臺灣板橋地方法院民事判決
98年度訴字第1255號原 告即反訴被告 騏驎建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃勝文律師複 代理人 張逸婷律師被 告即反訴原告 甲○○訴訟代理人 林宇文律師上列當事人間請求給付價款事件，本院於98年9 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰零陸萬元，及自民國九十八年三月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾伍萬元供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣元壹佰零陸萬元預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
一、本訴部分：
（一）原告起訴主張：
1、緣兩造於民國（下同）95年10月22日簽定學士雅築不動產買賣契約書（以下簡稱系爭合約書），由被告向原告承購位於台北縣土城市○○路「學士雅築」透天棟C1乙戶及三個車位，及其基地應有持分（以下簡稱系爭房地），總價款為新臺幣（下同）20,800,000元（原證1） 。被告於簽約時先給付第一期款2,080,000 元（原證2） ，又於房屋結構體完成時給付第二期款1,060,000 元（起訴書誤植為2,060,000 元）（原證3） ，嗣原告於98年3 月5 日將系爭土地、建物所有權移轉登記予被告（原證4） ，被告並向銀行辦理貸款，由銀行將第三期款16,600,000元全數匯入原告之帳戶。詎原告於98年3 月間通知被告配合辦理點交房屋並給付尾款1,060,000 元時，被告竟藉故拒絕支付尾款，原告遂於98年3 月23日以存證信函催告被告於文到五日內依約辦理點交並給付尾款（原證5） ，然被告迄今均未支付尾款。
2、按系爭合約書第3 條第4 款約定「交屋款計1,060,000 元（即總價款五％）。甲方應於交屋時一併繳付，且不論是否遷入，應即負擔本戶之水電費、瓦斯基本費、共用部分應分擔之水電費、清潔、管理費等…」，原告於98年3 月間備齊房屋點交相關物品及文件，以口頭、書面通知被告前往辦理點交，並支付尾款1,060,000 元，被告均藉故拒絕付款，已違反兩造合約約定，是原告依上揭合約條款，提起本件訴訟請求被告給付尾款暨自上揭存證信函催告期限98 年3月30日起算之遲延利息。
3、本件被告答辯略謂，伊所買受之系爭房地緊鄰側面空地，按系爭契約附件五第6 條約定「Ａ棟、Ｃ棟空地及各透天戶之後院空地，約定為各該戶管理使用」，故Ｃ棟側面空地應供伊管理使用，詎原告之後將該側面空地規劃為機車停車位供社區所有人使用，致伊無法專用該空地，原告違反兩造契約約定，原告所提出之給付應為不完全給付，故伊得拒絕受領並主張同時履行抗辯拒付尾款云云。惟查：
（1）原告已依約提供部分側面空地供被告專用，並無不完全給付之情事：
A、按鈞院於98年8 月20日勘查系爭房屋現場之結果，系爭房屋側面空地除公共設施（C1、C2、C3、C4）及停車空間（A1、A2、A3）係供全體住戶使用外，其餘之後方草坪及相連之倒Ｌ形面積共計8.8 平方公尺之空地（B1、B2、B3），均係供被告專用，故原告已依約交付部分側面空地供被告專用，並無違反契約之情事。
B、被告雖謂，原告所交付之空地支離破碎不堪利用，依約定側面空地應「全部」交予伊專用云云。惟觀系爭契約附件五第6 條約定供各戶專用之側面或後方空地，均無關於面積或範圍之約定，被告無從主張得專用「全部」之側面空地，況查『B3之草坪」與『B1、B2倒Ｌ形空地』相連成一獨立空間，且與被告所有之系爭C1棟透天戶後方庭園相互連接，並無支離破碎不堪使用之情。被告所辯，顯不足採。
（2）被告於簽定系爭合約書之前，已知Ｃ棟側面空地有「部分」將作為公共停車位使用，其辯稱係因誤信原告將交付「全部」側面空地供伊專用而購入系爭房屋云云，顯係臨訟杜撰之詞：
