臺灣板橋地方法院民事判決上 訴 人即被上訴人 乙○○訴訟代理人 賴俊睿律師被上訴人即上訴人 甲○○訴訟代理人 周福珊律師
賴玉梅律師王嘉斌律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，兩造對於民國97年12月31日本院三重簡易庭96年度重簡字第10197 號第一審判決各自提起上訴，本院於98年7 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
上訴人即被上訴人乙○○追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。上訴人即被上訴人乙○○追加之訴部分之訴訟費用由上訴人即被上訴人乙○○負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。
民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。此一規定依民事訴訟法第436 條之1 第3 項規定於簡易程序之第二審程序中準用之。本件上訴人即被上訴人乙○○ (下稱乙○○)於 第二審程序中，另追加請求被上訴人及上訴人甲○○ (下稱甲○○)賠 償乙○○1 年之營業損失742,080 元。然對此乙○○於第二審程序中所為追加，並未經甲○○之同意，核其所為追加之訴與其在原審起訴請求所主張之基礎事實尚屬同一，有民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定之情形，合於前揭法條之規定，其於第二審所為上述追加，應屬合法，應予准許。
貳、實體方面：
一、乙○○起訴主張：
（一）按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態；又租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金。前項情形，承租人就其存餘部分不能達租賃之目的者，得終止契約；前條規定，於承租人因第三人就租賃物主張權利，致不能為約定之使用、收益者，準用之，民法第423 條、第435 條及第436 條分別定有明文。查乙○○於民國（下同）94年6 月10日向甲○○承租坐落台北縣新莊市○○○路○○○ 號1 樓房屋（下稱系爭房屋全部）之一部分（下稱系爭房屋Ａ），租賃期間為3 年6 個月，即自94年7 月1 日起至97年11月30日止，每月租金新臺幣
( 下 同)8 萬 元，押租保證金為16萬元，雙方則訂有房屋租賃契約書（下稱系爭租約），甲○○並保證其確有出租系爭房屋Ａ之權利，故兩造特別於系爭租約第20條約定：「出租人（即甲○○）於簽約時告知承租人（即乙○○）如因人為因素而強制承租人須於簽約時效內遷離，出租人願放棄法律訴訟之權利並賠償承租人之一切損失，絕無異議」。詎料，在96年5 月間，系爭房屋Ａ所有權人金塔實業股份有限公司（下稱金塔公司）出面主張甲○○未得其同意違法分租該屋給乙○○，要求乙○○立即遷離該址，並委託律師發函及對乙○○提起民事訴訟（經鈞院以96年度訴字第1404號民事事件受理）。雖經乙○○多次向甲○○反應），甲○○非但未予處理，之後更避不見面，迫使乙○○在租賃期間內，必須自系爭房屋Ａ遷出，致不能就系爭房屋Ａ為約定之使用、收益。為此，爰依上開民法第436 條準用同法第435 條第2 項之規定，以起訴狀繕本之送達作為終止系爭租約之意思表示，而兩造之系爭租約既經依法終止，甲○○即應立即返還乙○○所交付之押租保證金16萬元。
（二）次按系爭租約第20條約定：「出租人於簽約時告知承租人如因人為因素而強制承租人須於簽約時效內遷離，出租人願放棄法律訴訟之權利並賠償承租人之一切損失，絕無異議」。又出租人以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人後，不僅須消極的不妨礙承租人使用收益，且須積極的在租賃關係存續中，保持其合於約定使用收益之狀態，此觀民法第423 條規定自明。故租賃物在租賃關係存續中，受有妨害，致無法為圓滿之使用收益者，不問其妨害係因可歸責於出租人之事由或由於第三人之行為而生，出租人均負有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用收益之狀態。倘出租人怠於履行此項義務，致承租人受有損害，自應負債務不履行之損害賠償責任（最高法院77年台上字第2369號判決意旨參照）。本件乙○○既因第三人金塔公司出面就系爭房屋Ａ主張權利，致不能就系爭房屋Ａ為約定之使用、收益，依系爭租約第20條之約定，甲○○即應對乙○○負債務不履行損害賠償責任，賠償乙○○所受之一切損失。至於乙○○所受之損失，係指乙○○因承租系爭房屋Ａ所支出之下列費用，現因不能使用系爭房屋而受有損害：
1、裝潢費用466,855 元─乙○○承租系爭房屋Ａ後，共支出
5 70,600元之裝潢費用，依行政院所公佈之固定資產耐用年數表（下稱折舊表），關於房屋附屬設備中「給水、排水、煤氣、電氣、自動門設備及其他」之耐用年數為10年，每年折舊率為0.1 ，而至96年6 月間乙○○被迫遷離系爭房屋為止，約使用2 年，以平均法計算其折舊後之價值應為466,855 元〔計算方式為：殘價＝取得成本÷（耐用年數加一），即570,600 ÷（10+1）＝51,873；折舊額＝（取得成本－殘價）×0.1 ×使用年數，即（570,600 －51,873）×0.1 ×2 ＝103,745 ；時價＝取得成本－折舊額，即570,600-103,745 ＝466,855 元〕。
