法取得系爭原工程餘款及追加工程款，而非被告故意不給付系爭原工程餘款及追加工程款予原告，因此，原告主張比照系爭工程合約第17條第1項、第4項之約定，請求被告給付違約損害賠償金1,053,800元，依法顯屬無據。
五、系爭工程有主體結構樑柱接頭與設計圖說不符等數十項瑕疵，顯係因可歸責於承攬人即原告未依設計圖說施工之事由所致，則參照最高法院94年台上字第93號判決意旨，被告亦得行使同時履行抗辯權，於原告修復上開瑕疵前，拒絕給付原工程餘款及追加工程款，及拒絕返還履約保證金138,475 元之質權設定存單及其有效質權消滅通知書：
㈠原告於91年12月9日申報系爭工程完工，被告於92年1月28
日進行初驗，發現系爭工程有初驗紀錄所示，主體結構樑柱接頭與設計圖說不符等數十項瑕疵，上揭事實有協驗之丁○○建築師簽章之初驗紀錄可按，系爭工程有主體結構樑柱接頭與設計圖說不符等數十項瑕疵，顯係因可歸責於承攬人即原告未依設計圖說施工之事由所致。
㈡系爭工程有如上所述之瑕疵，而其瑕疵係因可歸責於承攬人
即原告之事由所致，則參照最高法院94年台上字第93號判決意旨：「…查承攬人完成之工作有瑕疵，而其瑕疵係因可歸責於承攬人之事由所致者，承攬人應負不完全給付之債務不履行責任，定作人得請求修補或賠償損害，並有民法第264條規定之適用。上訴人於事實審抗辯：系爭工程有天花板漏水及採光罩滲水等瑕庛等語，倘非虛妄，則其自非不得行使同時履行抗辯權，於被上訴人修補前，拒絕給付系爭尾款。原審認系爭工程之瑕疵與系爭尾款之給付無對待給付之關係，上訴人不得據以拒付尾款，進而為上訴人敗訴之判決，尚有未合。…」，從而，被告亦得行使同時履行抗辯權，於原告修復上開瑕疵前，拒絕給付原工程餘款及追加工程款，及拒絕返還履約保證金138,475元之質權設定存單及其有效質權消滅通知書。
六、綜上答辯，並聲明原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
參、兩造不爭執之事項：
一、兩造於91年1月8日，就台北縣板橋市華江橋下青翠里活動中心新建工程簽訂工程契約，契約總價款為5,269,000元，約定由原告承攬施作被告「板橋華江橋下青翠里活動中心新建工程」。
二、系爭工程施工期間，被告要求原告變更工項施作，就原工程契約以外事項追加施作如下：
㈠就估價單中矽酸鈣板內牆隔間給付價金編列錯誤部分（合約
原設計施作9 mm板材），被告要求原告變更以12mm板材施作。
㈡就估價單中室外地坪水泥砂漿給付價金編列換算設計厚度為
0.4cm之部分，被告要求原告變更改以完工結算時依實作厚度數量辦理結算。
㈢室外地坪水泥砂漿整體粉光，以4cm以上厚度施作並依實作數量辦理結算。
三、被告就上開追加工項，未依系爭工程契約第19條第1款至第3款辦理契約變更，以新增項目另議單價。此未與原告就增減款項辦理議價手續，經行政院公共工程委員認定有違採購法第6條相關規定。
四、工程契約履行期間，原告共向被告申請2次工程款計價作業及履約保證金之階段履約完成返還事宜，故原告已經如期領取92.5%以上之工程款報酬及受有75%履約保證金之返還，惟尚有工程尾款，及原告所繳納之中國信託商業銀行質權設定存單，帳號000000000000，金額138,475元，號碼0000000及其有效質權消滅通知書共乙式2張，尚未受被告清償返還。
五、原告於91年12月9日申報系爭工程全部完工後，被告於92 年1月28日辦理工程初驗與完工結算，認被告施作之系爭工程有與決算書圖、貨樣規定不符之瑕疵，要求被告於14 日內改善。原告則以被告未盡就新增項目未辦理契約變更，或依工程合約補償之義務為由，拒絕於初驗與結算書上簽名，並拒絕再進場修正瑕疵，迄今原告均未依被告指示改善或施工。兩造間並未會同完成系爭工程初驗，原告亦未繳付工程保固保證金。
六、被告於於94年1月24日，以原告違反民法第495條及系爭工程合約第15條第8項、第20項為由，發律師函向被告解除系爭工程合約，並於95年7月12日主張原告違約，向本院以95年度建字第54號訴請原告給付違約金為1,052,000元，然業經本院判決駁回，被告不服上訴台灣高等法院，亦由該院以96年度建上易字第56號判決駁回上訴而確定在案。
