臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第1140號原 告 乙○○訴訟代理人 姜智逸律師被 告 甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、緣訴外人欣長虹不動產仲介經紀有限公司（以下簡稱21世紀不動產）業務人員許俊吉、許麗芳，向原告推銷被告所有即坐落於臺北縣中和市○○段0000-0000 土地之四分之一，及同小段之建號00000-0000即門牌號碼臺北縣中和市○○街○○巷○○弄○○○ 號4 樓之建物，並以「頂樓加蓋，一層可自住，一層出租」等語為銷售重點，原告聽信其銷售手法，決定要購買系爭不動產，遂於民國96年5 月5 日支付面額為新臺幣（下同）100,000 元之支票1 紙，由訴外人許俊吉轉交給被告，兩造並於同年月7 日簽署不動產買賣契約書。兩造簽約時，原告曾向被告詢問系爭房屋之頂樓加蓋是否為違章建築，惟被告保證沒有問題，並當場填具不動產標的現況說明書，其中就「建物部分是否包含未登記之改建、增建、加建、違建部分」欄，被告勾選「是」，並自行註明係「頂樓增建」，但卻未註明係違建；另就「是否曾收到過違章建築查報（拆除）通知書」欄，被告則勾選「否」，並以該現況說明書作為兩造買賣契約之附件，原告則於簽約時又簽發面額為460,000 元之支票交與被告，嗣後該二張支票均如期兌現，總計原告已支付被告560,000元之買賣價金。
㈡、原告於96年5 月10日赴系爭不動產察看，經隔壁住戶告知系爭不動產頂樓部分早已被開立違章建築認定通知書，原告並向台北縣政府求證，證實系爭不動產頂樓部分確實是違章建築。被告對系爭不動產之頂樓係屬違建理應知之甚詳，然卻故意隱匿該交易上之重要事項，使原告誤以為系爭建物無違建進而同意購買，被告應屬有可歸責於其之違約事由。
㈢、原告嗣後於96年6 月21日向台北縣政府消費者保護官申請協調，惟兩造未達成協議，原告即當場向被告表示解除系爭契約之意思表示。然被告卻先於96年6 月12日委請律師發函，命原告「於文到後5 日內，依不動產買賣契約書履行付款及受領標的物之義務，逾期逕解除雙方96年5 月7 日簽立之不動產買賣契約書，並依約沒收定金及簽約金共560,000 元，不另通知」等語，嗣後即逕行沒收原告已支付之價金560,00
0 元。然被告既有上開違約之情事，則依系爭契約第7 條第
4 項第2 款約定，原告除得解除系爭買賣契約外，尚得請求被告加倍返還原告已支付之價金即1,120,000 元；若釣院認定被告依系爭契約第7 條第3 項第2 款之約定，沒收原告支付之560,000 元，係屬違約金性質，亦請求法院酌減至零元，則依不當得利規定被告應返還原告560,000 元。
㈣、聲明：被告應給付原告1,120,000 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、原告於簽訂系爭不動產買賣契約書前，業經21世紀不動產業務人員許俊吉告知，系爭頂樓加蓋係屬違建，原告於地檢署檢察官偵查時，亦承認於購買系爭房屋前，即已知悉系爭建物之頂樓係屬違建，並於購屋前至現場看過二次，亦有拍照存證；被告於系爭「不動產標的物現況說明書」之「建物部分是否包括未登記之改建、增建、加建、違建部分」欄位，亦勾選「是」，足見被告並無對原告隱瞞系爭房屋頂樓係屬違建之事實。且本件買賣，被告全權委由仲介公司處理，被告從未直接與原告就本件買賣為商議，亦未向原告為任何說明、或為任何保證。系爭「不動產標得（的）現況說明書」上「頂樓增建」字樣並非被告所寫。而記載「違建」或「增建」，不論用語為何，顯係仲介公司用語使用之習慣，與被告無涉；且原告既於簽約前已知悉該頂樓增建為違建，則現況說明書上之記載，顯不妨礙原告於購屋時之判斷。
㈡、被告自前手游燦徽處購置系爭建物後，隨即委由仲介公司出售，而前手游燦徽並未特別告知系爭建物違章情形，因此，被告確不清楚先前違章遭查報之情形。系爭建物之登記謄本既已載明建物為四層建築，則建物之四樓以上當然屬違建，此為一般人均可知悉之經驗法則，原告應已明知或可得而知系爭頂樓增建係屬違建。
㈢、被告確實未曾收受過「違章建築查報（拆除）通知書」，因此於「不動產標得（的）現況說明書」中「是否曾收到過『違章建築查報（拆除）通知書』」欄，勾選「否」，並無任何隱瞞之情事。
