臺灣板橋地方法院民事判決 98年度建字第64號原 告即反訴被告 甲○○兼 訴 訟代 理 人 丙○○原名羅雅齡.被 告即反訴原告 乙○○訴訟代理人 楊進興律師上列當事人間請求工程損害賠償事件，經本院於民國98年4 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告甲○○新臺幣壹仟玖佰玖拾元及自民國九十八年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告丙○○新臺幣壹萬零貳佰捌拾元及自民國九十八年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔千分之二十五，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項均得假執行，但被告分別以新臺幣壹仟玖佰玖拾元及新臺幣壹萬零貳佰捌拾元為原告甲○○及丙○○預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號裁判意旨參照）。本件被告提起反訴，其反訴標的與本訴防禦方法間，兩者在事實上關係密切，且其證據資料有共通性。參酌上開判決意旨，自屬民事訴訟法第260條第1項所稱相牽連，是被告於本訴進行中提起反訴，核無不許，應併予審理。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一，或不甚礙被告防禦及訴訟終結之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。本件反訴原告原聲明請求反訴被告應連帶給付新臺幣（下同）272,800元，嗣於民國98年12月1日以民事反訴補充理由狀追加民法第513條之訴訟標的，一併請求反訴被告應將坐落臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號5樓房屋設定抵押權（擔保債權額272,800元）予反訴原告，其請求權之基礎事實同一，且不甚礙反訴被告防禦及訴訟終結，揆之前開規定，核無不合，應予准許。
貳、本訴部分：
甲、原告主張：
一、原告甲○○於96年1月間以1,922,000元之價格，向法院投標買受坐落臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號5樓房屋及基地所有權，另由伊配偶即原告丙○○於96年6月2日與被告乙○○就該房屋簽訂承攬契約，約定由被告於該房屋頂樓加蓋未經主管機關許可興建之套房，工程總價570,000元並由原告丙○○先行給付被告60,000元工程款，被告自96年6月4日開始先就頂樓施作防水工程，先行施工打除頂樓地面泡沫磚和柏油（基本防水層），惟自被告施工前一日即6月3日起至同年月6日止因遇豪雨來襲，被告有下列之業務過失及故意行為，造成原告受有損害：
㈠被告有業務過失行為：
⒈被告本應考量施工之種種狀況，卻未在施工前及施工時做阻
水措施，致大量雨水往低處迅速流注，施工基地形成一個大水池，積水由屋頂流入系爭房屋內，造成屋內天花板、地板、木製裝璜隔間嚴重漏水、泡水、損毀，及電路因滲水有短路危險，使原告甲○○受有財物損害。
⒉96年6月6日施工時因嚴重排水不良，被告將頂樓公用排水管
之不鏽鋼濾網打掉，企圖使排水加速，卻使頂樓地面打除之砂石及雜物，因大量雨水沖往至排水管，致本棟及後棟（66號、68號）之公寓浴室、廚房排水堵塞、倒灌、淹水；又被告誤判頂樓公用之排廢氣管為排糞管將其打掉，企圖使排水加速排至化糞池，卻使大量雨水夾帶砂石及雜物經排廢氣管灌下，造成本棟及後棟公寓浴室之天花板漏水，使原告甲○○受有財物損害。
⒊96年6月7日及8日因大量雨水聚於頂樓無法排放，在原告甲
○○要求下被告始做阻水動作，故被告明顯有施工瑕疵之業務上過失；於96年6月9、10日原告丙○○要求被告應處理鄰舍浴室、廚房排水塞住之問題，被告卻拒絕處理，甚至要求原告再支付10,000元才前往通管；於96年6月11日原告丙○○告知被告因其施工不當，致隔壁72號5樓嚴重漏水，然被告卻仍不處理，甚至辯稱係屋齡老舊、氣候、天災所致，並自96年6月6日起即毀約不再施工，故對原告對於原告丙○○負承攬契約上債務不履行之損害賠償。
㈡被告有下列故意侵權行為：
⒈96年6月13日原告丙○○以96板院認002字第001145號認證函