2、廣告招牌費用81,818元─原告支出廣告招牌費用100,000元，依折舊表，關於房屋附屬設備中「給水、排水、煤氣、電氣、自動門設備及其他」之耐用年數為10年，每年折舊率為0.1 ，以平均法計算其折舊後之價值應為81,818元〔計算方式為：殘價＝取得成本÷（耐用年數加一），即100,000 ÷（10+1）＝9,091 ；折舊額＝（取得成本－殘價）×0.1 ×使用年數，即（100,000 －9,091） ×0.1×2 ＝18,182；時價＝取得成本－折舊額，即100,000-18,182＝81,818元〕。
3、壁紙及地磚費用65,455元─乙○○支出壁紙及地磚費用80,000 元 ，依折舊表，關於房屋附屬設備中「給水、排水、煤氣、電氣、自動門設備及其他」之耐用年數為10年，每年折舊率為0.1 ，以平均法計算其折舊後之價值應為65, 455 元〔計算方式為：殘價＝取得成本÷（耐用年數加一），即80,000÷（10+1）＝7,273 ；折舊額＝（取得成本－殘價）×0.1 ×使用年數，即（80,000－7,273） ×
0 .1 ×2＝14,545；時價＝取得成本－折舊額，即80,000-14,5 45＝65,455元〕。
4、冷氣安裝費用46,667元─乙○○支出冷氣安裝費用60,000元，而依折舊表，中央系統的空調設備之耐用年數為8 年，每年折舊率為0.125 ，以平均法計算其折舊後之價值應為46,667元〔計算方式為：殘價＝取得成本÷（耐用年數加一），即60,000÷（8+1） ＝6,667 ；折舊額＝（取得成本－殘價）×0.125 ×使用年數，即（60,000－6,667）×0. 125×2 ＝13,333；時價＝取得成本－折舊額，即60,000-1 3,333＝46,667元〕。
5、水電改裝費用28,636元─乙○○支出35,000元之水電改裝費用，依折舊表，關於房屋附屬設備中「給水、排水、煤氣、電氣、自動門設備及其他」之耐用年數為10年，每年折舊率為0.1 ，以平均法計算其折舊後之價值應為28,636元〔計算方式為：殘價＝取得成本÷（耐用年數加一），即35,000÷（10+1）＝3,182 ；折舊額＝（取得成本－殘價）×0.1 ×使用年數，即（35,000－3,182） ×0.1 ×
2 ＝6,364 ；時價＝取得成本－折舊額，即35,000-6,364＝28, 636 元〕。
6、廣播設備費用21,257元─乙○○支出廣播設備費用30,000元，而依折舊表，其他廣播設備之耐用年數為6年，每年折舊率為0.17，以平均法計算其折舊後之價值應為21,257元〔計算方式為：殘價＝取得成本÷（耐用年數加一），即30,000÷（6+1）＝4,286；折舊額＝（取得成本－殘價）×0.17×使用年數，即（30,000－4,286）×0.17×2＝8, 743；時價＝取得成本－折舊額，即30,000-8,743＝21,257元〕。
7、電話工程費20,633元─乙○○支出電話工程費用30,950元，而依折舊表，其他通訊設備之耐用年數為5 年，每年折舊率為0.2 ，以平均法計算其折舊後之價值應為21,257元〔計算方式為：殘價＝取得成本÷（耐用年數加一），即30,950÷（5+1） ＝5,158 ；折舊額＝（取得成本－殘價）×0.2 ×使用年數，即（30,950－5,158） ×0.2 ×2＝10,3 17 ；時價＝取得成本－折舊額，即30,950-10,317 ＝20,63 3 元〕。
8、室內設計費用12萬元。
9、以上合計，乙○○受有損失851,321元（計算式：466,855＋81,818＋65,455＋46,667＋28,636＋21,257＋20,633＋120,000＝851,321元），加上甲○○應返還之押租保證金16萬元，甲○○共應給付乙○○1,011,321元（計算式：851, 321 ＋160,000 ＝1,011,321 元）。為此，爰依系爭租約之法律關係，請求甲○○給付上開金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百之五計算之法定遲延利息。
（三）甲○○雖辯稱其已將與乙○○間系爭租約之權利義務（包括押租保證金16萬元）轉讓給訴外人廖癸琦所經營之華漢國際有限公司，且係乙○○違反系爭租約，未付租金而自行遷離等語。然查：
1、按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人同意，對於債權人不生效力，民法第301 條定有明文。本件甲○○雖供稱已將其與乙○○間系爭租約之權利義務轉讓給訴外人廖癸琦，但此未得到乙○○之同意，並不符合民法關於租賃契約法定移轉之要件，是依上開民法第301 條規定，甲○○與訴外人廖癸琦間之租賃契約移轉行為對於乙○○不生效力，甲○○仍應對乙○○負出租人之義務。乙○○之所以將96年4 月份之租金交付給第三人林慧美（即廖癸琦之員工），乃係依甲○○之指示為之，並非同意甲○○將系爭租約之權利義務交由他人承受。
2、證人即金塔公司總務施秀女於97年5 月27日鈞院審理時證稱：甲○○將系爭房屋Ａ分租給乙○○時，並未得到所有權人金塔公司之同意，且金塔公司於95年7 月間同意甲○○將其承租系爭房屋全部之權利轉讓給第三人廖癸琦之條件，正是甲○○必須要求乙○○遷離，金塔公司之所以於96年5 月間出面要求甲○○遷離，係因廖癸琦要求提前終止租賃契約之故，是乙○○確係被迫自系爭房屋Ａ遷離，並非自願遷離甚明。