七、被告已於96年2月14日動用警力自行取回系爭工程整體建物及其附屬設施。
肆、兩造爭執之要旨：
一、原告起訴主張被告就系爭工程拒絕依約辦理契約變更追加補貼工程款，預行背約在前，又利用警察權非法侵權接管點收工程於後，爰分別依據：
㈠民法第249條之規定，訴請被告返還履約保證金。
㈡民法第505條之規定，訴請被告給付工程餘款635,613元承攬報酬。
㈢民法第184條、系爭工程契約第17條第1項、第4項，訴請被告給付違約金1,053,800元。
㈣民法第491條、第506條、第509條、第505條規定，訴請被告給付變更設計追加施作工程款1,435,555元承攬報酬。
二、被告則抗辯系爭工程雖已由原告申報完工，但工程因有瑕疵而未經被告驗收合格，經被告於92年3月24日書面通知原告改善，而原告迄今未改善，依約原告無權為前開請求。是兩造爭執之要旨在於，原告是否已依約全部完成承攬工作？本件工程是否驗收合格，而得請求承攬報酬？
伍、得心證之理由：
一、本件工程契約履約糾紛係屬民事訴訟審判範圍：依政府採購法之規定，就其採購程序爭議之性質，係採所謂「雙階理論」，即將政府採購契約締結前採購決定程序之相關爭議定位為公法性質，至於政府採購契約之履約或驗收爭議，則定位為私法上之爭議，應循民事爭訟途徑解決。本件原告系依據政府採購法之規定與被告締結採購契約，在履行契約之過程中所發生之爭議，核屬私法上之爭議，屬於民事訴訟審判範圍。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917號判例要旨可參。又依主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定，有最高法院91年台上字第1613號判決要旨可稽。本件原告主張其所承攬之工作，業已依約全部完工，被告預行背約在前，又非法侵權接管點收工程於後之事實，既為被告所否認，則原告就其有此請求權存在之利己事實，自負有舉證責任。
三、次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項固分別定有明文。惟承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條亦定有明文。
故此承攬人所交付之工作物，須依約定之債務本旨實行提出給付，否則不生提出之效力，為民法第235條所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任。本件原告主張已經業已依據承攬契約依約竣工，完成承攬工作，其所持之理由不外以：
㈠原告先後2次申請工程款及履約保證金之階段履約完成返還
事宜，如期領取92.5%工程款報酬及受有75%履約保證金之返還。並於91年12月9日申報完工，原告亦經由被告及其委任之監造建築師於工程現場查核、查驗完成後方得以確認竣工無誤。
㈡92年1月28日，被告辦理之系爭工程初驗程序，乃被告有先
行惡意預行背約，故原告拒絕驗收。系爭工程業經被告核定完工迄今已近7年，因被告違法違約致使原告無法繼續履約之事證俱明，被告又不依法結算驗收，原告當視同系爭工程驗收合格。
㈢被告主張原告施工有瑕疵而解除契約訴請賠償懲罰性付違約
金1,052,000元，業經本院以95年度建字第54號判決駁回，復經台灣高等法院以96年度建字第56號判決駁回其上訴而確定在案，足證原告並無違約，而係肇因於被告違約不依法辦理結算驗收遲延受領工作物之咎。
㈣被告於96年2月14日利用警察公權力強制取回系爭工程整體
建物及其附屬設施，而系爭工程違約之咎在於被告，是故被告之非法侵權行為等同於系爭工程契約定義之「甲方（即被告）同意自行接管」。故被告既已於該日日完全接管系爭工程，亦視同原告已同時完成點交程序，系爭工程業已正式驗收通過；被告更應概括承受其所謂之瑕疵。