，要求被告於函到3日內處理因其業務過失所造成之損害，及有關之修繕、補償，並解除系爭契約，惟被告仍置之不理，反而96年6月13日被告前往系爭工程處，將不實之文字聲明張貼於新搭建鐵棚、公用水塔、女兒牆及樓梯間；又於96年6月15日凌晨3、4時，被告再度至系爭工程處毀損破壞，在5樓大門、6樓公梯門鎖孔中灌注瞬間接著劑即三秒膠，及噴漆於5樓、6樓梯間牆面；又於96年6月17日被告三度至系爭工程處，毀損破壞原告新蓋之鐵棚，並以不實之文字聲明噴漆於天花板及6樓女兒牆上；另被告故意將抽廢水馬達電源延長線之插頭折斷1支，及拆掉自動控制浮球開關之電線1條，使抽廢水馬達無法發揮其功能；又於96年6月18日被告四度至左鄰右舍之信箱，投遞不實之聲明恐嚇原告，有毀損原告甲○○所有財物及誹謗侵害原告名譽之侵權行為。
⒉被告因本件工程糾紛對原告2人提出刑事告訴，經臺灣板橋
地方法院檢察署檢察官於96年9月21日上午協調後，雙方同意由被告至系爭房屋取回其施作工程之工具等物。雙方遂於同日上午10時許至上址，嗣因發生口角爭執而於同日中午12時20分許，被告在該房屋一樓至二樓之樓梯間，基於傷害之犯意以手持之鐵桶撞擊原告羅雅齡之腰部、腿部，致原告羅雅齡受有右大腿挫瘀傷之傷害，被告因此經鈞院於97年09月30日以97年度易字第531號刑事判決被告傷害罪，論處拘役55日，嗣經上訴後另經台灣高等法院於98年06月02日以98年度上易字第567號刑事判決改判被告拘役59日確定。
二、原告2人所受損害項目及計算方法：被告業務上過失及故意毀損之行為，致使系爭工程處淹水，及系爭房屋內嚴重滲水、漏水、淹水；又被告故意毀損破壞系爭房屋、頂樓之門鎖，及噴漆於公共樓梯間之牆面、頂樓鐵棚，並有毀約、傷害原告丙○○之行為，是原告爰依民法第184條第1項前段、第193條第1項侵權行為之法律關係及民法511條承攬契約損害賠償請求權，請求被告賠償原告之損失如下：
㈠原告甲○○部分：
被告因上開業務過失及故意毀損致原告甲○○所有系爭房屋頂樓淹水及五樓內部嚴重滲水、漏水、淹水，被告應賠償以下項目及金額：
⒈被告因業務過失所應負之侵權行為賠償責任：
⑴五樓內天花板、地板、隔間拆除清運估30,000元。
⑵五樓內天花板恢復估價一坪3,800元～4,500元，茲以每坪
4,000元計算共92,000元（房屋23坪×4,000元=92,000元）。
⑶五樓內實木地板恢復一坪估價4,000元～5,600元，茲以每坪
5,000計算共115,000元（房屋23坪×5,000元=115,000元）。
⑷木質隔間，三房、一廳、三門估價120,000元。
⑸燈座2,400元（單價120元，20個×120元=2,400元）。
⑹頂樓鐵棚排水槽3,000元。
⑺頂樓排水管（通沙泥阻塞）66號、68號工資3,000元。
⑻頂樓水塔處(72號與68號)間防水層處理，材料費1,090元+90
0元+100元，施工兩人二天2,500元×2人×2天=10,000元，共計12,090元。
⑼頂樓防水層柏油恢復，估價60,000元～80,000元(23坪)60,000元。
⑽96年6月11日毀損至今，購屋價款1,922,000元利息損害192.2萬×年率3%×2年=115,300元(以98.6.5日原告遞狀止計)。
⒉被告故意毀損侵權行為應負之損害賠償：
被告噴漆噴漆於公共樓梯間牆面、頂樓鐵棚及以灌注瞬間接著劑三秒膠於頂樓門鎖之部分：
⑴梯間(五樓至頂樓)油漆6,000元、頂樓鐵棚處理1,000元，以上共計7,000元（6,000元+1,000元=7,000元）。
⑵五樓大門鎖1,500元、頂樓門鎖130元，以上共計1,630元（1,500元+130元=1,630元）。
⒊綜上原告甲○○因被告業務過失及故意毀損之侵權行為，受
有529,920元之損害，原告甲○○僅就其中420,000元請求被告賠償。
㈡原告丙○○部分：
原告丙○○因被告毀約及因刑事傷害案致受有損害，應賠償項目及金額如下：
⒈契約上之請求120,000元：
⑴96年6月4日支付被告50,000元及96年6月10日支付被告10,000元工程款共計60,000元。
⑵被告違約賠償金額60,000元。
⒉刑事傷害部分：
⑴支出醫療費280元。
⑵因傷有6日傷痛無法上班、減少勞動能力7,950元（月薪31800÷24天×6天）。
⑶96年6月6日被告業務過失、故意毀約、毀謗及傷害至今，兩