3、乙○○之所以未全數給付96年5 月份之租金，乃係因林慧美前來收取租金時，並未事先告知，乙○○身邊之現金不足，故僅先支付35,000元，之後因金塔公司已要求乙○○遷離，甲○○又避不出面處理，廖癸琦亦於同年5 月間以存證信函通知乙○○，表示該公司位於系爭房屋全部內之門市將於5 月底結束營業，故乙○○為避免損失擴大，始未支付剩餘之租金。據此，廖癸琦早已決定在96年5 月底結束門市營業，並和系爭房屋全部之所有權人金塔公司協議提前終止租約及要求乙○○自系爭房屋Ａ搬離，與乙○○未全額給付96年5 月份之租金無關。
二、甲○○則以：
（一）系爭房屋全部乃甲○○於92年11月7 日向金塔公司承租，租期5 年，乙○○則係於94年7 月1 日起向甲○○分租系爭房屋Ａ，經營吉星安親班，租期3 年6 個月，又甲○○另於95年7 月21日將甲○○經營之哈佛文具禮品公司（下稱哈佛公司）頂讓予訴外人廖癸琦經營華漢國際有限公司（下稱華漢公司），並將承租系爭房屋全部之權利由訴外人廖癸琦承受，而廖癸琦並以華漢公司名義與金塔公司另定新租約，乙○○向甲○○分租系爭房屋Ａ之權利義務亦由廖癸琦承受，包括乙○○交付予甲○○之押租保證金16萬元，甲○○已交付廖癸琦，而乙○○理應每月給付租金
8 萬元予廖癸琦收受，以上均為乙○○及金塔公司所同意。詎乙○○於訴外人廖癸琦前往收取租金時，竟不支付，甲○○不得已仍代廖癸琦向乙○○催收租金，迄95年12月
7 日甲○○並再委由賴玉梅律師以存證信函通知乙○○，請乙○○將租金直接給付予華漢公司廖癸琦，並依原租約第21 條 約定於95年底租約調漲問題與華漢公司另議新租金，然乙○○仍置之不理，直到96年3 月份，甲○○為本件租賃事宜，乃再會同華漢公司向乙○○收取租金，嗣於96年4 月份租金即由華漢公司逕向乙○○收取，然而華漢公司因乙○○一再拒付租金，且又因共用廁所使用及水電費繳納等問題與乙○○交惡，華漢公司遂無意繼續承租，乃與金塔公司協議終止租約，而金塔公司進而與乙○○協商終止租約，雙方嗣後於訴訟上達成和解，乙○○同意終止租約自動搬遷，核本件實係乙○○違反租賃契約未付租金在先，因而遭出租人終止租約請求遷離，且據金塔公司告知，乙○○係因經濟狀況不佳，無力支付租金，主動允諾金塔公司自系爭房屋Ａ遷離，並因乙○○違約之事實，致甲○○於96年8 月23日與金塔公司協議賠償金塔公司12萬元損害，甲○○自無違約情事，乙○○於自動搬遷後又請求甲○○賠償，顯無理由。
（二）查甲○○與訴外人金塔公司於92年11月7 日所簽立之房屋租賃契約書第8 條固曾約定「乙方（即甲○○）不得將租賃標的物之全部或部分轉借或轉借與第三人使用」，然上開約定業因金塔公司同意甲○○轉租予乙○○而合意變更，乙○○如依約支付租金即無不能使用系爭房屋之情形，嗣乙○○不付租金並與金塔公司和解同意自系爭房屋Ａ遷離，乃乙○○自己之行為，與甲○○無關，甲○○並無違約情事，自無庸負損害賠償責任，茲分述如下：
1、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，契約為成立。民法第153條第1項及第161條第1項分別定有明文。查本件甲○○前向金塔公司承租之系爭房屋全部其地址為台北縣新莊市○○○路○○○號1樓，而金塔公司之營業處所為同上址3 樓，甲○○於94年7 月1 日起即將系爭房屋Ａ轉租予乙○○經營吉星安親班，金塔公司於甲○○將系爭房屋Ａ轉租予乙○○二年間均無異議，顯然已默示同意甲○○將系爭房屋Ａ轉租予乙○○，甲○○與金塔公司原房屋租賃契約書第8 條之約定即已合意變更。
2、次查，證人施秀女到庭亦證稱：「．．．隔了一段時間後，店面開始營業，其中大約三分之一裝潢成安親班，他（指甲○○）才告訴我們是出租給乙○○經營吉星安親班，他告訴我們因為經營辛苦，才如此做，我們知道後沒有追究，．．．」等語，更足證甲○○出租系爭房屋Ａ予乙○○後已得到金塔公司之同意。
（三）另兩造固於94年6月10日簽訂系爭租約，惟上開租約中關於甲○○之權利義務，業由廖癸琦承受，茲分述如下：
1、乙○○向甲○○分租系爭房屋Ａ後，甲○○業於95年7 月
2 1 日將所經營之哈佛公司頂讓予訴外人廖癸琦經營華漢公司，乙○○既與廖癸琦在同址營業，就此經營權及租賃權轉讓之事實，自難諉為不知。
2、甲○○將系爭契約之權利義務轉讓予廖癸琦後，乙○○本應逕向廖癸琦繳納租金，詎廖癸琦向乙○○收取租金時，乙○○竟拒不支付，甲○○不得已始代廖癸琦向乙○○催收租金，甲○○為求審慎，又於95年12月7 日以存證信函通知乙○○租賃契約之權利義務業已轉讓予廖癸琦之事實，而乙○○收受上開存證信函後，自96年3 月份起即將租金交付予廖癸琦之代理人林慧美，乙○○並與甲○○代理人林麗姍及廖癸琦共同結算電費，有系爭租約上租金收取記錄及各頁下方電費結算記錄可參，自足證甲○○將系爭租約權利義務轉讓予廖癸琦乙事已得乙○○之同意，乙○○辯稱不知林慧美與甲○○之關係云云，實屬無稽。
3、況查，乙○○就96年5 月份租金及96年4 、5 月份電費未繳納，廖癸琦曾以存證信函通知原告，乙○○收受上開函件後，即以電話通知廖癸琦前往收取，然廖癸琦到達乙○○營業處所後，乙○○非但拒不給付，反誣指廖癸琦涉嫌無故侵入住宅及恐嚇等罪行，但經檢察官為不起訴處分書，益證乙○○非但明知且同意系爭租約之權利義務早已由甲○○轉讓予廖癸琦，甚且足證本件實係乙○○惡意拖欠房租及電費等情至明。
4、證人施秀女到庭另證稱：「．．．後來吉星安親班跟廖癸琦經常發生爭吵，收租金、共用廁所、水電費發生爭吵，因為廖癸琦告訴我們才知道，後來廖癸琦說租了十個月每個月都要向吉星安親班收租金很麻煩要退租，所以96年5月底華漢就搬遷．．．」等語，更足證本件實係因乙○○屢屢拖欠租金而造成爭議，並非甲○○違約。
