臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第1361號原 告 上友工業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃國鐘律師被 告 德商萬寶龍文具有限公司（Montblanc-Simplo
GmbH）法定代理人 乙○○
（Lutz Bet
丙○○（Hans-Hub訴訟代理人 李志珊律師
郭建中律師陳慧玲律師上列當事人間債務人異議之訴事件，經本院於民國98年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款及第7款分別定有明文。查本件原告起訴時，原係請求確認被告對原告就本院98年度司執字第27932號強制執行事件之債權已不存在；上開強制執行程序應予撤銷。嗣本院98年度司執字第27932號強制執行事件程序已於本件言詞辯論程序進行中終結，原告於本院民國98年9月24日言詞辯論時，具狀撤回訴之聲明第2項之請求，並以情事變更追加聲明請求被告應返還原告新臺幣（下同）4,511,246元，及自98年8月4日起至清償日止，按年利率百分之5加計之利息。經核本件原告係因強制執行程序終結之情事變更而以他項聲明代最初之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首開規定，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告聲請鈞院98年度司執字第27932號強制執行事件，係
以英國法院Default Costs Certificate之「遲付費用證明」為其依據，其部分原文之翻譯：Default Costs Certificate Date：20-03-00台端未就請求人主張之費用提起任何異議，請求人主張之費用照准，台端應付予請求人總金額共92213.66英磅整。
依民法第153條之規定，上述「台端未就請求人主張之費用提起任何異議」一語，足徵債之原因為「契約」（當事人意思之默示合致），是該英國法院計費處之證明充其量應為「公證書」性質，而本件被告前僅曾對原告聲請假處分，並未提起侵權行為訴訟，亦未經民事判決。
㈡嗣原告以上開「遲付費用證明」向鈞院起訴請求宣告確定
判決准予強制執行，經鈞院91年度訴字第2160號判決：「英國高等法院於西元2000年8月25日所為HC1999 NO617號民事確定判決應予承認。英國最高法院估費處基於前開判決所為命被告應給付原告訴訟費用英鎊玖萬貳仟貳佰壹拾叁點陸陸元並附加自西元1999年12月1日起至被告實際清償日止，依週年利率百分之8計算之利息之確定裁定，准予強制執行。」然被告起訴時，民事訴訟法第402條尚無現行第2項外國法院之確定裁定得準用之規定，英國亦無承認我國法院裁判之先例，故被告尚不得依民事訴訟法第402條之規定請求法院判決宣示外國裁定之效力後，聲請強制執行。且原確定判決誤英國法院「計費處證明」為「裁定」，原告就此刻正聲請最高法院再審（98年度台再字第16號）及大法官解釋中。
㈢原告前就鈞院91年度訴字第2160號判決提起上訴，經臺灣
高等法院臺灣高等法院以92年度上字第802號判決廢棄假執行之宣告，理由謂：「兩造就估費處核定訴訟費用之裁定及附加利息部份，於原審均陳明願供擔保請求准予假執行及免假執行及附加利息部份。經核本件上訴人就英國確定裁定向我國聲請宣示許可執行，法院宣示許可執行之判決，其性質學者間有主張為給付判決，有主張為形成判決，有主張為確認判決。惟依通說及實務之見解，我國法院宣示許可執行之判決並非執行名義，執行名義仍為該外國法院之判決，故非為給付判決，甚為明顯。又該外國法院之判決效力本已存在，我國法院判決宣示許可執行，僅承認其效力存在而已，並非因我國法院判決之宣示，始使外國法院之判決發生效力。故我國法院宣示許可執行之判決亦非形成判決，而應屬確認判決。我國法院宣示許可執行之判決既為確認判決，該外國法院之確定判決，自應俟該項確認判決確定時，始有執行力。故民事訴訟法第402條承認外國法院確定判決並准予強制執行之判決應屬確認判決無誤，是以原判決依兩造之聲請分別酌定相當金額為准、免假執行之宣告，即有未合，上訴意旨就此部分指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將此部分廢棄」。嗣原告就上開判決提起上訴，經最高法院發回臺灣高等法院更審，臺灣高等法院復以95年度上更㈠字第36號判決將第一審判決主文第一項其中關於西元2000年8月25日之記載應更正為西元1999年12月1日。