年來造成原告丙○○生活精神極度痛苦及壓力，精神損害賠償金額100,000元。
⒊綜上原告丙○○因被告違約及故意誹謗名譽傷害身體之侵權
行為受有228,230元之損害，原告丙○○僅就其中180,000元請求被告賠償。
三、對於被告抗辯之陳述：㈠雙方合意所簽訂之系爭契約，內含附件估價單、平面圖，其
詳載工程內容「需將地面泡沫層打除」，是去除泡沫水泥本是系爭工程之一部分，並非承攬契約以外之要求。
㈡至於材料到付110,000元部分，按民法第490條規定須待工作
完成後始支付價款，惟為配合工程進行，付款條件才分期給付，且被告施工材料並未全部送到。
㈢至於系爭工程為違建工程，若遭舉報拆除，屬原告之風險而與系爭契約無關。
四、併為聲明：㈠被告應給付原告甲○○420,000元、原告丙○○180,000元，
及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之
5 利息計算。㈡訴訟費由被告負擔。
㈢原告願供擔保請准宣告假執行
乙、被告之抗辯：
一、原告甲○○基於侵權行為法律關係，請求被告賠償因業務過失及故意毀損行為，致系爭房屋損害計420,000元，無理由：
㈠原告主張諸多不實應予駁回：
有關系爭工程之始末，係被告依系爭契約所述「材料到付壹拾壹萬元正」，被告才進行後續工程，於系爭工程簽約始，本只割取砌磚部分之泡沫水泥施工，惟原告卻要求於進料前全面去除系爭工程處之泡沫水泥後再施工，並載於系爭契約估價單備註欄，而工程已依約進行，然原告卻未依約付款明顯有違約。
㈡系爭房屋頂樓淹水及漏水狀況，實非可歸責於被告施工之故：
系爭房屋頂樓因連日豪雨所造成阻塞淹水及漏水狀況，係因天災及房屋年久失修，排水系統凹陷阻塞所造成，實非可歸責於被告施工。而被告於施工過程打開排水蓋，以降低承接口係為利於排水，為工程所必須之作為。至於經24小時後水淹66號之2樓之情況，顯係水管年久失修，從未通管，從未通排水溝，讓大量豪雨難排洩所造成之漸次阻塞之情況，而被告已盡全力防範未然，無奈天災，非被告所能力抗，是以原告對於損害之因果關係，須負舉證責任，不可因下雨、天災，即認定被告須負損害賠償責任。。
㈢被告否認有故意破壞毀損之行為，且原告不實虛列各項損害賠償費用：
查於簽約過程中，原告丙○○特別要求必須先把泡沫水泥打除，才能請領訂金60,000元，於材料進場，再請領110,000元，而被告已依約將大部分之泡沫水泥打除並訂妥全部必要之材料（如水泥、磚、砂、鐵門、鋁窗等），於96年6月6日適逢豪雨來襲，被告除將已訂好之材料送往系爭工程處，並同時負責屋頂排水、防災措施等工作，怎料瞬間豪大雨，連馬路上都積水難退，是被告應無故意或過失之侵權行為。
二、原告丙○○依系爭契約及侵權行為法律關係，請求被告賠償計180,000元為無理由：
㈠被告已依契約約定將材料運至現場，原告丙○○自應履行契
約付款110,000元再談後續工程進行，且系爭工程係屬違建，何時被舉報拆除無法預料，萬一施工被拆除，被告要向誰求償？故特別要求原告丙○○先履行契約付款之義務後，再談後續工程之進行，詎原告均置之不理，顯是原告違約未付工程款，卻反要求被告賠償，殊屬無理。
㈡原告丙○○依民法第511條規定請求解除系爭契約，並返還
已付金額60,000元云云。惟查民法第511條係規定「終止契約」而非「解除契約」，且終止契約後仍應支付之前施作部分價款，並無請求返還60,000元之餘地，況原告仍未給付材料費110,000元，是何來請求返還呢？㈢96年9月21日被告傷害原告丙○○部分，乃因雙方起爭執口
角所致，且被告亦受有頭部外傷，併臉部撕裂傷及胸壁、頸部、雙前臂、右膝等多處挫抓傷併擦傷，上衣亦遭扯破，而被告尚未向原告請求賠償，詎原告反向被告請求賠償，殊無理由。
三、原告之請求權已罹於2年之時效，本件原告主張於96年6月2日簽約，96年6月4日發生侵權行為，惟原告遲至98年6月5日始起訴，已逾2年時效期間。
四、併為答辯聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、反訴部分：
甲、反訴原告主張：
