臺灣板橋地方法院民事判決 98年度簡上字第207號上 訴 人 子○○
丑○○寅○○共 同訴訟代理人 王振志律師複 代理人 鄭淑婉律師被 上訴人 癸00000000.
戊00000000.己00000000.辛00000000.庚00000000.丁00000000.壬00000000.甲00000000.乙00000000.丙00000000.上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國98年9 月10日臺灣板橋地方法院三重簡易庭98年度重簡字第44
3 號第一審判決提起上訴，本院管轄簡易訴訟程序第二審之合議庭於98年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應就坐落台北縣○○鄉○○○段嘉溪子坑小段四三五、四三五之一、四三五之二地號土地，於民國六十五年九月三日登記之抵押權（登記字號：莊登字第020228號，債權額比例：全部，擔保債權總金額：新台幣拾萬元，設定權利範圍：四分之一），及於民國六十五年十月十五日登記之抵押權（登記字號：莊登字第022985號，債權額比例：全部，擔保債權總金額：新台幣拾萬元，設定權利範圍：四分之一）辦理繼承登記後，將上開抵押權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人於原審起訴請求被上訴人應將如主文第2 項所示之抵押權辦理繼承登記後再予以塗銷。經原審判決駁回後，上訴人提起上訴請求廢棄原判決，並聲明被上訴人應將如主文第2 項所示之抵押權辦理繼承登記後再予以塗銷，另追加上訴聲明，請求如被上訴人不辦理者，得由上訴人代位辦理繼承登記後再予以塗銷登記（見本院卷第9 頁民事聲明上訴狀）。嗣於本院98年12月29日言詞辯論時，上訴人撤回關於請求代位辦理繼承登記後再予以塗銷登記部分，依民事訴訟法第446 條第1 項之規定，於法尚無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠系爭坐落臺北縣○○鄉○○○段嘉溪子坑小段435 、435-1
、435-2 地號土地（下稱系爭土地），於分割前為同段435地號，且為訴外人林添、陳林美玉、陳丙南、林獻瑜4 人分別共有，每人應有部分各1/4 。而訴外人林添、陳林美玉於該435 地號土地分割前之65年間，即以其所有該土地應有部分1/4 分別向訴外人林再發（被上訴人之被繼承人）設定普通抵押權各新台幣（下同）10萬元（下稱系爭抵押權）。嗣上訴人子○○及訴外人謝茂盛向該土地共有人林獻瑜購買其應有部分1/4 ，之後謝茂盛之應有部分再移轉予上訴人丑○○、寅○○，而上訴人子○○及訴外人謝茂盛於買受系爭（分割前）435 地號土地持分後，即訴請分割系爭435 地號土地，並於鈞院90年度訴字第2581號中與共有人達成和解。查訴外人林添與陳林美玉之抵押權人林再發因於系爭435 地號土地分割時業已死亡且未辦理繼承登記，是斯時無法取得其抵押權人林再發之繼承人同意而將該抵押權轉載於林添及陳林美玉於分割後所取得之土地上，故系爭抵押權於分割時即分別轉載於分割後435 、435-1 、435-2 之各宗土地上。
㈡按「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短
者，依其規定。」，又「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，民法第125 條、第88
0 條定有明文，再按，民法第125 條之請求權消滅時效，自請求權可行使時起算；債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，此為民法第315 條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，其消滅時效應自債權成立時起算。本件抵押權係分別於65年9 月3 日及65年10月15日所設定登記，抵押債權之清償日期分別登記為「65年8 月17日起不定期限」、「65年8 月30日起不定期限」，系爭抵押權應自65年8 月17日及65年8 月30日起計算其消滅時效，則本件抵押權所擔保之債權其消滅時效應於80年8 月17日及80年8 月30日即已罹於請求權時效而消滅。被上訴人之抵押權至遲應於85年8 月17日及85年8 月30日施行，惟被上訴人迄今猶未實行，是系爭抵押權早已於85年間即已消滅。惟系爭抵押權形式上仍登載於土地登記簿謄本他項權利欄上，對上訴人所取得系爭土地因該抵押權設定而造成經濟價值減少之妨害，上訴人自得依民法第821 條之規定為共有人全體之利益而本於系爭土地所有權人之地位依民法第767 條之妨害排除請求權訴請被上訴人塗銷系爭抵押權，以回復系爭土地價值之完整性。