四、經查：原告請求被告給付工程尾款635,613元及及新增工項追加施作工程款1,435,555元，均無理由不能准許。
其理由如下：
㈠原告申報系爭工程完工後，尚須經被告驗收合格，並另由原告繳付保固保證金後，始得請求給付工程尾款：
⒈按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成時，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。依此規定，固以承攬工作之全部完成，為給付報酬之要件。惟當事人若約定，承攬人於完成特定部分之工作時，即得請求該特定部分之報酬者，本於契約自由之原則，該約定對契約之當事人即有其拘束力」（最高法院95 年度台上字第1551號判決要旨參照）。是以承攬契約之當事人，固得約定按照工程進度估驗給付承攬報酬，但並非凡有階段性之付款，即表示當然完成全部約定之承攬工作，自不待言。故原告徒以先後2次申請工程估驗及履約保證金之階段履約完成返還事宜，已領得92.5%工程款報酬及受有75%履約保證金之返還，即遽指系爭工程業已完成驗收合格，即屬無據。
⒉關於本件工程承攬報酬之付款方式，依據系爭工程契約第5
條第1項第2款估驗款之規定：「（1）本契約自開工日起，每15日估驗計價撥付估驗款一次，估驗時應由乙方（即原告）提出估驗明細單，經甲方（即被告）工地主任核符簽認，送請甲方於15日內付款.....。（2）估驗以已履約完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該估驗款每期均應扣除5%作為保留款，並於工程完成，甲方驗收合格，乙方繳納保固金保證後，於15日內一次無息結付尾款。..... 」（見本院卷第15頁）。從而，兩造間就系爭工程承攬報酬之付款方式，約定按照工程進度分階段估驗付款，並由被告於每期估驗款扣除部分款項作為保留款，並於工程完工，並經被告驗收合格後，再另由原告繳付保固保證金後，始得請求給付工程尾款。從而，本件兩造既未完成驗收，原告亦未繳付工程保固保證金，則原告主張被告委任之監造建築師丁○○，於91年12月16日發函兩造表示系爭工程已於91年12月9日全部完工（見本院卷第55頁），及被告於92年1月20日以北縣板工字第0920004507號函，表示系爭工程已於91年12月9日全部完工，並定98年1月28日進行初驗（見本院卷第57頁），即遽指系爭工程業已完成驗收合格，並依民法第505條之規定，請求被告給付工程尾款635,613元，亦屬無據。
㈡被告於92年1月28日辦理系爭工程初驗程序，原告主張被告
有先行預行背約故拒絕驗收雖非無據，但亦不能視同系爭工程驗收合格：
⒈原告主張系爭工程合約就矽酸鈣板單價係以9mm厚度材料標
示，但被告要求原告依12mm厚度材料施作；室外地坪水泥砂漿給付價金編列換算設計厚度為0.4cm之部分，被告要求原告變更改以完工結算時依實作厚度數量辦理結算；室外地坪水泥砂漿整體粉光，以4cm以上厚度施作並依實作數量辦理結算，上開增加系爭工程合約所無之項目，為原工程合約之新增項目，被告應依系爭工程合約第19條之約定辦理合約變更或補償被告增加之費用，惟被告均未依採購法辦理變更或補償，此為被告所不爭。又原告91年12月9日申報完工後，被告於92年1月28日辦理初驗，然對於依約應先履行之辦理合約變更或確定應補償原告增加費用金額之義務，於辦理初驗結算時卻完全置之不理，且台北縣政府採購中心於93 年12月16日，以北採一字第0930007463號函，就上開新增工項計價疑義，告知應依行政院公共工程委員會訂頒之「採購契約變更或加減價核准備查規定一覽表」辦理契約變更，而後再行結算（見本院卷第64頁），然被告其後仍未辦理工程合約變更，自堪認原告主張被告於辦理初驗之時即已拒絕給付新增項目之款項，核屬嚴重之預行背約，足堪採信。
⒉依據行政院公共工程委員會96年9月14日工程鑑字第0960033