一、承攬契約損害賠償請求172,800元：兩造於96年6月2日簽訂系爭契約，承攬系爭房屋裝潢等工程，合約總價570,000元，第一期訂金60,000元，材料到付110,000元，反訴原告已依約施作屋項泡沫水泥層去除，且材料已到貨，詎反訴被告竟違約不付款，並因下豪雨要求反訴原告依民法第511條停止施工，致反訴原告受有工程費及材料費之損失，而反訴被告2人為夫妻，一為房屋所有人，一為出名簽訂契約人，然系爭契約實質上應係兩人共同簽訂，是反訴原告爰依民法第511條之規定，請求反訴被告應連帶賠償其損失，其項目如下：
⒈反訴原告已送至系爭工程處之材料費計74,000元，因反訴被
告違約未能繼續施工，致上述材料一直放在系爭工程處，而毀損無法使用。
⒉反訴原告於96年6月10日以後所訂之材料計201,000元，因反
訴被告違約未能繼續施工，致反訴原告須賠付他人訂金3成即60,300元。
⒊反訴原告已施作之泡沫水泥等費用38,500元。
⒋至於反訴被告所付定金60,000元部分，因其違約自應由反訴原告沒收作為違約金。
二、侵權行為精神慰撫金100,000元：另反訴被告共同基於傷害之犯意，於96年9月21日在系爭房屋對反訴原告推擠拉扯，以致雙雙自樓梯跌落至1樓，並接續毆打反訴原告，致反訴原告受有頭部外傷，併臉部撕傷及胸壁、頸部、雙前臂、右膝等多處挫抓傷併擦傷，故反訴原告依民法第184條第1項、第185條及第195條第1項規定，請求精神慰撫金100,000 元。
三、請求就系爭房屋登記為法定抵押權人：反訴原告承攬反訴被告之工作係就系爭房屋之裝潢、增建等工程，爰依民法第513條規定，就承攬之報酬額，反訴原告對於系爭房屋有法定抵押權，自得請求反訴被告將系爭房屋設定抵押權予反訴原告，並有優先受償權。
四、反訴原告之請求權並無罹於時效，因本件糾紛持續都在請求、協調、訴訟（包括各項民刑事訴訟）中，故無罹於消滅時效之問題。
五、併為反訴聲明：㈠反訴被告應連帶給付272,800元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡反訴被告應將坐落臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號5樓房屋設定抵押權（擔保債權額272,800元）予反訴原告。
㈢請准提供擔保宣告假執行。
㈣訴訟費用由反訴被告負擔。
乙、反訴被告之抗辯：
一、反訴原告依侵權行為之規定，請求反訴被告應連帶給付100,000元已罹於時效消滅，且按臺灣高等法院98年度上易字第567號刑事判決僅認定反訴被告甲○○與反訴原告互有拉扯造成傷害，而反訴被告丙○○並未對伊為傷害行為，是反訴原告依民法第185條規定，請求反訴被告負連帶賠償責任，尚屬無據；況雙方互相傷害侵害他方權利之時間為96年9 月21日，是反訴原告對反訴被告甲○○主張侵權行為損害賠償之時效亦於98年9月21日完成，然反訴原告遲至98年11月23日始向鈞院起訴請求，顯已罹於時效消滅，反訴被告自得主張時效抗辯拒絕給付。
二、系爭工程因可歸責於反訴原告之事由致無法繼續施工，且反訴原告亦無法修復其所造成之損害，並表明無欲繼續系爭工程之意思，是於反訴原告作出解除系爭契約之要約後，反訴被告不得已於96年6月13日以認證信函解除兩造系爭契約，故系爭契約係屬兩造合意解除之，反訴原告自不得依民法第511條請求損害賠償。
三、退步言之，縱認反訴原告得依民法第511條請求損害賠償，反訴原告亦應盡舉證責任以實其說，揆諸反訴原告所提出反證一至三之估價單，均未有反訴被告之簽名確認，僅可看出係反訴原告單方做成，是上開估價單是否與本件爭議有關，誠屬可疑，且反訴原告亦未運送所有材料至系爭工程處，僅運送部份材料，於雙方解除系爭契約後，反訴被告多次要求反訴原告取回，惟反訴原告均不取回，若因此受有損害，亦可歸責於反訴原告所致，是反訴原告不得請求賠償74,000元；另反訴原告應舉證證明已給付第三人60,300元及其所施作打除泡沫水泥層之工程價值38,500元；再者，反訴原告之請求已超過2年之時效。
四、反訴原告未完成承攬工作，並無承攬報酬請求權，是反訴原告請求設定民法第513條之抵押權，並無理由。
五、併為反訴答辯聲明：㈠反訴原告之反訴駁回。
㈡反訴費用由反訴原告負擔。
㈢反訴被告如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執之事項：
一、系爭房屋係原告甲○○於96年1月間以1,922,000元之價格，向法院投標買取得之法拍屋，有原證14不動產權利移轉證書為憑。