（四）另就原告請求損害賠償之金額，分述意見如后：
1、乙○○16萬元押租金已交付予廖癸琦，甲○○未收受押租金，乙○○請求甲○○返還，即無理由。
2、甲○○否認原證二之真正，且原證二僅是估價單，不能證明乙○○確實有支出570,600 元，又原證二估價單中櫃檯、置物櫃、高櫃、矮櫃、公佈欄等應係可搬遷之物品，乙○○不得請求賠償。
3、甲○○否認原證三之真正，且原證三中所列招牌係可搬遷之物品，乙○○不得請求被告賠償。
4、甲○○否認原證四之真正，且原證四號僅是估價單，不能證明乙○○確實有支出壁紙及地磚費用80,000元。
5、甲○○否認原證五之真正，且原證五中所列冷氣係可搬遷之物品，乙○○不得請求被告賠償。
6、甲○○否認乙○○支出水電改裝費用35,000元，且甲○○未曾同意乙○○改裝系爭房屋Ａ水電，乙○○擅自改裝水電違反系爭租約第9條約定，更不得請求被告賠償。
7、甲○○否認乙○○支出廣播設備費用30,000，且廣播設備係可搬遷之物品，乙○○亦不得請求被告賠償。
8、甲○○否認原證九之真正，且原證九中數位總機、數位話機、門口機及中繼器、無線電話、無線電話轉換卡等均係可搬遷之物品，乙○○不得請求被告賠償。
9、甲○○否認原證十真正，該收據未載明實際施作內容，顯有重大瑕疵，不足為憑。
10、又乙○○承租系爭房屋Ａ之租賃期間為3年6個月，乙○○縱有施作裝潢亦應於遷離時依租賃契約第6條、第9條約定將房屋回復原狀，且本件乙○○請求之金額應按實際使用年數即依3年6個月時間攤提折舊，乙○○以實際使用2年1個月計算，折舊應為25/42。
11、況且，甲○○於鈞院96年度訴字第1404號民事事件審理中自承：「．．．至於上開房屋內所留存的物品，當初我有跟華漢公司說依契約書第17條由華漢公司逕行處理，甲○○沒有意見。．．．甲○○同意乙○○得逕行處理屋內留存之物，甲○○沒有意見」等情，足證原告於他案中已放棄系爭房屋Ａ內物品之權利，自不得再請求乙○○賠償。而證人施秀女到庭並證稱：「．．．屋內有一些無用家具我們將其清除，包含壞掉椅子、桌子、隔間（轉租玉山銀行後他們將其拆除）、壞掉的冷氣機（有請人搬走）、地板則是我們原先的地板、原來現場裝潢過的東西都已經拆除」等語，亦足證乙○○請求賠償之內容，顯非實在，不足採信。
（五）末查，乙○○承租系爭房屋Ａ後，租金只支付到96年4 月份為止，有租金簽收記錄為憑，然乙○○係於96年8 月份始自系爭房屋Ａ遷離，亦有鈞院96年度訴字第1404號民事事件金塔公司與乙○○於96年8 月15日達成和解之和解筆錄及乙○○嗣後未依和解筆錄返還地下一樓停車位搖控器，金塔公司於96年8 月29日催告乙○○返還之存證信函（附於臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第28082 號卷第65頁）可參，並據證人施秀女到庭證述屬實，乙○○未付96年5 、6 、7 、8 月份租金共計32萬元，自應賠償甲○○，另甲○○復賠償金塔公司12萬元，亦經證人施秀女到庭證述屬實，乙○○同應負責賠償，以上金額合計44萬元，甲○○得請求乙○○賠償，並於本件訴訟中主張抵銷之。
三、原審判決甲○○應給付乙○○160,000 元，及自96年11月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回乙○○其餘之訴。兩造均聲明不服，提起上訴。乙○○上訴及追加聲明為：１原判決不利於乙○○之部分廢棄。２上開廢棄部分，甲○○應給付乙○○851,321 元，暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。３甲○○應再給付乙○○742,080 元，暨訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。另甲○○上訴聲明為：
１原判決不利於甲○○部分廢棄。２上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（一）乙○○提起上訴，除引用原審之陳述外，補陳略以：
1、證人即翔發室內裝璜負責人游翔貿97年10月23日於原審證述，確有為上訴人施做原證2 所載之工程項目，原證2 之文件為真正。（參原審97年10月23日言詞辯論筆錄第2 頁）
2、證人即進達廣告有限公司負責人許峻達97年10月23日於原審證述，確有為上訴人施做原證3 之工程項目，原證3 之文件為真正。（參原審97年10月23日言詞辯論筆錄第2 頁）
3、證人即弘展消防設備工程有限公司負責人吳金榜97年10月23日於原審證述，確有為乙○○施做原證11之工程項目，原證11之文件為真正。（參原審97年10月23日言詞辯論筆錄第2 頁）
4、證人即寶榮室內裝修有限公司負責人周保宏97年10月23日於原審證述，確有為乙○○之補習班提供立案諮詢、隔間設計、室內裝修設計等服務，原證10之文件為真正（參原審97年10月23日言詞辯論筆錄第2 頁）。
5、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。茲查，乙○○向甲○○承租系爭房屋A 部分係作為經營安親班使用，其營業收入扣除支出後，一年可賺取742,080 元之營業利潤，此有國稅局95年度所得稅核定通知書可稽。是以，若乙○○未被迫提前遷離，其自96年6 月遷離之日起至97年11月30日租賃契約到期為止，共1 年6 個月期間計算，原本預期可賺得1,113,120 元之利益，卻因迫提前遷離系爭房屋，無法取得而受有損害。是依上開民法第216 條之規定，乙○○此一部分營業損失之所失利益，亦得請求甲○○負賠償之責。為此，除於原審所請求賠償之上開裝潢費用等損害外，乙○○併為ㄧ部之請求，追加請求甲○○賠償乙○○