㈣本件原告所請求之外國律師之報酬係納入我國民法第127
條第5款之律師、會計師、公證人之報酬及其墊款範圍，而未依我國法律取得我國律師資格之外國律師，其在該外國本於律師之身分執行職務而取得之報酬及墊款請求權，亦係提供其專門知識之對價，同具從速履行，儘快解決之性質，仍應認有此規定之適用，此有最高法院87年度台上字第2309號判決意旨可參，是本件被告請求強制執行原告償還其於英國所支出之律師費，此請求權自西元2000年起算之時效，已依民法第127條第1項第5款規定因逾2年而消滅。縱依被告主張認該律師費為損害賠償性質，損害賠償請求權時效依同法第197條之規定仍已消滅。且被告於本件強制執行程序開始前，從未向原告請求給付，亦從未提起給付之訴，被告於民國91年9月24日提起鈞院91年度訴字第2160號訴訟事件，依前述92年度上字第802號判決之理由，係「形成之訴」，不能認係請求，縱然認係請求，其假執行之聲請於台灣高等法院92年度上字第802號判決駁回後，請求亦因逾民法第131條規定之兩年時效而消滅。是原告請求准予強制執行並主張其請求內容既為律師費用，其請求權時效已經消滅。
㈤本件英國法院Default Costs Certificate之「遲付費用
證明」，不論依涉外民事法律適用法第6條之規定，適用德國民法典之3年普通消滅時效。或依英國時效法之6年時效，自2000年起至今，時效皆已消滅。
㈥本件無論依原告之主張，即該「計費處證明」之性質為「
公證書」，或依被告以之為「裁定」之主張，皆須鈞院判決准予強制執行，非與確定判決有同一之效力之執行名義，且其請求之時效於鈞院判決准予執行前已消滅，依強制執行法第14條第2項規定應有同法第14條第1項「有消滅或妨礙債權人請求之事由」之適用。
㈦鈞院民事執行處於98年6月17日以板院輔98司執蘭字第279
32號函：「准許債權人德商萬寶龍文具有限公司於93年11月1日以板院通93執全壽字第2935號『執行命令』禁止債務人取回貴所92年度存字第2276號債務人提存之提存金。
依強制執行法第117條準用第115條第2項規定辦理。債權人應於文到後5日內逕向貴所收取，並向本處陳報收取情形」。然鈞院民事執行處於98年5月11日以板院輔98司執蘭字第27932號執行命令主旨係命：「禁止債務人上友工業股份有限公司取回提存之現金債權金額，本院提存所亦不得對債務人清償」，並說明：「一、提存物在英磅9221
3.66元（換算為新臺幣0000000元，以2008年3月28日中央銀行新臺幣對英磅匯率為48.5334:1核算）及執行費新臺幣35804元之範圍內，予以扣押。二、依據強制執行法第117條準用第115條第1項規定辦理。三、依據債權人查報債務人於本院92年度存字第2276號提存事件，有現金新臺幣0000000元之提存物可供執行，應在前開債權範圍內，勿准債務人取回」，上開93年11月1日93執全壽字第2935號執行命令兩件執行命令金額不符，亦不符合強制執行法第115條第2項之規定。且鈞院執行處未經移轉命令程序，逕行對被告核發收取命令，惟其非實體法債權之債權人，應有違誤。易言之，所謂：「以命令許債權人收取」，以「先將該債權移轉於債權人」為前提，否則無從解決實體法上之矛盾。而被告據以執行之本國判決，係以「外國通用貨幣」定給付額，是否以按給付地之市價按本國貨幣支付，其選擇權屬於債務人即原告，鈞院民事執行處逕命以「中華民國通用貨幣」給付，於法殊有未合。
㈧民法第144條之規定：「時效完成後，債務人得拒絕給付
」、「請求權已經時效消滅，債務人仍未履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還；其以契約承認該債務或提出擔保者亦同」，而最高法院52年台上字第823行判例要旨認：「時效完成後，如拋棄時效之利益，應由因時效受利益之人，對於時效完成後受不利益之當事人，以意思表示為之，再因時效受利益之人如屬多數，除有明文規定外，一人拋棄，其影響不及於他人。」，最高法院71年台上字第841號判決要旨則認：「非訟事件之強制執行名義成立後，如經債務人提起確認該債權不存在之訴，而或勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力已可確定其不存在，若尚在強制執行中，債務人可依強制執行法第12條規定聲明異議，若已執行完畢，債務人得依不當得利規定請求返還因執行所得之利益。如債權人應負侵權責任時，並應賠償債務人人因執行所受之損害。」由上可知，原告已於訴訟中為時效抗辯，被告所提存之提存金仍遭被告以違法之強制執行程序強行取走，原告爰依不當得利之規定，請求被告返還因違法執行程序所取走之款項。