A、被告於簽約前曾多次至原告代銷中心與銷售人員洽談買屋事宜，被告當時購買意願甚高，惟仍向銷售人員表示須待看過工地現場後才願意簽約。嗣95年10月下旬，工地現場施工至可供人參觀之程度時，銷售人員丙○○即通知被告至現場參觀，此時Ｃ棟側面空地上已鋪有水泥（原證6），被告見該處鋪有水泥時，曾詢問是作何用途，訴外人丙○○明白告知被告該側面空地有部分將作為公共停車位使用。被告於訴外人丙○○帶看現場後，即決定簽約購買系爭房地，而兩造簽定系爭合約書之過程，被告並無特別詢問側面空地之公共設施與專用部分之面積或範圍等事項，且對於附件五第6 條之約定亦無為任何意見之表示，是以，被告既於看屋前已知側面空地有部分將規劃為停車空間，又未於簽約時特別要求於附件五第6 條約定專用之面積或範圍，足見被告於簽約時並無期待得專用「全部」之側面空地。
B、次查，被告於購買系爭房屋後，時常至施工現場與銷售人員或管理員聊天，故被告對於側面空地搭蓋停車棚之事實，知之甚詳，被告從未表異議，甚至還向銷售人員丙○○等人表示，伊因人面廣、關係好，將來選上社區主委後，伊必然有辦法讓全體住戶同意伊變更Ｃ棟側面空地之用途，屆時伊就可以將C1棟透天戶向右側打通加蓋成室內空間使用。益證，被告於簽約前已知Ｃ棟側面空地將作停車空間使用，僅期待將來能與住戶協商變更用途。
C、再查，被告所提之原告銷售文宣（原證7 ，同被告附件一），係於96年2 月間委託廠商設計，於96年3 月間始託印並發散於眾（原證8） ，而原告早與95年10月間即已簽定系爭合約書，故原告辯稱伊因誤信文宣中「社區中庭電腦示意圖」所示Ｃ棟側面空地圖示而購買系爭房屋云云，顯非事實。且原告印製該文宣時，Ａ棟、Ｃ棟之透天戶早已銷售一空，該文宣主要係為宣傳Ｂ棟之7 樓雙併華廈，觀文宣折頁封面即載「7 樓雙併華廈35～42坪，3 房～4 房，每坪19萬起」可稽，故原告就其上「社區中庭電腦示意圖」自無必要鉅細靡遺地標示Ａ棟、Ｃ棟側面空地之使用情況，殆無疑義。
D、被告又稱伊之所以「高價」購入系爭系爭房地，是為使用側面空地並將之規劃為安寧之舒適空間，現該地規劃為公共停車位，反致其受機車啟動、往來之噪音所苦云云。惟被告購買系爭房地之價錢並未高於Ａ棟、Ｃ棟之其他透天戶，其所謂「高價購入」全屬主觀片面之詞，且鈞院於98年8 月20日勘查現場時，現場車棚明顯僅能停放自行車，被告焉有可能受機車啟動、往來噪音之苦，足見被告所辯，洵不足採。
（3）承上，原告從未承諾將系爭房地側面空地「全部」交付被告專用，且被告於購買系爭房屋前，已知該側面空地有「部分」將作為停車位使用，而仍願意簽約購買系爭房屋，足見兩造締約時僅約定由原告將公共設施及停車位以外之其餘空地交予被告專用，原告實無義務將全部空地交付被告，是以，被告主張原告有不完全給付云云，全屬無稽，不足為採。
4、聲明：被告應給付原告1,060,000 元，暨自98年3 月30日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被告則以：
1、本件原告起訴主張被告因向其購買「學士雅築」透天棟C1乙戶及3 個停車位之房、地，總價款20,800,000元，今尚有尾款1,060,000 元未為給付，故訴請被告給付云云。按兩造間就系爭房地訂立買賣契約；及被告尚有1,060,000元之尾款未為給付，被告並不爭執。被告則以原告未依系爭合約書附件五第6 條交付「後院空地」，故原告之給付係不完全給付且有瑕疵，而拒絕給付。是以，本件首要之爭點，即在於原告所出售之系爭房地，是否為具有瑕疵之不完全給付。查：
（1）今查，蒙鈞院於98年8 月20日履勘現場，可知被告所買受之C1棟（即C 棟邊間）左側，並非係空地，而係由原告於其上設置「機車位、及機車出入之走道（即土地複丈成果圖A1、A2、A3、B1部分）」、「地下室排氣孔、採光井及地下室避難樓（即土地複丈成果圖C1、C2、C3 部 分）」，剩下之空地，亦因前開地上物之設置而支離破碎，不堪利用。
（2）依照兩造所簽訂之系爭合約書附件五社區活動空間、入口大廳、中庭、外觀美化約定書第6 條之約定「A 棟、C 棟之側面空地及各透天戶之後院空地，約定為各該戶管理使用」，而被告係買受C1棟（即C 棟之邊間），由該約定買賣之際係約定「空地」供被告使用。再由消費者保護法第22條規定「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，可知廣告內容係屬契約之一部分，企業經營者所為之給付，不得低於廣告內容之限度，而依被告所提出之原告銷售廣告，可知並無機車棚架之設計，係一片完整之「空地」，今原告未能依約交付「空地」予被告，自有不完全給付及瑕疵給付之情事。