二、原告丙○○於96年6月2日將原告甲○○所有上開房屋（系爭契約誤載為649巷）與被告訂立承攬合約書，約定由被告在屋頂加蓋增建物套房（未經工務局單位許可之建物），總工程費用570,000元，原告丙○○已給付60,000元工程款予被告。
三、被告對承攬合約書及估價單（本院卷第29、30頁）均不爭執。
四、被告於96年6月4日開始施工，在系爭工程施工過程中，曾於96年6月6日發生豪雨，造成頂樓施工基地部分積水，且自96年6月6日起，被告就沒有進行系爭工程之施作。
五、原告於96年6月13日以本院公證處96板院認002字第001145號認證書寄發終止系爭契約，被告已於96年6月14日收受送達（見本院卷第43頁至第46頁），被告則於96年6月14 日以本院公證處96板院認003字第001245號認證書寄發回覆原告，表示原告應依契約來付款（見本院卷第166頁至第169頁）
六、本院卷第31、41、42、47、48頁及第146頁所示之文字噴漆均為被告所為，惟被告抗辯係主張其契約上權利而為之。
七、原告甲○○與被告因本件工程糾紛互毆傷害案件，經臺灣高等法院98年度上易字第567號刑事判決，判處原告甲○○拘役20日、判處被告拘役59日確定。
伍、本訴部分法院之判斷：
甲、原告甲○○部分：按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。所謂故意，係指行為人明知並有意使其發生者而言；所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務之謂。構成侵權行為之過失，係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。所謂相當因果關係，係指無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常即足生此損害，是為有因果關係，而如無此行為，必不生此損害，有此行為，通常亦不生此損害，自無因果關係之情形。經查：
一、原告甲○○主張被告過失侵權行為部分：㈠原告甲○○主張主張：被告於施工打除頂樓地面泡沫磚和柏
油之過程中，施工不當未做阻水措施，致系爭工程處因豪雨來襲，形成一個大水池，並造成伊所有系爭房屋內之天花板、地板、木製裝璜隔間嚴重漏水、泡水、損毀，及電路因滲水有短路之危險，固自得依侵權行為之法律關係請求被告賠償等語，惟為被告所否認，並以淹水、漏水狀況，係因天災及房屋年久失修，非可歸責於被告施工，且原告因對損害之因果關係，須負舉證責任，不可因下雨、天災，即認定被告須負損害賠償責任云云置辯。
㈡本件被告受定作人即原告丙○○之指示，在系爭房屋頂樓增
建套房，於96年6月2日訂立承攬契約並於同月4日開始施作頂樓防水工程，先行打除頂樓地面原有之泡沫磚和柏油（基本防水層），同月6日適逢豪雨來襲，因原有之防水層失其效用，導致水從屋頂向下滲入至系爭房屋5樓屋內，被告為加速及防止排水，乃將排水管打洞、不鏽網濾網打除及封閉等情，為兩造所不爭執，茲兩造爭執要旨在於為被告上開行為是否構成過失侵權行為？查被告將系爭房屋頂樓原有基本防水層敲除重新施作防水層，係履行與原告丙○○間承攬契約上之義務，其施作結果自當使原有屋頂地面高度下降，造成原排水口位置相對高於地面，且該原有屋頂防水功能自因而相對失效，此乃被告依約施工之當然結果；另參酌被告自開始施工後2日即於96年6月6日遭逢豪雨來襲，客觀上應難期被告於2日內旋即完成新的防水層工程，則雨水從屋頂向下滲入系爭房屋5樓屋內，是否確可歸責於被告，即有不明。此外，該屋頂原有排水管是否暢通？可否順利排放屋頂積水？其排放流速能否承受負荷該日豪雨量等情，均可能為屋頂積水原因之一，原告甲○○僅以雨水滲入5樓屋內之結果，即認被告有不法加害之過失毀損行為，應嫌速斷。至於原告另主張被告故意將抽廢水馬達電源延長線之插頭折斷1支，及拆掉自動控制浮球開關之電線1條，使抽廢水馬達無法發揮功能導致積水，此亦不足採（理由詳後所述）。從而，原告甲○○基於侵權行為之法律關係，訴請被告賠償即屬無據，不能准許。
二、原告甲○○主張被告故意侵權行為部分：㈠毀損系爭房屋5樓大門及頂樓門鎖部分：
