臺灣板橋地方法院民事判決 98年度簡上字第104號上 訴 人 戊○○上 訴 人 辛○○上 訴 人 申○○上 訴 人 午○○○上 訴 人 丁○○上 訴 人 巳○○上 訴 人 辰○○即林淑幸上 訴 人 卯○○上 訴 人 寅○○上 訴 人 丙○○上 訴 人 庚○○上 訴 人 酉○○上 訴 人 乙○○以上上訴人共 同訴訟代理人 己○○上 訴 人 未○○○（原名林陳其妹）送達代收人 林樹旺律師被上訴人 甲○○被上訴人 癸○○被上訴人 壬○○被上訴人 子○○被上訴人 丑○○共 同訴訟代理人 陳隆律師複代理人 林哲健律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國98年3 月20日臺灣板橋地方法院三重簡易庭97年度重簡更字第3號 第一審判決提起上訴，經本院於98年9 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院三重簡易庭。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴請求被上訴人辦理抵押權繼承登記後塗銷抵押權登記之訴訟標的法律關係，對於上訴人全體具有合一確定，核屬必要共同訴訟，原審判決上訴人敗訴，上訴人不服原判決，自應由上訴人全體共同提起上訴，而除林陳其外之其餘上訴人提起本件上訴，雖未○○○（原名林陳其妹）未併同提起上訴，惟既因本件屬合一確定之必要共同訴訟，其上訴效力自應及於未○○○（見民事訴訟法第56條第1款），自應視同未○○○亦提起上訴，合先敘明。
二、視同上訴人林陳其姊（即林陳其妹）經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條所列各款情事，應准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按民事訴訟法第32條第7 款規定：「法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：... ㈦法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者。... 」，關於此法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。又本款所謂「前審裁判」，通常係指同一事件之下級審裁判而言（見本院六十九年上字第二六○號、三十年抗字第一○三號、七十四年度台抗字二○號判例意旨參照）。是承審法官若非參與前一審級，或非參與下級審致有影響當事人審級利益之裁判，自非屬上開條款所規定曾參與該訴訟事件前審裁判而有應行迴避之情事。查本件原審法官係係參與原第一審之簡易訴訟程序（97度重簡更字第3 號），而該前審係本院96年度簡上字第
224 號事件，原審承辦法官並未參與該裁判，再前前審則為第一審之簡易訴訟程序（96度重簡字第4600號），雖原審承辦法官有參與審判，但並非屬原審（97度重簡更字第3 號）之前審訴訟事件，是本件原審法官雖參與審判前前審之96度重簡字第4600號事件，究非屬參與原審訴訟事件（97度重簡更字第3 號）之前審訴訟事件96年度簡上字第224 號之裁判；況上開前前審之96度簡上字第224 號事件，亦非屬原審之下級審，並不影響上訴人之審級利益。準此以觀，殊不合前開法文規定原審承辦法官應行迴避之情事。是原審承辦法官逕依法審判殊無違誤，附此說明。
四、上訴人提起上訴後，辯稱：本件林種非屬林樣之繼承人，是上訴人午○○○、丁○○、巳○○、辰○○（即林淑幸），卯○○、寅○○等六人當事人不適格等語。經查：
㈠當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名
義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。
㈡本件被上訴人起訴主張上訴人應辦理系爭抵押權繼承登記後
塗銷該抵押權登記，而該抵押權人之一為林樣（另一抵押權人為林培櫓，林培櫓之繼承人上訴人並不爭執，此部分當事人自屬適格。）。惟林樣之繼承人有次子林阿烓（日據時期其母為林李貴，光復後記載其母為林樣），而林阿烓於69年
2 月9 日亡故，由其子丙○○、庚○○代位繼承，及三子酉○○、長女乙○○等繼承人，而上訴人就此部分林樣之繼承人並不爭執，是當事人顯無不適格之問題。縱令林種確非林樣之繼承人，亦僅係被上訴人請求上訴人午○○○、丁○○、巳○○、辰○○（即林淑幸），卯○○、寅○○等六人辦理繼承上開抵押權登記後塗銷該抵押權登記，其訴是否有理由之問題，核與當事人適格殊屬無涉。
㈢基上所述，上訴人辯稱：本件林種非屬林樣之繼承人，是上
訴人午○○○、丁○○、巳○○、辰○○（即林淑幸），卯○○、寅○○等六人當事人不適格等語，尚有誤會，殊不可採。
五、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係雖移轉於第三人，於訴訟無影響，為民事訴訟法第254 條第1 項前段所明定。此所謂移轉，祇問有移轉事實，不問移轉之原因究係基於法律行為抑法律規定，且無論權利移轉或義務移轉或請求標的物之占有移轉，均包括在內（最高法院85年台上字第380 號判決意旨參照）。查被上訴人甲○○於提起本件訴訟 (95年8 月15日）後，於訴訟繫屬中即97年5 月22日將系爭土地之應有部分移轉登記予訴外人戴福龍，被上訴人癸○○於提起本件訴訟後，於訴訟繫屬中即97年5 月6 日將其系爭土地之應有部分移轉登記予訴外人葉雪貞，被上訴人壬○○於提起本件訴訟後，於訴訟繫屬中即97年5 月2 日將其系爭土地之應有部分移轉登記予訴外人李意容，被上訴人子○○於提起本件訴訟後，於訴訟繫屬中即97年5 月6 日將其系爭土地之應有部分移轉登記予訴外人賴俊成等情，此有土地謄本在案可稽，並為兩造所不爭執，自可信為真正。則被上訴人甲○○、癸○○、壬○○及子○○於訴訟繫屬中將訴訟標的之法律關係移轉於第三人，依民事訴訟法第254 條第1 項規定及上揭說明，於訴訟無影響，被上訴人自仍得本於所有人之物上請求權對上訴人為請求至明。是被上訴人甲○○、癸○○、壬○○、子○○雖非系爭土地所有權人，惟仍得進行本件民事訴訟程序。