㈨最高法院69年台上字第1142號判例意旨中載明：「債權人
本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付」，足見判例意旨指為「給付判決」甚明。即使為「給付判決」亦有時效消滅而成為「不當得利」之問題。又依民法第180條規定：「給付，有左列情形之一者，不得請求返還：三、因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者」及第144條第2項前段：「請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還」兩者之反面解釋，「被強制執行（強迫）之給付」，亦屬「不當得利」。上開判例要旨指「給付判決」而言，不適用於另件「形成判決」，否則依強制執行法第14條之規定豈非毫無意義？㈩訴之聲明：
①確認被告對原告就臺灣板橋地方法院98年度司執字第27932號強制執行事件債權之請求權已不存在。
②被告應返還原告新台幣4,511,246元，並自98年8月4日起至清償日止，按年利率百分之5加計利息。
③前項聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠按訴狀送達後，非有法定事由，原告不得將原訴變更或追
加他訴，此乃民事訴訟法第255條第1項所明定。原告於8月17日當庭遞交民事準備書狀追加聲明，業經被告當庭聲明不同意，而此項聲明係追加而非以他項聲明代最初之聲明，亦與民事訴訟法第255條第1項第4款同意因情事變更變更原訴之要件不符，是原告所為訴之變更並不合法。
㈡按債務人異議之訴，依強制執行法第14條第1項之規定，
應於強制執行程序終結前提起。復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。查本件系爭強制執行事件，因原告業於98年8月4日向板橋地方法院提存所領取新臺幣000000
0 元，強制執行之債權業已因清償而消滅，被告亦不爭執該債權消滅之事實，本案並無法律關係存否不明確之疑慮。是原告以本件債務人異議之訴，既與強制執行法第14條之規定不符而不合法，其請求確認被告對原告強制執行事件債權已不存在，亦欠缺即受確認判決之法律上利益，應予駁回。
㈢原告空言主張被告請求償還其於英國支出之律師費用業罹
於時效，與本案事實不符，亦欠缺法理依據。按時效抗辯之立法理由為「權利經一定期間不行使，為確保交易之安全，維持社會秩序，若仍使該權利永久存在，將有礙社會經濟之發展。」此因考量權利上睡著者，不值得保護。查被告於英國法院就原告侵害其六角白星商標之侵權行為起訴獲勝訴判決確定，其後於89年間經英國最高法院估費處基於本確定判決及被告並未對原告所提報之訴訟費用92,2
13.66英鎊提出異議，裁定原告應將該費用給付予被告。被告隨之向臺灣板橋地方法院提出承認外國法院確定判決之效力並於中華民國領域內強制執行之請求。起訴至判決確定費時近7年，被告均積極行使權利，絕無任由權利睡著之消極態度。反觀原告不惟藉訴訟策略堅持不履行其法律義務，猶於判決確定後再以再審及債務人異議之訴浪費司法資源，強言本件罹於時效，顯與事實不符。退萬步言之，縱被告請求因時效經過而消滅，原告亦應於前訴訟言詞辯論終結前提出時效消滅之抗辯，原告前未於外國判決之確認與執行中提出，現即不得於債務人異議之訴主張。此由強制執行法第14條第1項後段「如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」反面推之可證，原告強言本件執行名義非為裁判，實無可採。
㈣原告請求被告返還原告新台幣4,511,246元，並按年利率
百分之5加計利息，請准予假執行之聲明除違被法律規定，在法律上並無理由。被告係依據確定之判決聲請強制執行，而原告僅主張依時效抗辯，便企圖推翻確定判決之效力，明顯係假借種種訴訟上之主場優勢，阻撓被告正當行使權利，於過程中虛耗司法資源。最高法院96年度台上字第1629號判決明文：「按民事訴訟法第400條第1項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義。」因此縱原告主張被告之請求因時效經過而消滅為真，原告亦應於前訴訟言詞辯論終結前提出時效消滅之抗辯，原告前未於外國判決之確認與執行之訴中提出，現已無由於本件債務人異議之訴主張。
㈤按涉外民事法律適用法第9條第1項規定「關於由侵權行為
