臺灣板橋地方法院民事判決 98年度簡上字第220號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 丙○○
乙○○被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國98年5月7日本院三重簡易庭98年度重簡字第232號第一審判決提起上訴，本院於99年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人與被上訴人分別為臺北縣新莊市○○街○○巷○號5樓及4樓之建物所有權人，上訴人未經其他樓層住戶之同意，竟私自於頂樓加蓋違建，增加整體建物載重，造成被上訴人4樓之牆、柱有裂縫，經臺灣省結構工程技師公會鑑定結果，亦認定被上訴人4樓之牆、柱之裂縫，係因頂樓增建所造成，該公會並鑑定被上訴人4樓牆、柱修復需新臺幣（下同）55824元，此外被上訴人因鑑定支出73200元，乃被上訴人證明損害原因及修復費用所必要之支出，亦應由上訴人賠償，共計129024元，被上訴人請求上訴人拆除頂樓增建物及賠償損害，均未獲置理。爰依據返還共有物及侵權行為之規定，請求：１上訴人應將臺北縣新莊市○○街○○巷○號5樓之頂樓增建拆除，回復原狀交付被上訴人及其他共有人。２上訴人應賠償被上訴人129024元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：１兩造各自與建商簽有不動產買賣契約書，其房屋買賣價目表
之附註條款均有載明「五樓平台平時歸五樓使用」，則該項附款應係為買賣契約之ㄧ部，顯見全體共有人已明確同意屋頂使用權歸頂樓所有權人，故上訴人有平台之使用權，並得以在頂樓增建建物，被上訴人請求拆除，並無理由。被上訴人得以修補牆柱之方式填補其損害，卻仍強要上訴人拆除增建，然拆除增建對上訴人之使用權損害甚鉅，而被上訴人所得利益甚小，應認被上訴人請求拆除違建屬權利濫用，不應准許。又臺北縣政府違章建築拆除大隊已於98年2月16日及98年2月17日執行拆除工程，並依臺北縣違章建築拆除標準第二點及第三點規定，勘查現場實際情形，考量拆除技術及安全，僅將主要構造拆除，其餘部分則免予拆除，故可認定頂樓增建已拆除完畢，上訴人毋庸拆除。
２原審採信臺灣省結構技師公會之鑑定報告，乃被上訴人於訴
訟前自費所為之鑑定，上訴人未能提供意見，鑑定過程全由被上訴人主導，鑑定機關採信被上訴人之片面意見，且該鑑定報告僅有研判原因與結論，未見其推論過程，自難令人信服其合理性與公平性。本標的所在為6戶連棟之建物，各棟頂樓均有增建，則各連棟頂樓增建重量係平均分配於全部建物上，因此，其他連棟頂樓增建亦可能造成被上訴人4樓之損害，豈能謂僅有上訴人之頂樓增建造成被上訴人4樓之損害，而與其他頂樓增建無關。此外，原鑑定報告既認被上訴人4樓之損壞，為上訴人頂樓增建載重量超過所造成，則上訴人之5樓位於頂樓增建下，理應亦有結構損害之情形發生，然事實上，上訴人之5樓卻未見結構損壞，足見原鑑定報告內容及結論違反經驗法則。
３造成被上訴人4樓牆柱損壞之原因眾多，亦有可能係因建物
本身老舊或使用材料不良等所造成，或用戶在牆面敲打或懸掛重物等人為破壞導致，被上訴人4樓之損壞，以房屋本身瑕疵之可能性最大，被上訴人應向建商為求償，而非將該不利益轉嫁由上訴人負擔。被上訴人亦曾將4樓後陽台之女兒牆打掉，改裝鐵窗，則失去女兒牆之支撐，除產生結構變化外，亦可能對於整體建物之承載有影響，而為造成4樓牆、柱損壞之原因。又上訴人之頂樓增建既遭拆除大隊拆除，則被上訴人之房屋受損，亦有可能為拆除大隊執行行為所致，非可歸責於上訴人。
４原審採用結構技師公會鑑定報告，認修復費用需55824元，
命上訴人賠償，然鑑定報告損壞原因分析表已載明多項損壞非可歸責於上訴人，則為何由上訴人全部負擔？原審應考量房屋折舊率及被上訴人之使用情形，由兩造按比例為負擔。
就建物本身瑕疵所生損害部分，應由建商負擔。
５二審雖另囑託臺灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定，然該鑑