1 年之營業損失742,080 元。甲○○略以已於95年7 月間將本件乙○○向其承租系爭房屋之權利義務，包括押租金16萬元，概歸由訴外人廖癸琦承受，且乙○○並無不能使用系爭房屋之情形，係乙○○主動表示願意遷離而與金塔公司達成和解，甲○○並無違約情事。乙○○於遷離系爭房屋之前早已覓得鄰近店屋經營安親班，乙○○追加請求
1 年營業損失，顯屬無據云云，資為抗辯。惟查：
(1)按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力，最高法院73年台上字第1573號判例著有明文。甲○○雖主張其於95年7月間已將系爭租賃契約之權利義務概括讓與給訴外人廖癸琦承受，並以存證信函通知乙○○，但此一租賃契約權利義務之移轉、承擔並未徵得乙○○之同意、承認，此有廖癸琦97年12月18日於原審證述：「（乙○○訴訟代理人：租金是如何收？）我的員工與甲○○的太太林麗姍一起去收的。乙○○要看到甲○○的太太才願意給錢，錢是交給林麗姍」；「（乙○○訴訟代理人：乙○○是否承認甲○○才是出租人？）是的」等語可稽（參原審97年12月18日言詞辯論筆錄第2頁至第3頁）。是揆諸上開最高法院73年台上字第1573號判例之意旨，甲○○與訴外人廖癸琦間關於系爭租賃契約權利義務概括讓與之合意，對乙○○而言不生效力，甲○○仍應對乙○○負出租人之義務
(2)第查，金塔公司為系爭租賃房屋之所有權人，其於96年5月間出面主張甲○○未得其同意，擅自違法分租給乙○○，乙○○係無權占有系爭房屋，要求乙○○立即遷離該址時，因甲○○避不出面處理，而乙○○與金塔公司間又無租賃契約存在，並無法對金塔公司主張有權占有系爭房屋，是若乙○○不願遷離，將來除恐遭法院強制執行遷讓房屋外，且依不當得利法則，必須按月賠償金塔公司所受之損害，因此乃不得不與金塔公司成立訴訟上之和解。是以，本件乙○○確因第三人即租賃房屋之所有權人金塔公司出面主張權利，被迫在租賃期間內遷離系爭房屋，而無法使用租賃物，甲○○確有違約之情事存在
(3)乙○○在遷離系爭房屋之前，雖有另外承租他處房屋經營安親班，然乙○○亦因此必須另外付出人力、租金等成本，且乙○○另在他處經營安親班與甲○○未履行出租人之義務，致無法使用系爭房屋，因而失去原本在系爭房屋經營安親班預期可獲得之營業利潤，二者之間並無相當因果關係存在。故自不得以乙○○有另在他處經營安親班，即認乙○○未因甲○○之違約情事而受有營業利潤之損失。
(4)系爭租賃契約之租金，乙○○係給付到96年5 月份，並非只到96年4 月份為止，96年5 月份租金之所以未全數給付，乃係因甲○○委託收取租金之人前來收取租金時，並未事先告知，乙○○手上之現金不足，故僅先支付35,000元。其後因金塔公司已要求乙○○遷離，甲○○又避不出面處理，乙○○為避免損失擴大，始未支付96年5 月份租金餘款45,000元。此外，96年6 月之後，乙○○即因第三人金塔公司出面就租賃物主張權利，而被迫遷離，無法使用系爭房屋（在與金塔公司和解之前，上訴人自96年6 月初起已開始主動遷離系爭房屋，約在同年6 月中旬左右全部遷出），是依民法第436 條準用同法第435 條第1 項之規定，乙○○自無須再給付租金予甲○○之義務。至於甲○○與金塔公司協議，賠償後者120,000 元部分，係因甲○○違反其與金塔公司間租賃契約約定所生之損害，與乙○○無涉，當不得主張與乙○○所請求損害賠償之金額相互抵銷。
6、原審雖認乙○○因遭金塔公司追索遷讓系爭房屋A 後，依兩造系爭租賃契約第20條之約定，得對甲○○請求債務不履行之損害賠償責任，然卻以乙○○所請求受有支出裝潢費用等損失部分，係乙○○「為經營該安親班，本即應投入相當之經營成本，而觀乙○○上開支出之費用，顯為經營安親班之必要成本花費，不因其是否提前終止系爭租約而有所減省。換言之，若系爭租約未經終止，乙○○上開花費仍屬必要，自不得謂係終止租約後所受之損失，即此損失與甲○○債務不履行為間並無相當因果關係存在，其請求甲○○賠償，洵屬無據」（原審判決書第13-14 頁）。惟查，所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害間，即有因果關係，最高法院82年台上字第2161號裁判要旨著有明文。乙○○於原審所主張受有支出裝潢費用、廣告招牌費用、壁紙及地磚費用、冷氣安裝費用、水電改裝費用、廣播設備費用、電話工程費及室內設計等費用之損失部分，確屬乙○○經營安親班原本即須支出之必要費用，乙○○對此並不爭執。然而，本件係因甲○○向第三人金塔公司承租坐落台北縣新莊市○○○路○○○號房屋後，違反該租賃契約之約定，未得金塔公司之同意，擅自將租賃房屋之部分分租給乙○○經營吉星安親班使用，乙○○因而於系爭房屋支出前揭裝潢等費用，之後卻因金塔公司出面主張權利，致使乙○○被迫在兩造租賃契約之有效期間內必須遷離而無法使用系爭房屋。據此以觀，若非乙○○與甲○○間訂有租約，使乙○○相信其有權在租賃期間內使用系爭房屋，乙○○怎會於系爭房屋支出前揭費用？又若非甲○○怠於履行身為出租人應保持租賃物合於約定使用收益狀態之義務，乙○○怎會無法使用系爭房屋，享有其支出前揭費用後所帶來之成果？是以，揆諸前揭最高法院82年台上字第2161號裁判要旨，就此一客觀存在之事實為觀察基礎，依吾人智識經驗判斷，前揭裝潢等費用雖屬乙○○經營安親班所必須投入之成本花費，但乙○○卻於支出費用後無法享用其成果，當即受有損害，且乙○○之所以受有支出前揭裝潢等費用之損害，乃甲○○債務不履行之行為所致，二者之間確具有相當因果關係無疑，乙○○自得請求甲○○賠償其所受支出前揭裝潢等費用之損害。原審認乙○○所請求賠償之損害與甲○○債務不履行間並無相當因果關係存在，進而駁回乙○○此一部分之請求，實有誤會。
