臺灣板橋地方法院民事判決 98年度建字第5號原 告 仲一建設股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 繆璁律師被 告 丁○○○被 告 乙○○被 告 甲○○被 告 戊○○兼上列四人共 同訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求返還本票等事件，經本院於民國98年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣訴外人立祥營造有限公司（下稱立祥公司）於民國89年6 月2 日與地主即被告等5 人及李昌榮、李昌華、李昌富、李昌貴共九人，就坐落臺北縣三重市○○○段菜寮小段445-12、445-15、445-24、445-38地號土地簽署合建契約，嗣立祥公司將上開契約轉由原告承接，並增加同小段445- 1、445-13、445-14地號合建土地。於合建完成後，被告等人提出修繕瑕疵之爭議，為此原告與被告等人於96年11月19日簽署協議契約，依該協議契約第4 條被告收受由原告簽發新台幣（下同）500 萬元如附表所示之本票作為履約保證，俟履約完成被告應返還原告；又依第2 條約定被告應補貼原告重新路3 段130 之1 號3 樓共4 坪每坪22萬元合計
88 萬 元之價差。被告於96年11月20日即僱工進入屋內施工，並任意指摘地磚施工不良，甚至擅自於2 樓夾層及公共樓梯間牆壁施作開孔，原告據上開交屋完畢事實，爰請求被告依約返還500 萬元之本票及被告應給付88萬元之價差等語，併為訴之聲明：㈠被告應將附表所示之本票返還原告。如返還不能，被告應給付原告500 萬元及自起訴狀繕本送達翌日止起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。㈡被告應給付原告88萬元，及自起訴狀繕本送達翌日止起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：被告尚未給付原告協議契約書第2 條所示建物所搭配之土地應有部分移轉過戶予被告；被告自無給付該88萬元價差予被告之義務；且原告尚有瑕疵未修補。是原告既尚未完成履行契約，被告自無返還如附表所示之本票予原告之義務等語。
三、本件兩造爭執點，在於被告是否應依兩造於96年11月19日簽署協議契約第2 條約定給付原告88萬元價差及同約第4 條約定返還原告如附表所示之本票。茲分論如下：
㈠被告尚無應依兩造於96年11月19日簽署協議契約第2 條約定給付原告88萬元之義務：
原告主張：原告已依署協議契約第2 條約定將該條約定之建物移轉所有權予被告，是被告應依條約定給付原告88萬元價差等語。被告則辯稱：原告尚未將該四坪建物所應配置之土地應有部分移轉所有權予被告，被告即無給付該88萬元價差之義務等語。經查：
⑴查兩造於96年11月19日簽署協議契約，依該契約第2 條約
定：「重新路3 段130 之1 號3 樓依前次協定應登記甲方（ 即被告）所有，甲方應支付乙方（按即原告）4 坪，每
坪22萬共88萬整，乙方同意權狀下來三日內辦理過戶給甲方，並負擔所有一切費用，甲方當付清88萬尾款。」等情，此有兩造不爭執之協議契約書在卷可稽。而原告移轉此建物予被告，係因兩造合建契約原告尚應移轉被告22坪建物予被告，而原告並無22坪之建物，因而移轉26坪大之建物予被告，則原告移轉予被告多出4 坪，是被告即以每坪22萬元計算共88萬元支付原告，此亦為兩造所不爭之事實。準此，被告應給付88萬元之義務時點，為「乙方同意權狀下來三日內辦理過戶給甲方，並負擔所有一切費用，甲方當付清88萬尾款。」，準此以觀，被告應給付88萬元之義務，係在所有權移轉登記完成（過戶）之時點，在此之前，被告並無先為給付之義務至明。
⑵按公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定：「專有部分不得
與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。」。本件兩造合建建築完成後，辦理產權（所有權）登記係在96年間，自應適用本條例規定至明。再依一般經驗法則，建設公司於出售所建築之房地，所稱一坪售價為若干，該價額均係指建物及應與建物所配置之基地所有權應有部分，且土地應有部分範圍即依該基地上全部分建物與買受之建物比例計算之而言。查原告自承原告尚應依兩造合建契約及上開協議契約之約定，移轉（前述445-1 地號）土地應有部分十萬分之二九一一（惟被告辯稱依其自己計算應為十萬分之二九三六）（見本院98年7 月20日言詞辯論筆錄）。準此，依上開兩造協議契約之約定，被告應支付原告以一坪22萬元四坪共計88萬元。依兩造之真意，該四坪等同為兩造買賣關係，則被告應支付原告每坪22萬元四坪共計88萬元，此協議契第2 條所約定之四坪，應係包含建物及應與建物所配置之基地所有權應有部分。是被告辯稱協議契約第2 條應包含土地應有部分乙節，應可採信。原告否認包含搭配土地應有部分等語，尚不足取。