定報告仍引用訴訟前由被上訴人自行委託結構技師公會鑑定報告之數據，結構技師公會之鑑定報告既有前述不合理之處，則臺灣省建築師公會之鑑定報告又如何令人信服？臺灣省建築師公會未將台北縣政府拆除大隊為拆除時所生重力行為，是否會對被上訴人之房屋產生何種影響，一併考量在內，該份鑑定報告自有未盡公平之處。臺灣省建築師公會之鑑定報告稱「連棟建築中，除上訴人之增建外，其餘增建均屬輕質建築材料」，試問鑑定單位所憑依據為何？據上訴人所知，隔壁房屋於七樓之上又加蓋鐵皮屋，如此情形，鑑定單位豈能憑其專業擅斷為輕質建築材料？６被上訴人之損害賠償請求權已罹於兩年時效等語置辯。
三、原審判命上訴人應將臺北縣新莊市○○街○○巷○號5樓樓頂平台如原審判決附圖453-A所示部分面積13.03平方公尺、如原審判決附圖453-B所示部分面積76.25平方公尺之建築物面積
89.28 平方公尺拆除。上訴人應賠償被上訴人129024元及自民國97 年10月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人其餘之訴駁回。本判決被上訴人勝訴部分得假執行。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：１原判決不利上訴人部分廢棄。２上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定，其於本院答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人主張上訴人於臺北縣新莊市○○街○○巷○號5樓樓頂建增之事實，業經原審囑託臺北縣新莊地政事務所派員測量，增建面積共89.28平方公尺，此有土地複丈成果圖附於原審卷宗可稽，自堪信為真實。本件之爭點為：１被上訴人請求上訴人拆除頂樓增建物是否有理由？２被上訴人請求上訴人賠償129024元及法定遲延利息，是否有理由？經查：
１被上訴人請求上訴人拆除頂樓增建物是否有理由？⑴按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬
物之共同部分，推定為各所有人之共有，民法第799條前段定有明文。次按，公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分；公寓大廈屋頂之構造，並不得為約定專用部分，公寓大廈管理條例第7條第3款固亦有明文。惟公寓大廈管理條例第55條第2項另規定於本條例施行前（84年6月28日）已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。查系爭公寓大廈於77年4月26日建築完成，有建物登記謄本附卷可稽（見原審卷第5頁），是以系爭公寓大廈之區分所有權人，就共有之共同部分，如已依民法共有之相關規定，為特別之約定者，自仍有其效力，得不受公寓大廈管理條例第7條各款不得為約定專用部份之限制。復按，公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約（最高法院91年台上字第2477號判決意旨參考）。上訴人辯稱：於購買系爭臺北縣新莊市○○街○○巷○號5樓時，建商於買賣價目表上載明「五樓平台平時歸五樓管理使用」，是各所有人間均藉由建商約定系爭5樓頂平台由5樓所有權人使用而成立分管契約等語，並提出買賣價目表為證，觀諸該價目表下方載有「五樓平台平時歸五樓管理使用」之文字，且從價目表之金額，亦可得知5樓之價格高於2、3、4樓，而2、3、4樓之價格又係逐樓層之增高而遞減，由此可知5樓之價格高於2、3、4樓係因5樓可使用平台而增加其價值，是被上訴人向建商購買該不動產時，顯已得知「五樓平台平時歸五樓管理使用」之約定，自應受該約定之拘束。又按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定五樓平台平時歸五樓管理使用，應認系爭公寓大廈共有人間經由各別與建商之約定，已合意成立分管契約，而應受該分管契約之拘束。惟5樓屋頂平台「使用權」究與「所有權」圓滿之權能有所不同，該屋頂建築設計既屬平台，自應保持平台之原狀，依其性質、構造而為使用，始得謂符合分管契約之約定。上訴人於屋頂平台上搭蓋增建物，顯非依屋頂平台之性質及構造而為原狀使用，是以上訴人在頂樓平台搭蓋增建物，顯已超出分管契約約定之範圍，難認為正當。且查系爭增建物業經台北縣政府違章建築拆除大隊為部分拆除，足見系爭增建物確屬違章建築，已違反建築法令之規定。是以縱有分管協議，專用權人仍僅能依屋頂平台設置目的及通常使用方法為之，不得為增建使用。是上訴人違反分管契約之約定，而侵害被上訴人之共有權，被上訴人自得本於所有權之規定，請求拆除增建物以排除侵害。