而生之債，依侵權行為地法。」本件因原告於英國侵害被告商標權而生賠償必要，依法應依英國法判斷是否有時效消滅，原告逕主張依中華民國民法規定適用2年短期時效，亦有違誤。因此，縱要爭執時效之問題，原告就英國法律之適用應負舉證責任。退萬步言，縱依中華民國法理判斷時效爭議，亦有違法之虞。首先，系爭款項是本案原告應賠償本案被告於英國訴訟程序中所支出之費用，因本案被告不具律師、會計師及公證人資格，系爭款項即非本案被告向原告收取之律師、會計師及公證人之報酬或墊款，並不適用2年時效。其次，原告爭執被告於前案請求承認外國法院確定判決之效力並許可強制執行之訴，並非請求給付，故時效已消滅云云，其論述乖違法理。按民法第129條第1項規定消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，被告於前案請求承認外國法院確定判決之效力並許可強制執行之訴，當然符合起訴之要件而中斷時效。民法法第137條第2項規定「因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重新起算。」，且依民法第144條前段規定「請求權已經時效消滅，債務人仍為履行支給付者，不得以不知時效為由，請求返還」，該條例法理由明確說明「謹按時效完成後，債務人得為拒絕給付，此屬當然之事。至加於權利人之限制，則僅使喪失其請求權耳，而其權利之自身，固依然存在也。故消滅時效完成後，債務人固得拒絕請求，但債務人如已為給付之履行，或以契約承認其債務，或提供債務之擔保者，則此際之債務人，不得以不知時效為理由，請求返還。」原告主張因時效消滅而請求被告返還業經受領之金錢，時無法理基礎。
㈥按「債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢
之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言。」此為最高法院69年台上字第1142號判例所明文。故確定判決本身已是債權人受利益之法律原因，因此債務人不得再主張債權人經由強制執行實現債權者，係不當得利，法院亦毋庸再行認定其實體上權益。進一步探求1142號判例所本基礎：每一判決得以確定，代表債務人已享有審級制度之保障，若有再審事由存在，債務人尚得以提起再審方式救濟。當法律關係經由司法途徑確定後，制度上嚴格禁止債務人再行爭執，以維司法之安定性。若准債務人主張不當得利起訴，而使繫屬之法院仍得審理該經原確定判決已承認存在之債權存在與否，不啻創造民事上更多之審級，司法安定性即蕩然無存。故被告聲請強制執行英國法院之裁定，係根據98年台上字第86號之確定判決，債務人對於該確定判決提起再審之訴亦經敗訴確定，實無不當得利可言。
㈦英國法院就本案原告應給付被告訴訟費用英鎊92,213.66
元之裁定，係於89年3月28日作成，該裁定並要求本案原告應於裁定作成日起14日內給付。本案被告雖一再請求原告給付，原告均拖延拒不履行，被告迫不得已而於91年9月24日向鈞院起訴，請求承認英國法院並許可執行。查本案系爭之英國法院就前案於英國所生之訴訟費用而為之裁定，其訴訟費用之計算、分擔、執行等，均係依據英國訴訟程序法之相關規範而作成。就訴訟費用裁定之相關時效疑義自應適用英國法。英國法規之時效期間為6年，此本應由原告舉證，惟被告於91年9月24日向鈞院起訴請求承認英國法院裁判及許可執行，距系爭裁定做成日，並未逾6年而無時效完成之虞。退萬步言，若適用本國法，按訴訟費用負擔之法源應為民事訴訟法第78條以下規定，本件系爭依程序法所生之請求權，並不符合民法第126條及127條之短期時效所列之請求權態樣，自應適用民法第125條，一般消滅時效15年之規定。至於訴訟費用究因實體上何種爭議而發生，既不影響訴訟費用之額度或責任歸屬，可知訴訟費用請求權之法律上定性，與當事人係本於契約法律關係或侵權行為主張其實體權利無涉。是本案並無時效消滅之問題。至於時效爭議是否得於承認外國法院判決與許可執行之訴中審理，雖值探討，惟於本案已毋庸討論。
㈧答辯聲明：
①原告之訴及假執行之聲請均駁回。
②如受不利之判決願供擔保而免為假執行。
三、本院之判斷：㈠本院98年度司執字第27932號強制執行程序之執行名義，