7、對於甲○○答辯之陳述：
(1)緣甲○○之上訴理由係主張乙○○所交付之押租金16萬元，已交付給訴外人廖癸琦，乙○○應向訴外人廖癸琦請求返還押租金云云。惟如上所述，此一契約之移轉承擔並未經乙○○同意，對乙○○不生效力，甲○○自仍應負返還押租金予乙○○之責。
(2)又96年6月至96年8月份之租金部分，乙○○因第三人金塔公司出面就租賃物主張權利，而被迫遷離而無法使用系爭房屋，是依民法第436 條準用同法第435 條第1 項之規定，乙○○並無給付租金之義務。至於96年5 月份租金餘款有4萬5千元部分，乙○○主張將之與乙○○因本件甲○○債務不履行所受之損害相互抵銷。是以，乙○○並無積欠甲○○租金之情事，而系爭租賃契約既經乙○○合法終止在案，甲○○對此亦不爭執，故甲○○自應將本件押租金
16 萬 元返還給乙○○。
(3)綜上所述，甲○○之上訴並無理由，懇請鈞院判決駁回其上訴。
（二）甲○○提起上訴，除引用原審之陳述外，補陳略以：
1、原判決認甲○○應返還乙○○押租金16萬元，自有違誤，茲分述理由如后：
(1)查甲○○於95年7 月21日將哈佛公司頂讓予訴外人廖癸琦經營華漢公司，廖癸琦並與系爭房屋所有權人金塔公司另訂新租約，業據證人施秀女及廖癸琦於原審到庭證述屬實，應無疑義。
(2)次查，甲○○將系爭房屋承租權轉讓予廖癸琦後，並於95年12月7 日以被證二存證信函通知乙○○系爭房屋租賃契約之權利義務業已移轉予廖癸琦，而乙○○收受前揭存證信函後自96年3 月份起即將租金交付予廖癸琦之代理人林慧美，且乙○○並與廖癸琦結算電費，有原證一租賃契約書上租金收取記錄及各頁下方電費結算記錄可參，乙○○辯稱伊不同意以廖癸琦為出租人云云，顯係卸責之詞，不足採信。
(3)按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。民法第
425 條定有明文。又「上訴人訟爭房屋，雖未為不動產所有權取得之登記，第查出租人原不限於所有權人，租賃又為債權之一種，按債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，一經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人即生效力。是上訴人關於此項債權之受讓，既經合法通知被上訴人，已生效力，究不能因上訴人取得訟爭房屋所有權之未登記，而謂其對被上訴人為無出租人之權利。」；「被上訴人向上訴人某甲買受系爭房屋後，雖未完成其所有權移轉登記，但其行使之租賃物返還請求權，係基於租賃關係即債之關係所發生，被上訴人既已向原出租人之某甲一併受讓其權利，並將此項事由通知上訴人，則其對上訴人行使出租人之權利，自不因系爭房屋之未完成所有權移轉登記而受影響。」；「民法第四百二十五條規定之適用，固以讓與租賃物之所有人為出責人為其要件，然第三人如得所有人同意而為出租時，仍得類推適用該條之規定。」最高法院39年台上字第1567號、44年台上字第1101號及84年台上字第163 號分別著有判例釋示甚明。
(4)查本件甲○○雖非系爭房屋所有權人，然甲○○乃係經由金塔公司同意後將系爭房屋之一部轉租予乙○○，而甲○○將系爭房屋承租權轉讓予訴外人廖癸琦之後，甲○○與乙○○間之租賃契約類推適用買賣不破租賃之原則，即由廖癸琦承受，乙○○一再辯稱甲○○仍為本件系爭房屋出租人云云，顯屬無據，亦非適法。
2、況查，乙○○承租系爭房屋租金只支付到96年4 月份為止，有租金簽收記錄為憑，並為乙○○所不爭執，然乙○○係於96年8 月份始自系爭房屋遷離，亦有鈞院96年度訴字第1404號案金塔公司與乙○○於96年8 月15日達成和解之和解筆錄及乙○○嗣後未依和解筆錄返還地下一樓停車位搖控器，金塔公司於96年8 月29日催告乙○○返還之存證信函（96年度偵字第28082 號卷第65頁）可參，並據證人施秀女到庭證述屬實，乙○○未付96年5 、6 、7 、8 月份租金共計320,000 元，且乙○○96年4 、5 月份電費亦未繳，乙○○請求甲○○返還押租金160,000 元，自無理由，原判決未查，遽認甲○○應給付被上訴人160,000 元，顯有違誤。
3、對於乙○○答辯之陳述：
(1)甲○○不同意乙○○於二審為訴之追加，且乙○○之追加苟造成本件應依普通程序審理者，亦不得為之。
(2)查本件關於乙○○向甲○○承租系爭房屋之租賃契約已概歸由訴外人廖癸琦承受，業如前述，乙○○向甲○○主張違反系爭房屋租賃契約而生之損害賠償，顯屬無據。
(3)次查，訴外人金塔公司已同意甲○○將系爭房屋一部分轉租予乙○○有證人施秀女到庭亦證稱：「…隔了一段時間後，店面開始營業，其中大約三分之一裝潢成安親班，他（指被上訴人）才告訴我們是出租給乙○○經營吉星安親班，他告訴我們因為經營辛苦，才如此做，我們知道後沒有追究，…」等語足參，乙○○自無不能使用系爭房屋之情形。
(4)又查，乙○○因不付租金而與訴外人廖癸琦交惡，經廖癸琦多次催告均不置理，廖癸琦本得終止與乙○○間之租賃契約，嗣金塔公司請求乙○○遷離系爭房屋時，乃係乙○○主動表示願自動遷離而與金塔公司達成和解，此乃乙○○自己拋棄權利之行為，與甲○○無關，甲○○自無違約情事，乙○○主張甲○○不能提供合於租賃契約之標的物交付乙○○使用云云，顯屬無據。