六、上訴人聲請在本院另案96年度訴字第964 號移轉所有權訴訟事件判決確定前，依民事訴訟法第182 條第1 項規定裁定停止訴訟程等語。查：
㈠按民事訴訟法第182 條第1 項固規定：「訴訟全部或一部之
裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。」，然所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序自毋庸停止。
㈡本件被上訴人係訴請上訴人辦理系爭抵押權繼承登記後予以
塗銷系爭抵押權登記，而被上訴人係主張系爭抵押債權已時效消滅，且上訴人並未在5 年內實行抵押權，核與兩造間在本院另案96年度訴字第964 號移轉所有權訴訟，尚屬無涉，亦即上訴人得否請求被上訴人移轉系爭土地之法律關係，核與本件上訴人應否塗銷系爭抵押權登記，係屬兩事，並非本件訴訟之先決問題，是本件殊無停止訴訟之必要。上訴人聲請停止本件訴訟，為無理由，應予駁回。
七、被上訴人於原審起訴意旨略以：如原審判決附表所示土地（下稱系爭土地）之所有權人林仁播，就其應有部分向林培櫓、林樣抵押借款，並於50年7 月24日完成抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），擔保債權額新台幣（下同）8 萬元，清償日期為50年6 月20日（下稱系爭抵押債權）。嗣系爭土地原所有權人亡故，被上訴人於96年3 月15日完成系爭土地之繼承登記，再因被上訴人與訴外人李豊松間之買賣關係，被上訴人依李豊松指定之登記名義人，其中被上訴人甲○○之應有部分於97年5 月22日移轉登記予戴福龍，被上訴人癸○○之應有部分於97年5 月6 日移轉登記予葉雪貞，被上訴人壬○○之應有部分於97年5 月2 日移轉登記予李意容，被上訴人子○○之應有部分於97年5 月6 日移轉登記予賴俊成。
（惟系爭土地買賣時本件訴訟已繫屬原審，故被上訴人依法仍得繼續訴訟程序，已如前述。）。而系爭抵押權人林培櫓於83年4 月8 日亡故，其繼承人為戊○○、辛○○、申○○、林陳其姊（林陳其妹）；系爭抵押權人林樣於84年4 月2日亡故，其繼承人有長子林種、次子林阿烓、三子酉○○及長女乙○○，惟長子林種於94年4 月30日亡，再繼承人為午○○○、丁○○、巳○○、辰○○（即林淑幸），卯○○、寅○○；次子林阿烓於69年2 月9 日亡，由其子丙○○、庚○○代位繼承；故林樣之繼承人為午○○○、丁○○、巳○○、辰○○（即林淑幸）、卯○○、寅○○、丙○○、庚○○、酉○○、乙○○。依民法第880 條規定，系爭抵押權自設定至今已達四十多年之久，早已逾其除斥期間，系爭抵押權已消滅。爰訴請上訴人辦理繼承系爭抵押權登記後，塗銷系爭抵押權登記等語（被上訴人於原審為訴之聲明：如原審判決主文所載，原審判決被上訴人全部勝訴，被上訴人聲明不服提起上訴。），併為上訴答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
八、上訴人除視同上訴人林陳其姊（原名林陳其妹）經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述外之上訴意旨略以：抵押權所擔保之債權，可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861 條但書之規定自明，是本件設定抵押權用以擔保土地返還請求權，自無不可。系爭抵押權之設定，並非真有金錢借貸，乃係林仁播與林瑞興、林培櫓、林樣等四人，於50年間為繼承先祖遺下之土地而共同訂立「土地共有人協議書」，載明「四人緣因同人等係為房親，其先代遺下座落三重埔段菜寮小段439 、43 9-1地號土地，各持分6 分之1 ，經以甲方名義繼承權產在案，該產權本當四方均分各取得24分之1 ，----惟因該土地現與其他共有人及建築關係至為混雜，殊難排解，同人等均悉情事，願以左列情形暫予處理，俟日後連同本土地其他共有人能得交換分割時再行商討--- 」。其第三條載「439 地號之內約65坪為丙、丁二人設定抵押權新台幣捌萬元整作為保全其權益。」第五條載「前記丙、丁二人與甲方設定抵押權係為保全丙、丁二人之權益而為之，實非有貸借行為此明之」。依此協議書約定，顯見本件抵押權之設定實屬「信託讓予擔保」之法律關係，抵押權所擔保之債權乃信託人於終止信託關係後得主張之信託物返還請求權，且此項請求權於受託人無法履行時尚得轉換為金錢損害賠償之債權。而由「土地共有人協議書」所建立之信託關係，迄今上訴人等尚未主張終止信託關係，故亦無請求權時效消滅之問題等語置辯。併為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
九、㈠按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄
原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第451 條第1 、2 項定有明文。此之規定，依同法第436 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。又訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，依民事訴訟法第400 條第一項規定，當事人固不得就該法律關係更行起訴，惟此係指確定終局判決所裁判之訴訟標的，與更行起訴之法律關係相同者而言，若更行起訴之法律關係，與確定判決所裁判之訴訟標的，僅有因果關係，則二者並非相同，即無該條項之適用。又已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，此觀民事訴訟法第253 條之規定自明。所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指後訴係就同一訴訟標的求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內。是訴訟標的在民事訴訟程序中，係作為審判之依據，具有舉足輕重之地位，自應使之明確特定，免生事後訴訟程序混雜及糾紛。㈡再按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律，為
適當完全之辯論。並應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據、或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。此係審判長（或獨任法官）因定訴訟關係之闡明權，同時為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，此觀民事訴訟法第199 條第1 項、第2項規定及最高法院43年台上字第12號判例意旨即明。又原告起訴時所主張之訴訟標的法律關係及其原因事實，不僅涉及法院審判之標的、當事人之攻擊防禦方法，並將影響未來既判力客觀範圍之特定，自應慎重求其明確（最高法院96年度台上字第2635、2575號判決意旨參照）。
㈢末按民事訴訟民事訴訟法第244 條雖規定：「起訴，應以
訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之：㈠當事人及法定代理人。㈡訴訟標的及其原因事實。㈢應受判決事項之聲明。」，惟同法第428 條第1 項則規定：「第244 條第
1 項第2款 所定事項，原告於起訴時得僅表明請求之原因事實。」，此僅係因行簡易訴訟程序多由本人進行訴訟程序，如要求原告起訴時即應明確表明訴訟標的之法律關係，未免過苛，故而為此規定，但如依原告起訴所表明之原因事實，難予判斷其訴訟標的，則審判長應依民事訴訟法第199 條第2 項所規定：「審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」行使闡明權，應令當事人敘明或補充之，，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵。經查：
㈠本件被上訴人於原審起訴，並未敘明訴訟標的，固符合民事訴訟法第428 條第1 項規定提起簡易程序訴訟之程序要件。
然被上訴人究係依何訴訟標的，既未敘明，難予判斷其訴訟標的為何，原審審判長亦未盡其行使闡明權之義務，令被上訴人敘明或補充之。是就被上訴人究依何訴訟標的而為本件訴訟，顯有未明。
㈡原審逕依被上訴人主張依民法第880 條規定而判決上訴人應
辦理繼承抵押權登記後，予以塗銷抵押權登記。但按所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或否認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。而法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利或義務關係（最高法院六十一年台再字第一八六號判例意旨參照）。準此，民法第880 條並非得作訴訟標的之法律關係甚明。
㈢原審既未就被上訴人究係依何訴訟標的為請求行使闡權，致
被上訴人之訴訟標的有所不明，訴訟程序既有瑕疵，且此瑕疵影響上訴人抗辯權之行使，自屬具有審級上之利益，揆諸前開說明，原審既有上開程序之瑕疵，而為實體判決，其訴訟程序核屬具有重大瑕疵，且因上訴人其中林陳其姊（原名林陳其妹）並未到庭辯論，無從予訊問兩造是否同意願由本院逕就該事件為第二審之裁判，是本院殊不得逕為第二審之實體判決，自有發回原審更為妥適裁判之必要。從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，雖非以此為理由，惟原審既有上開瑕疵，仍應認其請求為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審更為適當之審理裁判。
十、據上論結，本件上訴有無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第451 條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
民事第二庭審判長 法 官 陳麗玲
法 官 陳財旺法 官 李行一以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
書記官 蔡於衡