（3）惟原告則以被告買受系爭房地時，即已知水泥空地是準備作為停車位使用，並請求傳訊銷售人員丙○○到庭為證；另以原告從未承諾將系爭側面空地全部交付被告專用，及被告答辯狀附件一廣告，係於96年3 月間始託印並發散於眾，而原告早與95年10月間即已簽定系爭合約書，而與本件無關為辯，惟查：
A、按銷售人員係原告公司所聘用，已難期能詳實作證，且所證事項又與其本身是否涉及詐欺，具有利害關係，故縱其所為證言，憑信性亦堪疑慮。且訴外人丙○○既為專業之銷售人員，若與被告之間確實有如此之說明及約定，則為杜爭議，焉會將其記載於合約內容，由此即可知，原告所謂「已知水泥空地是準備作為停車位使用」，實屬臨訟編捏，而不足採信。
B、再者，原告雖曲詞辯稱從未承諾將側面空地「全部」交予被告使用，然：
（A）此與原告所製作之廣告內容明顯不符，而廣告內容依消費者保護法第22條之規定係屬契約之一部分，且係最低給付之界線，而廣告上既未有停車位、採光井及避難樓之設置，當認原告於銷售房屋時所揭露之資訊係該地方為「完整之空地」，原告即有依此給付之義務。
（B）雖原告辯稱該廣告為事後製作，並提出原證8 發票為憑，惟：
該廣告是否為發票上所載之時間方行製作，實無從稽考，而其廣告內容亦載明「目前唯一絕版透天別墅、透天店面+ …」，並非僅係只針對7 樓雙併華夏之銷售而已，被告辯稱與本件無關，實無理由。再者，縱然廣告製作在後（非自認），但原告豈能以C1棟業已銷售予被告，而認為側面空地無關緊要，而為不實之記載，如此豈非故意欺瞞購屋之消費者，其做生意之手法，如此不誠實，足證在被告買受時，更不可能誠實公開資訊。
（C）雖原告又辯從未承諾將側面空地交予被告，其意似乎係指土地複丈成果圖上A2、B1、B2、B3、C4等部分空地，均能交付被告使用，已有依約給付。惟查：按依系爭合約書及廣告，可知所謂空地係指平整無障礙物者，今被告房屋左側之處，業由原告機車位、排氣孔、採光井及避難樓地上物而支離破碎，實已不能稱係「空地」，所餘之畸零範圍，被告何以利用，故原告所辯實不可採。且若認非地上物之畸零空地，被告尚能使用，則豈非影響其他人使用機車位、避難樓梯，而形成糾紛，是以，原告所謂之部分空地仍可供被告使用，實屬強辯之詞。
2、按被告花費高價購買系爭房地，即係受原告銷售時合約書上所載，該系爭房地側面空地可供被告使用之吸引，可規劃形成一個安寧之舒適空間，豈料被告花費高價所購得者竟係公共設施，需供其他住戶停放機車，而機車啟動、來往所形成之噪音，反而較其他棟別之透天屋更為吵雜，若係早知如此，被告焉有可能購買，可知被告係受原告之欺而買受，今原告違反系爭合約書之約定，未能依約交付空地予被告，自應依依民法第227 條第1 項之規定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」負賠償責任，亦即是不完全給付之情形可否補正，而分別適用給付遲延及給付不能之相關規定而賠償。即被告「得類推適用第226條第2 項規定買受人得拒絕受領該不完全給付，請求全部不履行之損害賠償；如願受領，則就因該瑕疵所生損害，得請求賠償」（請詳最高法院77年度第7 次民事庭會議決議【一】），在原告賠償被告損失之前，並得主張同時履行抗辯拒絕給付尾款等語，資為抗辯。
3、並聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，被告願供擔保後得免為假執行。
二、反訴部分：
（一）反訴原告主張：
1、按反訴原告向反訴被告買受系爭房地，依系爭合約書附件五第6 條之約定係包含「側面空地」，但今因可歸責於反訴被告而無法依約履行交付「側面空地」予反訴原告，而有債務不履行之情事，且屬不能補正，應依民法第227 條適用同法第226 條第1 項之規定負損害賠償之責任；且民法第359 條並規定「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金」，故今反訴被告所交付予反訴原告之系爭房地，係未符兩造就系爭合約書所約定之有瑕疵之物，即缺少系爭房地「側面空地」（面積共60.96 平方公尺，計為