係兩造間關於商標爭議之侵權行為訴訟，前經英國高等法院於1999年12月1日HC1999 NO.617號民事判決確定，同日英國高等法院法官並對原告發出禁制令命原告應給付被告系爭判決之訴訟費用，嗣英國最高法院估費處基於上開確定判決而為原告應給付被告英鎊92213.66元之裁定，被告即向我國法院起訴請求宣告外國確定判決准予強制執行，業經本院91年度訴字第2160號、台灣高等法院92年度上字第802號、最高法院95年度台上字第293號、台灣高等法院95年度上更㈠字第36號及最高法院98年度台上字第80號判決上開兩造侵權行為外國確定判決予以承認，並就英國最高法院基於前開判決所為命原告應給付被告訴訟費用英鎊92213.66元之確定裁定，宣示准予強制執行。本件原告依上開執行名義聲請本院以98年度司執字第27932號損害賠償執行事件，就原告前依本院91年度訴字第2160號民事判決主文第5項後段諭知免為假執行之宣告，以本院92年度存字第2276號擔保提存之擔保金0000000元（前經被告持本院93年度裁全字第5370號假扣押裁定為執行名義，聲請本院93年度執全字第2935號假扣押執行扣押在案）聲請調該假扣押卷執行，本院民事執行處即於98年6月17日就該擔保金在0000000元及執行費35804元，合計0000000元之範圍內核發收取命令（同年月25日以板院輔98司蘭字第27932號函更正原收取命令關於調假扣押卷執行之說明）結案之事實，為兩造所不爭，並經本院調閱上開執行卷、假扣押卷及提存卷互核相符，自堪信為真實。
㈡按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）本件原告主張時效消滅請求確認被告對原告就本院98年度司執字第27932號強制執行事件債權之請求權已不存在乙節，被告則以前持上開執行名義聲請本院強制執行原告之擔保提存金並已收取完畢，被告並不爭執該債權或原告指稱之債權請求權已消滅而不存在之事實，兩造間就債權法律關係已不存在並無不明確之疑慮，原告仍請求確認被告對原告強制執行事件債權之請求權不存在，即欠缺即受確認判決之法律上利益，其主張在法律上顯無理由。又原告主張依我國民法第127條第5款規定2年短期時效之規定，被告之請求權已罹於時效而不存在云云，按我民法關於消滅時效之規定，係採德國立法例，與日本民法不同，日本立法例認消滅時效，為某種權利消滅之原因，故與取得時效列於同一章，而按諸德例，彼權利固無論矣，即因權利而生之請求權，亦不因時效而消滅，消滅時效之完成，僅足使義務人取得時效抗辯權，得拒絕其應為之給付，此徵諸德國民法第222條規定（與我民法第144條規定同），自屬無疑（參見梅仲協著民法要義第113頁）。再按「民法第144條第1項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辨權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅」、「按民法關於消滅時效完成後之效果，係採抗辯權發生主義，時效期間經過後，不僅債權或物權本身不消滅，請求權也不歸於消滅，僅賦予債務人拒絕給付之抗辯權而已」（最高法院29年上字第1195號判例、83年度台上字第1682號判決意旨參照），則經由立法意旨，並參以學者及實務見解，我國民法之請求權時效之效果，應係採「抗辯權發生主義」，而非「請求權消滅主義」，故原告主張被告就強制執行事件債權之請求權縱因時效而消滅，僅係債務人（即本件原告）取得拒絕給付之抗辯權，可以永久地阻止請求權的行使，然並非權利人（即被告）之請求權消滅，僅係其行使僅發生障礙而已，債權本身及請求權本身仍然存在，併此敘明。
㈢按關於由無因管理，不當得利或其他法律事實而生之債，
依事實發生地法。涉外民事法律適用法第8條定有明文。本件原告主張被告前依宣示外國確定判決准予強制執行之裁判聲請本院以98年度司執字第27932號損害賠償執行事件，強制執行原告之擔保提存金0000000元係不當得利云云，事實發生地係在我國，故原告主張不當得利返還請求權自應適用我國民法之規定，合先敘明。
㈣按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第1項前段及第2項分別定有明文。法院宣示許可執行之判決，其性質學者間有主張為給付判決，有主張為形成判決，有主張為確認判決。惟依通說及實務之見解，我國法院宣示許可執行之判決並非執行名義，執行名義仍為該外國法院之判決，故非為給付判決，甚為明顯。又該外國法院之判決效力本已存在，我國法院判決宣示許可執行，僅承認其效力存在而已，並非因我國法院判決之宣示，始使外國法院之判決發生效力。故我國法院宣示許可執行之判決亦非形成判決，而應屬確認判決。我國法院宣示許可執行之判決既為確認判決，該外國法院之確定判決，自應俟該項確認判決確定時，始有執行力。（參閱王甲乙、楊建華、鄭建才合著之「民事訴訟法新論」第505頁，可資佐證）。故民事訴訟法第402條承認外國法院確定判決並准予強制執行之判決應屬確認判決無誤。