㈣、被告業已於96年6 月12日，依系爭不動產買賣契約書第7 條第1 項之約定，委請律師以（96）長江法字第0602號函，催請原告限期履約，惟原告未依限履行契約，被告即依法解除系爭買賣契約。而被告既無違約情事，原告自無權主張解除契約，原告解除契約之意思表示既不生效力，則其請求被告加倍返還定金，即無所據。
㈤、聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告經由訴外人即21世紀不動產業務人員許俊吉、許麗芳之推銷，向被告購買系爭不動產，並於96年5 月7 日簽署不動產買賣契約書，原告並已交付被告560,000 元之金額。
㈡、系爭買賣契約附件之不動產標的現況說明書，就「建物部分是否包含未登記之改建、增建、加建、違建部分」欄位，被告勾選「是」，並記載「頂樓增建」，但未記載係違建；另就「是否曾收到過違章建築查報（拆除）通知書」欄，被告則勾選「否」。
㈢、系爭不動產頂樓增建部分，業經臺北縣政府於95年12月6 日以北府工拆字第0950052796號違章建築認定通知書，認定係屬違建。
㈣、被告未曾收受過系爭不動產頂樓增建拆除通知書。
四、本件兩造有爭執點，厥在於：被告是否明知且刻意隱瞞系爭不動產之頂樓為違章建築，及該違建部分曾收受拆除通知之事實，而有違反系爭契約之情事存在部分；以及原告是否得請求被告返還已交付之560,000元？茲析述如下：
㈠、關於被告是否明知且刻意隱瞞系爭不動產之頂樓為違章建築，及該違建部分曾收受拆除通知之事實，而有違反系爭契約之情事存在部分：
１、經查，原告於臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵續字第242號檢察官偵查時，曾自承：訴外人即21世紀不動產業務人員許俊吉曾告知原告，系爭房屋為83年以前既存之違章建築，原告於購屋前已至現場看過2 次，亦有拍照等語，此有上開檢察署檢察官不起訴處分書1 件在卷可稽，足見原告於與被告簽訂系爭買賣契約之前，即已自仲介人員許俊吉處得知系爭房屋之頂樓部分係屬違章建築之事實；而兩造於簽署系爭不動產買賣契約時，該契約附件之不動產標的現況說明書上就「建物部分是否包含未登記之改建、增建、加建、違建部分」欄，其上亦勾選「是」，並註明係「頂樓增建」，足見出賣人即被告並未隱瞞原告系爭建物之頂樓係屬增建之事實，而參諸系爭建物之登記謄本係載明系爭建物為四層建築，則系爭建物之四樓以上係屬未經登記之合法建物即所謂之違章建築甚明，原告自系爭建物之外觀觀察，應可顯而易見系爭建物之頂樓部分係屬違章建築之事實。據此，原告於買受系爭建物之前，即已知悉系爭建物之頂樓係屬違建之事實，則原告主張被告有刻意隱瞞系爭建物之頂樓係屬違建之事實，即與事實不符，應認被告所辯原告於買受系爭建物之前，即已知悉系爭建物之頂樓係屬違建，此一事實，為真實可信。
２、原告雖又主張，被告刻意隱瞞系爭違建部分曾收受拆除通知之事實云云。惟查，原告就其主張被告於出賣系爭房屋時，已知悉系爭建物違建部分曾收受拆除通知之事實，並未舉出任何證據以實其說；再者，證人游燦徽於臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵續字第242 號檢察官偵查時，亦到庭證稱：
因伊未收受該屋之違章建築認定書或拆除通知書，故嗣後轉賣該屋予被告時，並未特別告知仲介公司或被告伊未收受違章建築認定書或拆除通知書等情，此有臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵續字第242 號檢察官不起訴處分書影本在卷可按，核與被告抗辯前因訴外人游燦徽未予告知收受相關通知，始於「不動產標的現況說明書」勾選未收到過違章建築查報（拆除）通知書等情相符。是以，原告既未能證明被告於出賣系爭房屋時，已知系爭房屋違建部分曾收受拆除通知之事實，則其主張被告刻意隱瞞上開事項，有違反買賣契約之情事云云，即與事實不合，不可採信。
３、綜上，原告主張被告有刻意隱瞞系爭不動產之頂樓為違章建築，及該違建部分曾收受拆除通知，而有違反系爭契約之情事存在，均不可採，則其主張依據買賣契約第7 條第4 項第
2 款之約定，被告應返還原告112 萬元及遲延利息云云，即屬無據，無從准許。
㈡、原告雖又主張被告沒收原告交付之560,000 元，實屬過高，認為應依民法第252 條、第179 條規定予以酌減後返還原告云云。
１、然按定金，依其作用之不同，通常可分為證約定金、成約定金、違約定金、解約定金或立約定金，交付定金之作用如何，應依當事人之合意定之。又民法第248 條規定：訂約當事人之一方由他方受有定金時，推定其契約為成立，準此，訂約當事人間苟有定金之交付，即推定以確保契約之履行為目的，其種類或為證約定金、或為成約定金、違約定金或解約定金，如當事人就定金之效力未為特別約定時，則依民法第