18.44 坪，今只以15坪加以計算，而雖有部分空地，但實際上已遭其他地上物切割為畸零地，根本無從利用，該部分之給付，於債權人並無利益，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償【民法第226 條第2 項參照】故應整體計算其面積），則依前揭說明自應賠償反訴原告之損失；及減少價金。損害賠償金額之計算，應以請求標的物之實際價額為計算之基準，查本件系爭房地買賣契約書，係以「土地款：新台幣12,480,000元，房屋款：新台幣8,320,000 元」，作為買賣之價金，其房屋及土地，係分別約定買賣價金，再由不以每坪單價多少作為約定，僅泛稱土地款多少，可知反訴被告當初在出售系爭土地時，已考量旁邊空地之價額而計算於土地總價款之內，否則，為何不以每坪多少單價乘計總面積即得總價款之方式，作為契約記載之約定，故反訴被告辯稱此部分未向反訴原告收受價金，實屬虛偽。
2、反訴原告係以12,480,000元之土地款買受系爭房地之土地及側面空地（面積72.17 平方公尺），因側面空地僅有使用之權利，而無法辦理登記，僅具備所有權權能之三分之一，亦即所有權人對於所有權具有使用、收益及處分，因側面空地僅能使用，故其價值為完整所有權之三分之一，依此由反訴原告所買受房屋坐落部分之系爭土地面積即1,
705.88平方公尺之485/10000 （即82.738平方公尺，等於
25.029坪），計算系爭房地每坪之價格為386,258 元（1,
705.88平方公尺X485/10000X0.3025XA+72.17X0.3025X1/3XA=386,258元，A=386,258 元），而反訴原告受有82.738平方公尺（即21.83 坪）不能利用之損害，以每坪單價之三分之一計算損失，則反訴原告受有2,810,670 元（21.83X1/3X386,258=2,81,670元）之損害，自得以該損害與反訴被告所訴請之1,060,000 元加以抵銷，則抵銷之後反訴告尚應給付反訴原告1,750,670 元（2,810,670-1,060,000=1,750,670） ，惟茲為一部請求，為此請賜判如反訴聲明，以保權益。
3、聲明：反訴被告應給付反訴原告1,018,000 元，及反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）反訴被告則以：
1、反訴原告提起反訴主張，伊受有面積約15坪空地不能利用之損害，以每坪單價415,600 元之1/3 計算損失，伊受有2,078,000 元之損失（計算式：15坪* 1/3 *415000 元=2,078,000 元） ，以此損害與反訴被告所訴請之1,060,00
0 元尾款加以抵銷，抵銷後反訴被告尚應給付反訴原告1,018,000 元云云。惟如前所述，反訴被告並無不完全給付之情事，反訴原告請求損害賠償，自無足採。退而言之，縱認反訴原告得請求損害賠償，查反訴原告就側面空地使用權，並未支付任何對價，反訴原告所支付之土地價款僅係其購買「基地持分」之款項，未含側面空地，然反訴原告於計算系爭側面空地每坪單價時，竟以其所支付之基地價款，除以「基地持分面積」加上「15坪之側面空地面積」，以計算每坪單價，反訴原告之計算邏輯，顯由嚴重謬誤，不足為採等語，資為抗辯。
2、並聲明：反訴原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、首應審酌原告請求被告給付尾款1,060,000 元及自98年3 月