又外國法院判決之執行判決須就民事訴訟法第402條各款情事審酌，禁止就外國法院判決妥當性為實質再審查。惟執行判決中之被告於執行判決中應仍得以外國法院判決效力基準時後，發生消滅、變更或延期清償等為抗辯之事由。（張登科著強制執行法，第55頁參照）本件被告前持上開法院宣示許可執行之判決為執行名義聲請強制執行原告於本院92年度存字第2276號之擔保提存金，本院民事執行處並於98年6月17日於其中0000000元之範圍內核發收取命令執行終結在案，已如前述，本件原告於上開強制執行程序終結前提起債務人異議之訴，因系爭執行程序所憑之執行名義，係法院宣示許可執行之判決，且為確定判決，揆諸上開說明，原告提起異議之訴主張時效抗辯，須以其主張消滅或妨礙債權人請求之事由係發生於執行名義成立後者始得為之，若其主張此項事由在執行名義成立之前即已存在，則為執行名義之裁判縱有不當，亦非異議之訴所能救濟。（最高法院66年度台上字第3281號判例意旨參照）雖原告於被告因前開強制執行程序收取執行完畢後，因情事變更以他項聲明代最初之聲明，惟原告得於執行判決審理中為時效抗辯之主張而未為主張，遲至執行債權人被告收取執行完畢後，始以罹於時效之抗辯事由而主張被告受領係不當得利，即於法未合。
㈤按債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之
支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言。（最高法院69年度台上字第1142號判例意旨參照）本件被告前持執行判決聲請強制執行原告之擔保提存金，且已執行收取完畢，期間原告雖就系爭執行判決提起再審之訴，業經最高法院於98年8月27日以98年度台再字第46號判決駁回原告再審之訴確定在案，有卷附裁判資料可稽，被告依上開宣示外國法院判決准予強制執行之確定判決聲請強制執行而收取受領原告之擔保提存金，且該確定判決未經廢棄，亦未為再審之訴予以變更，被告於強制執行程序中收取受領，且原告得主張之時效抗辯事由，係於前開執行確定判決之事實審言詞辯論終結前已發生之原因事實狀態，並非依確定判決事實審言詞辯論終結後，新發生之原因事實另為起訴主張，自有上開判例之適用（最高法院95年度台上字第1972號裁判意旨參照），故被告即非無法律上之原因而受利益，原告依不當得利返還請求權請求被告返還收取受領之0000000元，非屬有據。
㈥按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。涉外民事
法律適用法第9條第1項前段定有明文。本件原告主張時效抗辯云云，依本件強制執行之執行名義為兩造間前關於商標爭議之侵權行為訴訟，前經英國最高法院估費處基於商標爭議侵權行為訴訟之確定判決而為原告應給付被告英鎊92213.66元之裁定，既係英國法院就兩造商標爭議之侵權行為訴訟所生之訴訟費用而為之裁定，其訴訟費用之計算、分擔、執行等，均係依據英國訴訟程序法相關規範作成，應與其本案商標爭議之性質以定性其適用法，就訴訟費用裁定應適用侵權行為地法即英國法。又依兩造所不爭執之英國「1980時效法」第24條第1項規定：「於裁判得執行之日起六年屆滿後，不得就該判決起訴」。英國法院就原告應給付被告訴訟費用英鎊92213.66元之裁定，於89年3月28日作成，並要求原告應於作成日起14日內給付，因原告拒不履行義務，被告始於91年9月24日向本院提起宣告外國法院確定判決准予強制執行之訴訟，被告並未違反英國「1980時效法」第24條第1項之規定，原告以被告罹於時效為理由，依不當得利返還請求權請求被告返還受領之0000000元，於法無據。
四、綜上所述，本件原告請求確認①確認被告對原告就本院98年度司執字第27932號強制執行事件債權之請求權已不存在。②被告應返還原告0000000元，並自98年8月4日起至清償日止，按年利率百分之5加計利息，為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，原告另主張關於前開執行名義所依憑之執行名義外國裁判（另謂公證書、契約等）之性質，及強制執行程序有無瑕疵等情，事涉前開判決所得斟酌認定之事項及強制執行法第14條規定之問題，非本件所得審認。又其餘兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 12 月 21 日
民事第三庭 法 官 張紫能以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 12 月 21 日
書記官 華海珍