0530號函亦表示：「原合約既無12mm厚度矽酸鈣板之工程項目，市公所又未辦理契約變更，亦未與承包商就增減款項辦理議價手續，有違反政府採購法第6條相關規定，該所於承包廠商申報完工後，因既有事實與合約不符，即無法依，未變更之合約辦理結算手續」（見本院卷第77頁、第78頁），則系爭工程合約依法既應辦理合約變更，則被告未辦理合約變更前，無從結算系爭工程款項，故被告於92年1月28日辦理系爭工程初驗程序，初驗紀錄表上有「結算金額」之欄位（見本院卷第61頁），被告未先辦理合約變更，或確定應補償原告所增加費用金額，即要求原告於工程初驗紀錄表上簽名，無異係要求原告拋棄請求被告辦理合約變更，或請求被告補償所增加費用之權利，而僅准原告按原工程合約以9mm厚度材料標示之金額向被告請款，顯失事理之平，故被告負有先辦理合約變更或確定補償原告增加費用之義務，即在辦理工程初驗時有上開先履行之義務，被告未依上開程序辦理，則原告經雖經被告通知3次，仍拒絕在該初驗紀錄表上簽名，即非無據。
⒊原告就系爭工程於91年12月9日申報完工，但被告於92年1月
28日進行初驗時，發現系爭工程完工與設計規定不符及瑕疵之項目高達數十項，有詳如該日營繕工程初驗紀錄所示（見本院卷第頁61頁），原告雖有權拒絕在該初驗紀錄表上簽名，但並非當然等同於原告已依約完成承攬工作，原告執此視同系爭工程驗收合格，顯屬無稽。蓋稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項固分別定有明文。惟承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條亦定有明文，此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，並不以承攬人具有過失為必要。又定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由（最高法院94年度台上字第1504號）。參酌證人即受任負責本件工程監造之建築師丁○○，經本院提示被告92年1月28日初驗紀錄，並問以紀錄表上記載主體結構樑柱接頭與設計圖說不符可否補正後證稱：「我們在做驗收之前營造廠會送一份決算書，公所才會去做會勘，會勘是由業主，營造廠會同專業人員作三方驗收，紀錄表上是業主所列出來的缺失，當時會勘的時候我就陪同到現場會勘，其實那些缺失有些都是小瑕疵，有些也只是工法的不同。營造廠當天有到，但是沒有簽名，因為如果現場營造廠沒有人到的話，我們就不會會勘，這只是初驗就沒有通過」；「一般的工法會有很多種，營造廠選擇的工法與原設計的工法不同，所以業主會同設計者與營造廠三方達成協議要求施工廠商提出施工工法符合結構安全經公所同意即可。營造廠有提出的他們的結構計算，但公所有無同意我不知道」（見本院卷第161頁），從而，系爭工程申報完工後，於初驗程序中確有發現工程瑕疵存在，原告於客觀上並非不能補正，其雖選擇以同時履行抗辯之方式，要求被告先行依據採購法辦理合約變更，或確定應補償原告所增加費用金額後再行初驗，雖非無據已如前述，但自非因此等同於完成驗收程序。
㈢被告主張原告施工有瑕疵而解除契約訴請賠償懲罰性付違約
金1,052,000元，雖經台灣高等法院以96年度建字第56號判決駁回確定在案，但該確定判決並無認定原告已依約完成系爭承攬工作，而得以請求承攬報酬：
⒈被告於於94年1月24日，以原告違反民法第495條及系爭工程
契約第15條第8項、第20項為由，發律師函向被告解除系爭工程契約，並於95年7月12日主張原告違約，向本院以95年度建字第54號訴請原告給付違約金為1,052,000元，然業經本院判決駁回，被告不服上訴台灣高等法院，亦由該院以96年度建上易字第56號判決駁回上訴而確定在案。該確定判決認定被告無前開請求權之理由，係以：
⑴上訴人（即本件被告）於辦理結算前，有先行辦理契約變更