30 日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，是否有無理由？經查，被告於95年10月22日向原告承購系爭房地而簽定系爭合約書，總價款為20,800,000元。被告於簽約時先給付第一期款2,080,000 元，又於房屋結構體完成時給付第二期款1,060,000 元，被告並向銀行辦理貸款，由銀行將第三期款16,600,000 元 全數匯入原告之帳戶，尚有尾款1,060,000 元未為給付，有學士雅築不動產買賣契約書影本、統一發票影本附卷可稽，且為兩造不爭執。另依系爭合約書第3 條第4款約定載明交屋款1,060,000 元（即總價款五％）。甲方（被告）應於交屋時一併繳付，且不論是否遷入，應即負擔本戶之水電費、瓦斯基本費、共用部分應分擔之水電費、清潔、管理費等情，有學士雅築不動產買賣契約書影本在卷可稽。足見，原告交屋予被告時，被告應一併繳付尾款1,060,00
0 元予原告甚明。次查，原告於98年3 月5 日將系爭房地所有權移轉予被告，有土地、建物所有權狀影本在卷可按，嗣於98年3 月23日以存證信函催告被告於函到後5 日內依約辦理點交並給付尾款等情，被告於98年3 月24日收到該存證信函，有98年3 月23日板橋後埔郵局第119 號存證信函、回執影本附卷可佐，足證，原告已依系爭合約書第3 條第4 款之約定，將系爭房地交給被告，而被告尚未給付尾款1,060,00
0 元予原告，是故原告請求被告給付尾款1,06 0,000元及自98年3 月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應屬有理由。
四、次應審酌系爭房地側面之空地，業經原告搭蓋棚架，作為機車停車位等，是否構成不完全給付之情事？
（一）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第
227 條第1 項定有明文。是故不完全給付，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例可資參照。是故解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。
（二）被告辯稱伊發現向原告所購買之系爭房地側面，並非空地，業經原告於其上設置機車位、及機車出入之走道（即土地複丈成果圖A1、A2、A3、B1部分）、地下室排氣孔、採光井及地下室避難樓梯（即土地複丈成果圖C1、C2、C3部分），供社區所有人使用，致使原告無法依系爭房地買賣合約書之附件五第6 條之約定提供完整側面空地予被告使用，而自有不完全給付及瑕疵給付之情事等語。經查，證人即系爭房地代銷人員丙○○於98年9 月16日本院審理時證稱兩造於簽約前，在95年10月中旬，伊有帶被告至現場看屋，伊有告訴被告C 棟側面空地鋪設樓板水泥是要作為機車停車位使用，且往地下室的樓梯及排氣通風口都已經蓋好，車棚旁邊後面的空地，是由被告管理使用等情，有本院98年9 月16日言詞辯論筆錄附卷可佐，足見，原告於簽訂系爭合約書前，已知悉系爭房地側面之空地部分作為機車停車位及地下排氣孔、地下室樓梯用途，復查，系爭房地側面之空地包含機車位停車空間（A1為右方機車位、A2 為 右方機車位左方空地、A3為後方機車位）、空地（B1 為 後方機車位右方通道、B2為地下室排氣孔右方空地、B3 後 方草坪）、公共設施（C1為地下室排氣孔、C2為採光井、C3為地下室避難梯、C4為其餘空地），經本院於98年8 月20日履勘現場，製有勘驗筆錄在卷可憑，且經本院囑託板橋地政事務所測量，有土地複丈成果圖在卷可稽，足徵，系爭房地側面空地使用情形，主要分為三大部分，其中A 部分是機車停車空間，屬法定停車位，而C 部分是公共設施，均不可由被告專屬使用；另B 部分空地為相連接倒L 形之空地，面積為8.8 平方公尺（1.4+1.86+5.54=8.8 平方公尺），可由被告專屬使用，並業據原告供承在卷。且縱觀系爭合約書附件五可知悉，附件五主要作為社區活動空間、入口大廳、中庭及外觀美化之約定，作為全體住戶門禁管理、使用安全及美觀需求為主要目的，故第6 條約定，A 、C 棟之側面空地及各透天戶之後院空地，約定為各該戶管理使用等情，經斟酌前開契約之主要目的及經濟價值，足見，在不影響全體住戶使用安全、美觀情形下，被告可使用系爭房屋之側面空地，再者，附件五第6 條僅約定側面空地，非約定側面土地，故應扣除法定空間、公共設施外之其餘空地甚明。揆諸前揭契約目的及約定內容，足證，系爭合約書附件五第6 條約定之系爭房地之側面空地係指B 部分空地，且己為原告所知悉，如前所述，是故原告已依債之本旨即系爭合約書之約定為給付，而被告抗辯系爭房地側面之空地，業經原告搭蓋棚架，作為機車停車位及公共設施，且已支離破碎，實不能稱係空地，構成不完全給付之情事等語，顯屬無理由。