(5)再查，乙○○自承伊於搬離系爭房屋之前已在系爭房屋附近另覓得處所繼續經營吉星安親班，乙○○為減省房租支出而搬離系爭房屋另在他處經營，顯屬乙○○自己拋棄承租人之權利，不得請求甲○○賠償搬遷之費用，甚且，本件系爭房屋租約中早已明定乙○○搬遷時應將系爭房屋回復原狀，乙○○與金塔公司和解後，乙○○為履行系爭房屋租約約定，本應將房屋回復原狀，乙○○所為之行為乃屬乙○○應履行之義務，乙○○就其履行契約義務之行為請求甲○○賠償，顯屬無據。
(6)末查，證人施秀女到庭證稱乙○○遷離時並未留下任何物品，自足證乙○○遷離系爭房屋時已將所有物品全數遷離，無任何損害，乙○○主張受有裝潢損害云云，並非實在。又乙○○於遷離系爭房屋之前早已另覓得鄰近店屋經營安親班，乙○○追加請求1年營業損失云云，顯然無據。
四、甲○○自92年11月7 日至97年11月6 日止起向金塔公司承租系爭房屋，甲○○另自94年7 月1 日起至97年11月30日止，將該屋一部分即系爭房屋Ａ轉租於乙○○，每月租金80,000
元 ，押租保證金為160,000 元，依甲○○與金塔公司簽訂之租約第8 條「乙方（即甲○○）不得將租賃標的物之全部或部分轉租與第三人使用．．．」約定，兩造於系爭轉租租約第20條約定：「出租人（即甲○○）於簽約時告知承租人（即乙○○）如因人為因素而強制承租人須於簽約時效內遷離，出租人願放棄法律訴訟之權利並賠償承租人之一切損失，絕無異議」約定，有系爭租約及甲○○與金塔公司簽訂之房屋租賃契約書影本各1 件為證，又甲○○於95年7 月21日並將承租系爭房屋之租賃權讓與訴外人廖癸琦，並為金塔公司所同意，訴外人廖癸琦以其經營之華漢公司於95年8 月3日與金塔公司簽訂之房屋租賃契約（租賃期間自95年8 月1日至97年11月6 日止），有兩造簽訂之系爭租約及甲○○與金塔公司簽訂之房屋租賃契約書、兩造簽訂之讓渡合約書、華漢公司與金塔公司簽訂之房屋租賃契約書影本各1 件為證，足見，本件甲○○自92年11月7 日至97年11月6 日止起向金塔公司承租系爭房屋，甲○○另自94年7 月1 日起，將系爭房屋Ａ轉租於乙○○，甲○○於95年7 月21日並將承租系爭房屋之租賃權讓與訴外人廖癸琦，並為金塔公司所同意，訴外人廖癸琦以其經營之華漢公司於95年8 月3 日與金塔公司簽訂之房屋租賃契約（租賃期間自95年8 月1 日至97年11月6 日止）之事實，堪信為真實。
五、首應審酌轉租與承租權之讓與有何不同？轉租契約是否由訴外人華漢公司承受？按轉租係指租賃關係存續中，承租人將租賃物出租予第三人，原租賃關係仍存在於出租人與原承租人之間，亦即同時存在二個不同之租賃關係；而承租權之讓與，則係原承租人，得出租人之同意，將租賃權讓與他人，由受讓人成為承租人，原承租人則脫離租賃關係，兩者尚有不同（參閱最高法院83年度台上字第2652號判決）。所以，轉租係轉租人與次承租人成立新租賃關係，與租賃權之讓與不同。轉租人與出租人間之租賃關係仍然存在，惟次承租人與原出租人並無直接租賃關係之可言，原出租人不得依出租人之地位，對次承租人請求返還租賃物，原出租人在未終止租賃契約以前，不能逕向次承租人請求返還。而承租權之讓與，則係原承租人，得出租人之同意，將租賃權讓與他人，由受讓人成為承租人，原承租人則脫離租賃關係。然查，依前開說明，甲○○於95年7 月21日並將承租系爭房屋之租賃權讓與訴外人廖癸琦，並為金塔公司所同意，訴外人廖癸琦以其經營之華漢公司於95年8 月3 日與原出租人金塔公司簽訂之房屋租賃契約，租賃期間自95年8 月1 日起至97年11月6 日止，足見，甲○○之租賃權自95年8 月1 日起已讓與訴外人華漢公司，由受讓人即訴外人華漢公司成為承租人，原承租人甲○○則脫離租賃關係，次出租人甲○○將出租權讓與他人，自不須次承租人之同意，次出租人甲○○轉租予乙○○之轉租契約亦自
95 年8月1 日起由訴外人華漢公司承受，故甲○○則同時自
95 年8月1 日起脫離原承租人及次出租人之租賃關係甚明。
六、次應審酌兩造是否有約定如因人為因素而強制承租人即乙○○須於簽約時效內遷離，出租人即甲○○願賠償承租人即乙○○之一切損失？乙○○是否有因人為因素而強制於簽約時效內遷離？乙○○能否請求次出租人賠償一切損失？查兩造於系爭租約第20條約定：「出租人（即甲○○）於簽約時告知承租人（即乙○○）如因人為因素而強制承租人須於簽約時效內遷離，出租人願放棄法律訴訟之權利並賠償承租人之一切損失，絕無異議」約定，有兩造簽訂之系爭租約影本1 件為證，兩造確實有約定如因人為因素而強制承租人即乙○○須於簽約時效內遷離，出租人即甲○○願賠償承租人即乙○○之一切損失無疑。然本件租賃權受讓人華漢公司於96年6 月26日與原出租人金塔公司簽訂房屋租賃解除協議書，約定自簽約日起無條件解除系爭租約，有原審卷宗第14
5 頁之本件租賃權受讓人華漢公司於96年6 月26日與原出租人金塔公司簽訂房屋租賃解除協議書為證，原出租人金塔公司於96年7 月5 日起訴以無權占有請求乙○○遷讓返還系爭房屋及損害金（本院96年度訴字第1044號），並於96年8 月15日成立和解乙○○願即日起將系爭房屋返還原出租人金塔公司，有本院96年度訴字第1044號和解筆錄可按，足見，訴外人華漢公司與原出租人金塔公司於96年6 月26日解除系爭租約，乙○○因人為因素而強制於簽約時效內於96年8 月15日與訴外人金塔公司和解願即日起遷離，乙○○能依約請求次出租人賠償一切損失已明。