及與被上訴人（即本件原告）就增減款項辦理議價手續之義務，已如上述，則被上訴人於申報完工後，因上訴人拒絕辦理契約變更手續即逕行驗收結算，而行使同時履行抗辯權，拒絕於上訴人辦理變更合約或確定應補償被上訴人金額前，繼續進場進行瑕疵之維修，於法有據，難認有給付遲延或債務不履行之情事。上訴人以被上訴人有給付遲延或債務不履行情事，於95年1月24日發律師函通知被上訴人解除系爭工程合約（見原審卷第22頁），自非合法，不生解除之效力。
況本件被上訴人所承攬之系爭工程為建築物，並已如期完工，縱有如依初驗紀錄表所載之瑕疵（僅係假設），亦非屬致建築物不能達使用目的之重大瑕疵，依民法第494條規定，定作人之上訴人不得解除契約。
⑵又系爭合約第15條第7項、17條第4項固約定被上訴人未逾期
完工或修繕完妥，應按日按系爭工程合約總價千分之三計算之違約金，惟如上所述，被上訴人於上訴人辦理變更合約或確定應補償被上訴人金額前，得拒絕繼續進場進行瑕疵之維修，因此，上訴人主張被上訴人未於初驗後14日內改善瑕疵，違反系爭合約之約定，有給付遲延或債務不履行情事，被上訴人依上述約定應給付違約金1,052,000元云云，為無理由。（見本院卷第84頁）⒉綜觀上開確定判決理由，僅認定被告發律師函解除系爭工程
契約為不合法，並不生解除之效力而已。又縱有如依初驗紀錄表所載之瑕疵（僅係假設），亦非屬致建築物不能達使用目的之重大瑕疵，被告亦不得解除契約請求違約金。從而，被告抗辯前開確定判決僅係認定原告得行使同時履行抗辯權，得拒絕進場進行瑕疵之維修，而非認定系爭工程驗收合格，即可採信。準此，原告依據上開確定判決，主張已依約完成系爭承攬工作，而得以請求工程尾款及追加工程款，並無理由。
㈣原告主張被告不依採購法辦理契約變更手續以確定應補償原
告追加工項款項，固非無據。然此乃被告未依相關公法上之行政程序，就系爭工程契約變更或追加結算金額之問題，惟於私經濟契約關係上，若兩造已經有達成追加金額之合意而成立契約關係時，承攬人即原告仍須證明已依約完成承攬工作，始得請求報酬。反之，若兩造並無達成追加金額之合意而不成立契約關係時，則屬被告是否構成無法律上原因，而受有不當利益之另一問題。從而，被告雖未遵守採購法規行政程序，但若原告若補正工程瑕疵，亦不影響原告之契約上或非契約上之請求權，然原告既選擇同時履行抗辯，拒絕修補瑕疵，自難遽指被告應概括承受其所謂之瑕疵。又系爭工程整體建物及其附屬設施，原本即屬被告管領之公有財產，故其於96年2月14日，以警察公權力取回之，亦難認系爭工程業已正式驗收通過，故原告執此主張完成承攬工作，請求被告給付工程尾款及追加工程款，亦無理由。
五、再查：原告訴請被告返還履約保證金及違約金，亦屬無據不能准許。其理由如下：
㈠履約保證金部分：
⒈原告主張已依約完成施工履行契約，被告自應返還原告繳納
之履約保證金，即中國信託商業銀行質權設定存單，帳號000000 000000，金額138,475元，號碼0000000及其有效質權消滅通知書共乙式2張，並認上開履約保證金之性質等同於契約之「定金」，依據民法第249條之規定訴請被告返還之。
2.惟查：⑴民法第249條所定之「定金」，係指契約當事人之一方，以
確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，固均可稱為定金。惟因作用之不同，尚有違約定金與解約定金之別。前者係作為不履行契約之損害賠償者，其性質應認為最低損害賠償額之預定。後者係保留解除權之代價所交付之定金，授與人得拋棄定金而解除契約；收受者得加倍償還而解除契約。
⑵又承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承
攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判決意旨參照）。是以，除當事人別有規定外，承攬契約之履約保證金，與民法上所定之契約定金，性質並非完全相同，故承攬人此項保證金之返還請求權，自應依據契約當事人之特約，亦即返還期限是否屆至？有無承攬人負擔保責任之發生？或其他特定條件是否成就等為斷。