⑵上訴人雖以被上訴人請求拆除頂樓增建為權利濫用等詞置辯
，惟按民法第一百四十八條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用，最高法院69年度台上字第1079號判決要旨參照。查被上訴人之4樓房屋因上訴人於5樓頂樓平台增建，致受有損害，業據其提出臺灣省結構工程技師公會鑑定報告乙份為證，並經本院囑託臺灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定，二份鑑定報告均認為被上訴人4樓牆、柱之損害，與上訴人於5樓頂樓增建過重有關，上訴人在5樓頂之增建係採鋼筋混凝土樓版，相當於增加一層樓之重量，上訴人增建部分，並非在建築執照或使用執照申請範圍內，增建物加蓋時亦未申請變更使用等程序，並檢討結構物是否合乎相關規範，臺灣省結構工程技師公會概算頂樓增建之載重為77.415噸，此並未在原設計載重考量內，依原先設計，4樓房屋本僅須承載5樓單層重量，卻因上訴人增建，而要承受二層樓之重量，當地震來臨時，承載之重量會轉化為地震力，增建物所產生之地震力可觀，因此研判4樓房屋之損害與5樓頂樓之增建物過重有關。被上訴人為排除4樓房屋繼續受頂樓增建過重之侵害，請求拆除頂樓增建，係為維護自己之所有權，並非以損害上訴人建物為目的，是上訴人所為被上訴人權利濫用之抗辯，自不足採。
⑶上訴人辯稱：臺北縣政府違章建築拆除大隊已於98年2月16
日及98年2月17日執行拆除工程，並依臺北縣違章建築拆除標準第二點及第三點規定，勘查現場實際情形，考量拆除技術及安全，僅將主要構造拆除，其餘部分則免予拆除，故可認定頂樓增建已拆除完畢，上訴人毋庸拆除等語。惟查，觀諸臺灣省建築師公會鑑定報告所附照片1所示，拆除大隊僅將系爭違建之牆及屋頂之部分結構為拆除，使之不能供作房屋正常使用，惟增建物之結構體仍存在，未回復至平台之狀態，上訴人仍負有拆除之義務，上訴人辯稱：頂樓增建已拆除完畢，上訴人毋庸拆除云云，與事實不符，為不可採。
⑷上訴人復辯稱：本標的所在為6戶連棟之建物，各棟頂樓均
有增建，則各連棟頂樓增建重量係平均分配於全部建物上，因此，其他連棟頂樓增建亦可能造成被上訴人4樓之損害，豈能謂僅有上訴人之頂樓增建造成被上訴人4樓之損害，而與其他頂樓增建無關。此外，原鑑定報告既認被上訴人4樓之損壞，為上訴人頂樓增建載重量超過所造成，則上訴人之
5 樓位於頂樓增建下，理應亦有結構損害之情形發生，然事實上，上訴人之5樓卻未見結構損壞，足見原鑑定報告內容及結論違反經驗法則等語。經查，據臺灣省建築師公會鑑定報告書第三頁載明「標的之頂樓有六戶（棟）均有增建物，假設每一戶增建物情況雷同，則每戶所增加之重量應是差不多，六戶增建物之總重等於有六份重量，將該六份重量分配給四樓之六戶，如此四樓各戶所分配的也相當於一戶增建物之重量而已，因此研判其餘五戶鄰居頂樓增建對標的物之影響，遠不及於系爭標的頂樓增建物所產生之損害」，已就此指出其他連棟頂樓增建物對於被上訴人之4樓之影響力，遠不及上訴人頂樓增建物之直接損害，上訴人不能以其他頂樓有增建物而卸責。次查，上訴人之5樓樑柱亦因頂樓增建而有受損之情形，有臺灣省建築師公會臺北縣辦事處鑑定報告書照片編號3、4可稽，上訴人辯稱其5樓建物並無損害云云，並不可採。
⑸上訴人又辯稱：造成被上訴人4樓牆柱損壞之原因眾多，亦