原告甲○○主張被告於96年6月間故意以灌注瞬間接著劑三秒膠於門鎖之方式，毀損伊所有系爭房屋5樓大門及頂樓門鎖部分，受有1,630元之損害（5樓大門鎖1,500元、頂樓門鎖130元，合計1,630元），固據提出更換門鎖收據影本2張為證（見本院卷第50頁），又主張被告有將抽廢水馬達電源延長線之插頭折斷1支，及拆掉自動控制浮球開關之電線1條等而故意毀損等情，雖有提出照片為證（見本院卷第49頁），惟上開照片或發票只能證明原告甲○○有更換門鎖，及抽水馬達及其插頭遭人破壞之事，並不能遽指係遭被告所為，且原告亦就同一事實向台灣板橋地方法院檢察署檢察官提出毀損告訴，被告於偵查中亦堅決否認有上開所指之毀損行為，並經檢察官於96年12月28日以96年度偵字第26645號予以被告不起訴處分，此有不起訴處分書影本1份在卷可參（見本院卷135頁至第139頁），是被告所辯應可採信，原告甲○○請求被告賠償1,630元門鎖費用，即無理由。
㈡毀損系爭房屋公共樓梯間牆面、頂樓鐵棚部分：
⒈原告甲○○主張被告於96年6月間故意以噴漆於系爭房屋公
共樓梯間牆面及頂樓鐵棚，致伊受有7,000元之損害（5 樓至頂樓梯間油漆6,000元、頂樓鐵棚處理1,000元合計7,000元）。
⒉上開事實，業由原告提出噴漆照片7張為證（見本院卷第31
頁、第47頁、48頁、第146頁），被告亦自認上開噴漆為其所為，而綜觀照片所示內容雖係被告聲明兩造工程糾紛必須依照合約履行之訴求，惟該噴漆方式於客觀上顯已造成所噴處污穢難以除去，原告甲○○主張因重新粉刷支出油漆費受有損害，即屬有據。惟查原告提出之相關單據僅有慶豐油漆行彈性水泥900元、喬星油漆工程有限公司彈泥及滾刷1,090元（見本院卷第53頁），故原告原告甲○○請求之該部分損害，在1,990元之範圍內應予准許，逾此範圍之請求即屬無據，應予駁回。
三、綜上，原告甲○○得請求被告給付之金額為1,990元。
乙、原告丙○○部分：
一、原告丙○○主張：被告有施工不當等違約情事，已依民法第511條及第512條解除契約，被告自應返還已付工程款，並給付違約金計120,000元等語，惟為被告所否認，並以其已依約履行，係原告違約未付工程款，且民法第511條係規定「終止契約」，非「解除契約」，於終止契約後，仍應支付之前施作部分價款，云云，經查：
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條及第505條第2 項分別定有明文。查兩造所簽訂之系爭契約係屬承攬契約，自有於承攬人完成一定之工作後，定作人始有給付報酬之義務，又依系爭契約內容所示，應可認其報酬給付時期係於分部完成後給付該部分之報酬，而關於地面泡沫層打除部分，綜觀其契約內容及付款方式載明「第一期訂金陸萬元正，材料到付壹拾壹萬元正」所示，可知上開打除部分為系爭工程之一部分，而被告已依約履行，原告自有給付該部之報酬。
㈡再按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511 條
定有明文。本件原告主張已係依民法第511 條解除契約，惟查，承攬契約屬繼續性契約，且上開條文係規定終止契約，非解除契約，而關於終止之法律效果並無溯及及回復原狀之效力，故原告既已依民法笫511 條終止系爭契約，自無請求被告返還工程款之權利，是原告丙○○此部分之主張，不應准許。
㈢又按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，
民法第250 條定有明文。查依系爭契約內容所示，兩造並無有違約金之約定，且原告乃依民法第511 條終止契約，難認被告有何債務不履行之情形，是原告執此請求違約金，尚屬無據。
二、原告丙○○主張：被告於96年9月21日有傷害伊之行為，並經刑事判決確定，被告自應賠償等語，惟被告抗辯其乃雙方起爭執口角所致，且被告亦受有傷害。經查：
㈠原告丙○○主張被告有傷害行為致其受傷之事實，為本院97
年度易字第531號刑事判決所明白審認，被告因傷害經本院判處拘役55日，又經臺灣高等法院98年度上易字第567號刑事判決判處拘役59日確定，亦經本院依職權調閱上開案件偵審卷宗查明屬實，並有上開刑事判決在卷可稽，堪信為真實。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項、第193條第1項及第195條第1項分別定有明文。本件被告有傷害原告羅美斌致其受傷之事實，既經認定屬實如前，且為被告所不爭執，依上開規定，原告丙○○自得請求被告賠償。
茲就其請求之項目及金額，審酌如下：
⒈醫療費部分：
原告丙○○因被告上開侵權行為支出醫藥費280元，業據提出醫療單據2份為證，且為被告所不爭，則原告丙○○請求被告給付此醫療費280元，於法有據，應予准許。