七、再應審酌乙○○上訴主張受有支出裝潢費用、廣告招牌費用、壁紙及地磚費用、冷氣安裝費用、水電改裝費用、廣播設備費用、電話工程費及室內設計費用之損失部分，及追加請求甲○○賠償乙○○1 年之營業損失部分，是否有理由？依前開說明，甲○○於95年7 月21日並將承租系爭房屋之租賃權讓與訴外人華漢公司，並為訴外人金塔公司所同意，訴外人華漢公司與原出租人金塔公司簽訂之房屋租賃契約，租賃期間自95年8 月1 日起至97年11月6 日止，甲○○之租賃權自95年8 月1 日起已讓與訴外人華漢公司，由受讓人即訴外人華漢公司成為承租人，次出租人甲○○轉租予乙○○之轉租契約亦自95年8 月1 日起由訴外人華漢公司承受，故甲○○則同時自95年8 月1 日起脫離原承租人及次出租人之租賃關係，而系爭租約於96年6 月26日始解除，系爭租約於96年6 月26日解除時之次出租人應係訴外人華漢公司，甲○○已脫離次出租人之關係，乙○○如受有支出裝潢費用、廣告招牌費用、壁紙及地磚費用、冷氣安裝費用、水電改裝費用、廣播設備費用、電話工程費、室內設計費用及之營業損失，自應向遷離時之次出租人華漢公司請求，不得向已脫離次出租人關係之甲○○甚明，所以，乙○○向甲○○請求受有支出裝潢費用、廣告招牌費用、壁紙及地磚費用、冷氣安裝費用、水電改裝費用、廣播設備費用、電話工程費及室內設計費用之損失部分，及追加請求甲○○賠償乙○○1 年之營業損失部分，並無理由，均應予駁回。
八、末應審酌甲○○上訴聲明原判決甲○○應給付乙○○押租保證金160,00 0元及自96年11月20日日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分廢棄，是否有理由？甲○○自94年7 月1 日起將系爭房屋Ａ轉租於乙○○，並於訂約時，乙○○交160,000 元予甲○○作為押租保證金，系爭租約第5 條已載明，有系爭租約1 件為證，然甲○○之租賃權自95年8 月1 日起已讓與訴外人華漢公司，且本件訴外人華漢公司於96年6 月26日與原出租人金塔公司解除租賃，乙○○於96年8 月15日與訴外人金塔公司和解願即日起遷離，二件租賃均已終止，而甲○○並未舉證證明已將押租保證金160,000 元交還乙○○或轉交訴外人華漢公司，甲○○自應將押租保證金160,000 元交還乙○○甚明，甲○○主張乙○○未付96年5 、6 、7 、8 月份租金共計320,000 元，自應賠償甲○○，另甲○○於96年8 月23日賠償金塔公司12萬元，亦應由乙○○負責賠償，以上金額合計440,00 0元，甲○○得請求乙○○賠償，並於本件訴訟中主張抵銷，然查，，依前開說明，甲○○之租賃權自95年8 月1 日起已讓與訴外人華漢公司，由受讓人即訴外人華漢公司成為承租人及次出租人，故甲○○則同時自95年8 月1 日起脫離原承租人及次出租人之關係，甲○○並無權收受96年5 、6 、7 、8月份租金共計320,000 元，甲○○於96年8 月23日賠償金塔公司12萬元，在95年8 月1 日脫離次出租人之後，與乙○○無關，甲○○並不得請求乙○○賠償及抵銷，甲○○抵銷之主張，尚屬無據，甲○○上訴聲明原判決甲○○應給付乙○○押租保證金160,00 0元及自96年11月20日日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分廢棄，並無理由，應予駁回。
九、綜上所述，乙○○訴請甲○○給付160,000 元及自起訴狀繕本送達翌日即96年11月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此之請求，為無理由，應予駁回。原審判決命甲○○應給付乙○○160,000 元，及自96年11月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回乙○○其餘之請求，依職權宣告假執行，而甲○○陳明願供擔保請准免為假執行，併宣告甲○○得供擔保免為假執行之諭知，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不利部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其等上訴均應予以駁回。至於乙○○於第二審程序追加部分，亦屬無理由，應予駁回。
十、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論列，併予敘明。
十一、結論：本件兩造之上訴及乙○○追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
民事第二庭 審判長 法 官 蕭胤瑮
法 官 鍾啟煌法 官 張谷輔以上正本證明與原本無異。
上訴人如以適用法規顯有錯誤為理由不服本判決，應於本判決送達後20日之不變期間，提出上訴狀（並應同時表明上訴理由，其餘判決宣示後送達前提起上訴者，應於裁判送達後10日內補具之）於本院，逕向最高法院提起上訴。（上訴狀及理由書狀均須按他造人數附具繕本，且提起第三審上訴，須經本院許可，前許可須以訴訟事件所涉及之法律見解原則上之重要性者為限）中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
書記官 郭群裕附註：
民事訴訟法第436 條之2 第2 項適用同法第466 條之1 （第1 項、第2 項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親，二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。