有可能係因建物本身老舊或使用材料不良等所造成，或用戶在牆面敲打或懸掛重物等人為破壞導致，被上訴人4樓之損壞，以房屋本身瑕疵之可能性最大，被上訴人應向建商為求償，而非將該不利益轉嫁由上訴人負擔。被上訴人亦曾將4樓後陽台之女兒牆打掉，改裝鐵窗，則失去女兒牆之支撐，除產生結構變化外，亦可能對於整體建物之承載有影響，而為造成4樓牆、柱損壞之原因。又上訴人之頂樓增建既遭拆除大隊拆除，則被上訴人之房屋受損，亦有可能為拆除大隊執行行為所致，非可歸責於上訴人等語。經查，倘上訴人所辯：被上訴人之4樓係因建物老舊或材料不良所造成，與頂樓增建無關云云為真，則上訴人之5樓建物與被上訴人之4樓建物係同時完成，上訴人之建物應該與被上訴人之建物均有因建物老舊所生之損害情形，且程度相同，然事實上，被上訴人之4樓建物損害情形較上訴人5樓建物嚴重，有照片可稽，其原因即是被上訴人之4樓須承載5樓及頂樓增建之重量，其受損情形當然較為嚴重，上訴人是無法脫免其於頂樓增建對被上訴人4樓建物所生損害之責任。再查，被上訴人4樓後陽台之女兒牆，其功能為防止意外墜落之用，不具有承載重量及結構受力作用，非系爭4樓主體結構之ㄧ部，則被上訴人將部分女兒牆打掉改裝鐵窗，對於該層主體結構影響甚微，且打掉50公分女兒牆減掉之重量，經概算約403公斤，加裝鐵窗所增重量約122公斤（數據見臺灣省建築師公會臺北縣辦事處鑑定報告書第14頁），顯見敲掉女兒牆改裝鐵窗，並不致於會造成被上訴人4樓牆、柱之損害。再者，一般屋主為懸掛物品而敲打牆壁，其用力程度僅在使鐵釘掛在牆上，而非敲壞牆壁，自不會造成如被上訴人牆、柱之損害程度，是上訴人此部分抗辯，亦不足採。上訴人又辯稱：被上訴人之房屋損害，有可能係拆除大隊拆除頂樓增建所造成云云，惟被上訴人於起訴前即已委請臺灣省結構工程技師公會鑑定，其鑑定報告已就被上訴人4樓牆、柱損害情形拍照，可見損害在拆除頂樓違建前即已存在，與拆除頂樓增建無關。⑹上訴人末辯稱：被上訴人之損害賠償請求權已罹於兩年時效
等語。經查，被上訴人係於97年6月27日申請臺灣省結構工程技師公會鑑定，該公會於97年8月18日完成鑑定報告，認被上訴人之牆柱損害係因上訴人於頂樓增建所致，則被上訴人於97年10月15日向本院遞狀請求上訴人賠償，並未逾二年時效，上訴人指被上訴人之損害賠償請求權已罹於兩年時效，自有誤會。
２被上訴人請求上訴人賠償129024元及法定遲延利息，是否有
理由？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。上訴人於頂樓增建，採用鋼筋混凝土樓版，相當於增加一層樓之重量，並非在建築執照或使用執照申請範圍內，增建物加蓋時亦未申請變更使用等程序，並檢討結構物是否合乎相關規範，頂樓增建重量達77.415噸，因此造成被上訴人建物損害，上訴人自有過失。就被上訴人4樓牆、柱之損壞所需修復費用，業據台灣省結構工程技師公會鑑定，認修復費用為55824元，有該會製作之損壞修復費用表可稽，此為上訴人過失侵權行為致被上訴人受有損害，應由上訴人負賠償責任。又被上訴人支出鑑定費用73200元（含申請費5000元、鑑定費51000元、安全評估費17200元），亦有台灣省結構工程技師公會代收收據、統一發票各2份附卷可證，此為被上訴人證明損害原因及壞修復費用所為必要支出，核屬被上訴人之損失，亦應由上訴人賠償。雖上訴人辯稱：修復費用應依房屋折舊率、被上訴人之使用情形以及建物本身瑕疵，由兩造按比例負擔云云。惟查，被上訴人所請求賠償之金額，僅為修補損害，並非增加房屋之價值，自與房屋資產折舊率無關，而造成被上訴人4樓建物牆柱損壞，係因上訴人於頂樓增建所致，上訴人不能以建物老舊脫免其賠償責任，已如前述，是上訴人主張被上訴人須分攤修復費用，亦不足採。
五、綜上，被上訴人請求上訴人將臺北縣新莊市○○街○○巷○號5樓樓頂平台如原審判決附圖453-A所示部分面積13.03平方公尺、如原審判決附圖453-B所示部分面積76.25平方公尺之建築物面積共89.28平方公尺拆除，及賠償129024元暨自起訴狀繕本送達翌日即97年10月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均有理由，應為准許。是則原審判命上訴人拆除頂樓增建及賠償129024元與法定遲延利息，並就勝訴部分依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，上訴人其餘主張陳述，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 8 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 朱耀平
法 官 張紫能法 官 陳映如本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 4 日
書記官 李錦輝