⒉勞動能力減損部分：
原告丙○○主張因被告上開侵權行為，致無法工作受有損失云云，惟僅提出臺北市不動產服務業職業工會收退費收據1紙為證，並未提出其他積極事證相證，且參酌上開刑事卷宗所附新泰綜合醫院診斷證明書之內容，其僅受有右大腿挫瘀傷之身體傷害，其傷勢尚屬輕微，自不生勞動能力減損之問題。從而，原告丙○○請求無法工作之損失，實屬無據，不應准許。
⒊精神慰撫金：
原告丙○○主張因被告傷害行為，使其受有身體及精神上之痛苦，爰請求精神慰撫金等語。查原告丙○○因遭被告傷害，其身心確受有相當程度痛苦，是其依民法第195條第1項前段規定，請求被告賠償精神慰撫金，自屬有據。按原告丙○○係因雙方起爭執遭被告傷害，其精神確實受有痛苦，惟本院衡量上述情節、原告所受傷勢非重及雙方之社會、經濟地位等一切情狀，認為原告丙○○請求精神慰撫金應以10,000元為適當，逾此數額範圍之精神慰撫金，則屬無可採。
⒋綜上，原告丙○○得請求被告賠償之金額共計為10,280元（計算式：280元＋10,000元＝10,280元）。
丙、原告之侵權行為損害賠償請求權尚未罹於時效：按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償起，二年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第197條第1項及第128條分別定有明文，可見侵權行為損害賠償請求權，係受害人於損害業已發生之情形，始得向侵權行為人為請求。查本件被告係於96年6月6日因大雨來襲而與原告發生本件工程糾紛，並於96年9月21日對原告丙○○為傷害行為，已如前述。是原告甲○○、丙○○之請求權分別自96年6月6日、96年9月21日起算，而原告既於98年6月5日提起本訴，有本院收狀戳蓋於起訴狀為憑（見本院卷第3頁），並未罹於侵權行為損害賠償請求權之2年時效，故被告抗辯原告之侵權行為損害賠償請求權請求權已罹於時效而消滅，並非可採。
丁、綜上，原告依侵權行為之法律關係，訴請被告給付原告甲○○1,990元及丙○○10,280元，及均自起訴狀繕本送達翌日即98年7月31日（見本院卷第78頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍及原告丙○○另基於契約之請求，則為無理由，應予駁回。
陸、反訴部分法院之判斷：
一、反訴原告主張：反訴原告已依約施作屋項泡沫水泥層去除，且材料已全部到貨，然反訴被告竟違約不付款，並依民法第
511 條終止契約，致反訴原告受有工程費及材料費之損失，而反訴被告分別為房屋所有人、契約簽訂人，實質上系爭契約係兩人共同簽訂，是反訴原告爰依民法第511 條但書之規定，請求反訴被告應連帶賠償其損失，惟為反訴被告所否認，並以系爭工程因可歸責於反訴原告之事由，致無法繼續施工，且兩造係合意解除系爭契約，反訴原告自不得請求損害賠償；再者，縱認反訴原告得依民法第511 條請求損害賠償，對其損失亦應盡舉證之責云云。經查：反訴被告係依民法第511 條終止系爭契約，已如前述，反訴原告自得請求其因契約終止而生之損害；惟反訴原告雖主張已依約施作屋項泡沫水泥層去除，且材料已全部到貨云云，並據提出估價單3紙為證（見本院卷第121頁至第123頁），然該估價單之真正及材料全部到貨之事實既為反訴被告所否認，自應由反訴原告先就此部分負舉證責任。惟依上開估價單觀之，雖有詳列各材料之項目及金額，但無從證明反訴原告確有將全部材料送至系爭工程，加以上開估價單顯係由反訴原告自行所製作之文書，並無反訴被告或第三人之簽名確認或同意，自無從證明有反訴原告所稱受有工程款及材料費之損失，而反訴原告復未就此再為積極之舉證，故應認反訴原告此部分之主張委無足採。
二、反訴原告主張：反訴被告對反訴原告有共同傷害行為，致其受有頭部外傷，併臉部撕傷及胸壁、頸部、雙前臂、右膝等多處挫抓傷併擦傷，爰請求連帶給付精神慰撫金等語，惟為反訴被告所否認，並以刑事判決僅認定反訴被告甲○○與反訴原告互有拉扯造成傷害，而反訴被告丙○○並未對伊為傷害行為，是反訴原告自不得依民法第185 條規定，請求其負連帶賠償之責，況反訴原告之請求權已罹於時效消滅云云。