㈢登記實務上，僅於抵押人已清償債權，而准繼承人出具塗銷
抵押權同意書、抵押權人之死亡除戶謄本、遺產稅繳（免）納證明文件予抵押人，而得免辦繼承登記逕由抵押人申請塗銷登記。惟本件與上開實務准得免辦繼承登記之情形尚屬有別，是以仍應依民法第759 條之規定，於繼承人辦理繼承登記後進而塗銷系爭抵押權登記。爰依民法第767 條規定，求為判決被上訴人應就系爭抵押權辦理繼承登記後再予以塗銷。原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人不服提起上訴，並於本院上訴聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被上訴人未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。被上訴人於原審時則以：林再發與訴外人林添、陳林美玉為擔保債權所定抵押權設定契約書，標的為台北縣○○鄉○○○段嘉溪子坑小段435 地號，每1 債務人持分10000 分之3307中之4 分之1 為設定權利範圍（即各約30
0 坪之價金，非僅10萬元），林再發及其繼承人為體諒債務人係叔姪關係，若未出售土地就無充裕資金清償債務，致約定清償日期自65年8 月17日及30日起不定期限，又一直未受清償，債務人亦聲明無毀約不還債之意圖，故非被上訴人等不履行權利，是本件抵押權不應塗銷等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張系爭土地原為台北縣○○鄉○○○段嘉溪子坑小段435 地號，係訴外人林添、陳林美玉、陳丙南、林獻瑜
4 人分別共有，每人應有部分各1/4 ，而林添、陳林美玉分別於65年9 月3 日及65年10月15日以上開土地之應有部分1/
4 設定普通抵押權各10萬元，以擔保對被上訴人之繼承人林再發所負債務，未定有存續期間。上訴人子○○及訴外人謝茂盛向林獻瑜購買其應有部分1/4 ，之後謝茂盛又移轉其應有部分予上訴人丑○○、寅○○，嗣後系爭土地經分割為
435 、435-1 、435-2 地號，又林再發已歿，被上訴人為其繼承人等情，業據上訴人提出戶籍謄本、繼承系統表、土地登記簿謄本、和解筆錄影本等件在卷為證，被上訴人於本院審理時未到場爭執，復未提出書狀作任何聲明或陳述，被上訴人於原審對於上訴人提出之時效抗辯，亦無任何爭執或答辯，自堪信上訴人之主張為真實。
四、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條、第128 條前段、第88
0 條分別定有明文。次按債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，民法第315 條亦有明文，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128 條之規定，其消滅時效，應自債權成立時起算，最高法院著有28年上字第1760號判例足資參照。觀之本件卷附之土地登記謄本，系爭抵押權設定登記日期分別為65年9 月3 日及65年10月15日，依抵押權從屬性之原則，系爭抵押權所擔保之債權請求權迄今已罹於15年之時效，且本件債權人林再發與其繼承人均未於前揭期間前行使債權，復亦未於之後5 年間行使抵押權，揆諸前揭規定及判例意旨，本件系爭抵押權業已消滅。
五、再按對於妨害其所有權者，得請求除去之；因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第767 條、第759 條定有明文。本件系爭抵押權既已消滅，抵押權登記之存在自係妨礙上訴人之所有權。又抵押權登記之塗銷，係使物權消滅之處分行為，是土地所有人訴請抵押權人之繼承人塗銷抵押權登記，應先訴請抵押權人之繼承人即被上訴人等人辦理繼承登記。綜上，上訴人以消滅時效完成為由，爰依民法第76
7 條之規定訴請被上訴人就系爭抵押權登記辦理繼承登記後，再予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、從而，上訴人本於民法第767 條規定，請求被上訴人應就系爭抵押權登記辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第463 條、第385 條第1 項前段、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 陳麗玲
法 官 鍾啟煌法 官 連育群以上正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
書記官 溫婷雅