五、復應審酌銷售系爭房地之廣告內容是否為系爭買賣契約之一部分？
（一）消費者保護法第22條係規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部，最高法院92年度台上字第2694號裁判意旨可資參照。足徵，若買賣雙方於簽訂契約時，已就廣告內容另為約定，縱其廣告之圖示內容與現實狀況不同時，亦難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部。
（二）被告辯稱從原告之銷售廣告內容，可知並無機車棚架之設計，可知原告在銷售時給予被告之訊息，係被告所買受之系爭房地側面空地係無任何障礙物，而得供被告使用等語。經查，證人丙○○於98年9 月16日本院審理時證述系爭銷售廣告海報是在兩造簽訂系爭合約書後才印製好等語，有本院98年9 月16日言詞辯論筆錄附卷可稽，亦有統一發票影本2 份在卷可佐，足見，原告於簽訂系爭合約書之後，被告才印製系爭銷售廣告海報甚明。況且，依系爭合約書附件五之社區活動空間、入口大廳、中庭、外觀美化約定書第6 條之約定，A 、C 棟之側面空地及各透天戶之後院空地，約定為各該戶管理使用等情，足徵，兩造雙方於簽訂契約時，已就廣告內容之空地使用部分另為約定，且為原告所知悉，業如前述。揆諸前揭裁判要旨，縱其廣告之圖示內容與現實狀況不同時，亦難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部，是故被告依銷售廣告內容辯稱被告所買受之系爭房地側面空地係無任何障礙物，而得供被告使用，自屬無理由。
六、末應審酌反訴原告請求反訴被告給付1,018,000 元，是否有無理由？反訴原告主張其向反訴被告買受系爭房地，依系爭合約書附件五第6 條之約定係包含側面空地，但今因可歸責於反訴被告而無法依約履行交付側面空地予反訴原告，而有債務不履行之情事，且屬不能補正，應依民法第227 條適用同法第22
6 條第1 項之規定負損害賠償之責任，並依民法第359 條之規定，請求減少價金等情，經查，原告於簽訂系爭合約書前，早已知悉系爭空地係指排除機車停車位、地下室排氣孔、避難梯等公共設施部分（即土地複丈成果圖A 、C 部分），而係指草坪等空地（即B 部分），業如前所述，且縱觀系爭合約書附件五之主要目的及經濟價值，足見，在不影響全體住戶使用安全、美觀情形下，被告可使用系爭房屋之側面空地，並且系爭合約書附件五第6 條僅約定側面空地，非約定側面土地，故應扣除法定空間、公共設施外之其餘空地甚明，已如前所述。是揆諸前揭契約目的及約定內容，足證，系爭房地之側面空地係指B 部分空地，故反訴被告已依債之本旨即系爭合約書之約定為給付，而反訴原告主張系爭房地側面之空地，業經反訴被告搭蓋棚架，作為機車停車位及公共施設，成為有瑕疵之物，構成債務不履行之情事，自屬無據，從而，反訴原告請求反訴被告給付1,018,000 元，自屬無理由。
七、綜上所述，原告依系爭合約書之約定，請求被告給付尾款1,060,000 元，及自98年3 月30日起至清償日止，按週年率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併予以准許。而反訴原告依民法第227 條、第226 條、第359 條之規定，請求反訴被告給付反訴原告1,018,000 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。又反訴原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判決結果無影響，爰不再一一論述，併此敘明。
九、結論：原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
民事第二庭 法 官 張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
書記官 郭群裕