經查：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段及第185條第1項分別定有明文。查反訴原告主張之前開事實，業經上開刑事判決認定反訴被告甲○○與反訴原告互有拉扯而造成傷害，反訴被告丙○○並未對伊為傷害行為，而就此反訴原告復未再為積極之舉證，是反訴原告自不得依民法第185 條規定，請求反訴被告連帶賠償。
㈡再按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定
有明文。查本件反訴原告主張之上開侵權行為係於96年9 月21日發生，然反訴原告逾2 年遲至98年11月24日始行提起本件賠償之訴，有本院收狀戳蓋於反訴起訴狀為憑（見本院卷第119頁），顯罹於民法第197條時效。姑不論反訴被告2 人是否構成侵權行為，反訴被告既已抗辯時效完成，依民法第144條第1項規定，其得拒絕侵權給付責任，從而反訴被告抗辯反訴原告之侵權行為損害賠償請求權已時效完成，其請求無理由，應屬正當可採。
三、反訴原告主張：其承攬反訴被告之工作係系爭房屋之裝潢、增建等工程，爰依民法第513 條規定，就承攬之報酬額，請求反訴被告將系爭房屋設定抵押權予反訴原告等語，惟為反訴被告所否認，並以反訴原告未完成承攬工作，自無請求設定民法第513條之抵押權云云，經查：
㈠按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工
作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記，民法第513條第1 項定有明文。又民法第513條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工件所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方之約定而成立法定抵押權（最高法院61年台上字第1326號判例要旨參照）。
㈡查本件系爭契約係由反訴被告丙○○及反訴原告所簽訂，有
承攬合約書及估價單可憑（見本院卷第29、30頁），而系爭房屋之所有人係反訴被告甲○○，有土地及建物所有權狀（見本院卷第99、100 頁）可證，是反訴被告甲○○自不屬系爭契約之定作人，爰依上開說明，反訴原告自不得依民法第
513 條規定，請求反訴被告甲○○就系爭房屋設定抵押權；而反訴被告丙○○雖為系爭契約之定作人，惟並非系爭房屋之所有人，自無民法513條之適用。
四、綜上，反訴原告就契約部分之請求，因未能舉證證明其受有工程款、材料費之損失，及民法第513 條之要件不符，而就侵權行為之請求，因其請求權已罹於2 年時效而消滅，反訴被告為時效之抗辯拒絕賠償，則其依民法第511 條但書、第513條、第184條第1項、第185條及第195條第1項規定，請求反訴被告連帶賠償及設定抵押權，核非有據，不應准許。
柒、從而，關於本訴部分，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付原告甲○○1,990元及丙○○10,280元，及均自98年7月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍及基於契約之請求，則為無理由，應予駁回。而原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，就其勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。關於反訴部分，反訴原告依民法第511條但書、第513條、第184條第1項、第185條及第195條第1項規定，請求反訴被告連帶賠償及設定抵押權，為無理由，應予駁回。反訴原告之反訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
玖、結論：本訴部分，原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴部分，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5 款、第392條第2項、第78條，判決如主文中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
民事第一庭 法 官 黎文德以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
書記官 趙彬