⑶本件兩造間關於原告繳付履約保證金之返還條件，規定於系
爭工程契約第14條第3項第1款：「履約、差額保證金除另有規定外，依下列方式解除責任：(1)係繳交履約保證金及差額保證金者，除另有規定甲方（指被告）得沒收，不退還部分外，其餘於本契約完成之25%、50%、75%及於工程竣工，繳交必要之保固保證金後，分4期各以25%無息退還。(2) 係出具保證金保證書替代者，其履約保證金及差額保證金之保證責任，除另有規定甲方得追討保證金，不退還部分外，其餘於本契約完成之25 %、50%、75%及於工程竣工，繳交必要之保固保證金後，通知保證之金融機構各解除25%之保證責任」（見本院卷第26頁、第27頁）。本件原告雖已依工程進度施工，而受有3期75%履約保證金之返還，惟最後1期即系爭履約保證金之返還，尚須以工程竣工，且原告另繳付工程保固保證金為條件；從而，被告抗辯因系爭工程既未驗收合格，原告亦無於驗收合格後另繳納保固保證金予被告，原告無權請求被告返還履約保證金138,475元之質權設定存單及其有效質權消滅通知書，即屬有據。
㈡違約金部分：
⒈按民法第184條規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權
利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」；原告執此主張被告於96年2月14日，利用警察公權力強制取回系爭工程整體建物及其附屬設施，非法點收侵害原告工程契約權益，致生損害於原告，自應負賠償責任；故被告應依系爭工程契約第17條遲延履約責任，負逾期懲罰性違約金，亦即以系爭工程契約總價5,269,000元之20%計算，被告應給付原告違約金1,053,80 0元（5,269,000元×20%＝1,053,800元）。
⒉然查：民法第184條所規定之侵權行為類型，均適用於自然
人之侵權行為，於法人自無適用之餘地。民法第185條規定之共同侵權行為，亦同。至於法人侵權行為則依民法第28條規定，須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與行為連帶負賠償之責任（最高法院95年度台上字第338號判決意旨參照）。本件被告台北縣板橋市公所，為地方自治團體之公法人，並不能獨自行為，自無故意或過失可言。從而，原告依侵權行為之法律關係，主張被被告，利用警察公權力強制取回系爭工程整體建物及其附屬設施，非法點收侵害原告工程契約權益，應負賠償責任，自有未合。
⒊至於，系爭工程契約第17條第1項規定：「逾期懲罰性違約
金，以日為單位，乙方（即原告）如未依照本契約規定期限完工（包括併入逾期未改正部分），應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。」又第4項規定：「逾期懲罰性違約金之總額 (含逾期未改正之懲罰性違約金)，以本契約價金總額之20%為上限。」（見本院卷第30頁、第31頁），綜觀上開遲延履約責任之規定，顯係就承攬人即原告未依契約規定期限完成施工，而按逾期日數課以之懲罰性違約責任，並非針對定作人即被告違約所課以之違約罰，原告主張被告侵權行為應負損害賠償，而比照上開規定，訴請被告以系爭工程契約總價5,269,000元之20%即1,053,800元，計算違約賠償責任，顯屬無依據，不能准許。
六、從而，原告依據承攬契約等之法律關係，請求被告返還履約保證金等；另請求給付工程尾款、違約金、追加施作工程款合計3,124,968元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
陸、依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 10 月 16 日
民事第一庭 法 官 黎文德以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 10 月 16 日
書記官 趙彬