249 條規定：⑴契約履行時，定金應返還或作為給付之一部；⑵契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還；⑶契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行時，該當事人應加倍返還所受之定金；④契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。則除別有約定外，定金之性質為違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保，如付定金當事人不履行契約，受定金當事人得沒收定金，受定金當事人如不履行契約，即應加倍返還定金。經查，系爭契約第7 條第2 項約定，買賣雙方其中一方如未按本契約條款約定履行，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約，另系爭契約第7 條第3 項第2 款前段約定，如買方毀約不買或有其他違約情事時，賣方於解除本契約後得沒收買方已給付之全部款項，此有原告提出系爭不動產買賣契約書影本1 份在卷可稽。是以，原告與被告間為上開定金內容之約定，核其性質當屬違約定金無訛。又按違約定金之交付，雖旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，但在性質上應認係最低損害賠償額之預定，此與違約金係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定（民法第250 條第2 項規定）未盡相同，兩者性質顯有差異。是約定違約定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，固應認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之「一部先付」，交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平，惟究與違約金之酌減並不相同，應認無民法第252 條規定之適用。是被告抗辯應依民法第252 條規定予以酌減云云，即不足採。
２、再查，本件原告向被告買受系爭房地，其約定總價金為630萬元，而原告業已於簽約前及簽約當時給付總計面額56萬元之支票做為定金，此有系爭不動產買賣契約書第2 條條款在卷可稽。則系爭違約定金56萬元僅占全部價金630 萬元之8.
8 ％，參酌被告因原告違約未履行買賣契約義務，可能因此需另行覓新買主而受有再次委託仲介公司、代書等費用損失，並可能因不動產交易市場價格之波動而受有交易價格之損失，衡情尚難認上開違約定金有何過高之情事。而原告僅陳稱系爭56萬元係其多年積蓄、被告經濟較為寬裕、被告可另覓新買主出售系爭房屋等語，卻始終未就系爭違約定金有何過高情事乙節，舉證以實其說，自難認其主張為可採。
３、綜上，原告於96年5 月7 日以總價630 萬元與被告達成系爭不動產買賣契約合意，且於契約約定原告應於簽約時，支付56萬元（含先前已交付之定金10萬元），而原告經被告通知後，並未依約履行付款責任及受領買賣標的物，則被告自得依契約第7 條第3 項第2 款約定，於解除契約後沒收原告已給付定金之全部款項。又上開定金僅占本件系爭房地買賣總價之8.8 ％，衡情並無何過高情事，自仍應認全部均係以確保契約之履行為目的，並無所謂價金「一部先付」情形可言。從而，原告主張依據民法第252 條、第179 條之相關規定，請求被告返還56萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之利息，即屬無據，無從准許。
五、綜上所述，原告主張依據系爭買賣契約之約定，請求被告給付1,120,000 元，及自本件起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，即失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
民事第三庭 法 官 邱育佩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
書記官 彭麗紅