⑶基上，兩造協議契約第2 條所約定：「... 甲方（即被告
）所有應支付乙方（按即原告）4 坪，每坪22萬共88萬整，乙方同意權狀下來三日內辦理過戶給甲方，並負擔所有一切費用，甲方當付清88萬尾款。」，該約定之四坪應係包含建物及應與建物所配置之基地所有權應有部分，且原告自承尚未給付該四坪所配置之基地所有權應有部分，則原告既尚未移轉所應搭配該四坪建物之土地應有部分（過戶）予被告，則被告辯稱尚無給付原告88萬元之義務，應可採信。是原告請求被告給付88萬元及其法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
⑷上開約定原告應移轉所有權予被告之義務，與被告應給付
原告88萬元之義務，並非立於同時履行，是原告亦無同時履行抗辯之適用，附此敘明。
㈡依兩造簽署協議契約第4 條約定，被告尚無返還原告如附表所示之本票義務：
原告主張：依該協議契約第4 條約定被告收受原告簽發如附表所示之本票作為履約保證，俟履約完成被告應返還。而被告於簽署協議契約翌日即96年11月20日即僱工進入屋內施工，並任意指摘地磚施工不良，甚至擅自於2 樓夾層及公共樓梯間牆壁施作開孔，原告據上開交屋完畢事實，被告自應返還如附表所示之500 萬元本票等語。被告則辯稱：原告尚未履行契約完畢，被告自無返還如附表所示之本票義務等語。
經查：
⑴本件原告主張原告依上開契約第5 條簽發如附表所示之本
票交付被告收執等語，此為兩造所不爭執之事實，自可採信。
⑵依兩造所簽署協議契約第4 條約定：「乙方 (按即原告）
開具商業本票5 百萬作為履約保證，俟履約完成，甲方（按即被告）應返還乙方。」，準此，原告得請求被告返還本票之權利，係在原告履約完成始得向被告請求返還，原告倘尚未履約完成，自無返還本票予原告之義務至明。
⑶查如前述，被告尚未就協議契約第2 條所約定之四坪所配
置之基地所有權應有部分移轉（過戶）予被告之事實，則顯示原告尚未履約完成至明。再者，被告辯稱原告所為之施工有瑕疵尚未修補等語，並提出現場照片為證，依被告提出之照片顯示，原告確有就12樓室內梯並未完工，排水用之水溝亦未完工等情屬實，原告主張已履約完成等語，尚乏依據，要不可取。準此，原告既尚未履約完成，被告自無返還原告如附表所示本票之義務，應可認定。
⑶基上，兩造協議契約第4 條既約定原告開具如附表所示之
本票交付被告作為履約保證，俟履約完成被告應歸還原告。惟因如前所述，原告尚未履約完成，則被告自無返還原告如附表所示本票之義務，是被告辯稱尚無返還原告如附表所示本票之義務，應可採信。準此，原告請求被告返還附表所示之本票，如返還不能，被告應給付原告500 萬元及其法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，被告辯稱被告尚未履約完成，被告無給付88萬元及返還如附表所示之本票及其法定遲延利息等語，核屬有據。從而，原告依據兩造簽署之協議契約之法律關係，請求㈠被告應將附表所示之本票返還原告。如返還不能，被告應給付原告500 萬元及其法定遲延利息；㈡被告應給付原告88萬元及其法定遲延利息，均無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經核與勝負之判斷不生影響，自毋庸逐一詳予調查及論駁，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
民事第二庭 法 官 李行一以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
書記官 蔡於衡附表：
┌─────────────────────────────────────┐│本票附表：98年度建字第5 號 │├───┬─────┬─────┬──────┬─────┬─────┬──┤│編 號│發 票 人│ 到 期 日 │發 票 日│ 票面金額 │ 本票號碼 │備考││ │ │ │ │（新台幣）│ │ │├───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼──┤│001 │仲一建設股│ （未載） │96年11月19日│0000000元 │389026 │ ││ │份有限公司│ │ │ │ │ ││ │李仲易 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │└───┴─────┴─────┴──────┴─────┴─────┴──┘