臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第1551號原 告 乙○○訴訟代理人 丙○○
巫坤陽律師被 告 甲○○訴訟代理人 林廷隆律師上列當事人間請求返還頂讓金事件，經本院於民國98年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；又訴經撤回者，視同未起訴。民事訴訟法第262條第1項前段、第263條第1項前段分別定有明文。本件原告原起訴被告甲○○、蘇美曲2人，嗣於本院民國98年10月13日言詞辯論期日撤回對被告蘇美曲之訴，並經蘇美曲之訴訟代理人當庭同意原告撤回，此有言詞辯論筆錄附卷可稽（見本院卷第75頁背面）。依上開法條規定，本件原告視同未就蘇美曲起訴，本院亦無庸就此部分為審判，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）其於97年6月1日向被告甲○○承接頂讓設於台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號1、2樓之補習班（立案名稱：大登科語文珠心算短期補習班，下稱系爭補習班），被告簽約時未據實告知系爭補習班1樓有違規擅自2次施工，加裝教室隔間、走道從180公分縮小到124公分，與原始設計圖面、建材不符之事實。兩造間系爭補習班讓渡契約書之讓渡標的，包含補習班之經營權、辦公設備，由於被告違規擅自
2 次施工，如申請負責人變更手續，將遭台北縣政府行政處罰，並限期改善後才能完成變更手續。而負責人變更應為讓渡契約之主要義務，否則原告無法有效行使經營權。
（二）本件兩造間讓渡契約書第9條約定：「甲乙雙方保證絕無任何隱瞞作為或來歷不明、非法取得或未履行之行為或責任之事項而影響雙方之權益及經營之情事。否則一切損失由肇事者承擔」；又「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」；「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」；「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」；「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金」民法第227條第1項、第259條、第354條、第359條分別明文規定。原告已於97年8月18日以基隆百福郵局第115號存證信函將上開1樓有違規擅自2次施工之事實通知被告，並終止、解除兩造間讓渡契約，爰依兩造間讓渡契約、民法第227條第1項、第259條、第354條、第359條之規定，請求被告返還頂讓金等語。
（三）聲明：①被告應給付原告新臺幣（下同）100萬元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
②原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）97年4月下旬，本件原告之訴訟代理人丙○○透過朋友向被告之配偶蘇美曲表示願以100萬元頂讓系爭補習班，蘇美曲即將丙○○的意思轉達予被告，因被告不想再繼續經營補習班，因此同意以現況頂讓給丙○○。丙○○於97年5月初進入補習班進行各項設備之查驗，97年5月底確定沒問題，同意向被告購買所有坐落板橋市○○路○段○○○ 號2樓之房地，至於1樓則向所有權人林才玲承租，並以100萬元頂讓系爭補習班，丙○○並稱要以原告乙○○名義與被告簽約，但補習班還是由其經營，其可全權代理原告。
（二）原告乙○○自97年6月1日起即承接負責補習班的一切事務，依讓渡契約書第4條之約定，原告於契約簽定後，應即刻辦理相關證照之負責人變更，以維被告之權益，但原告自簽約後，卻一直未向台北縣政府辦理立案負責人變更手續，被告多次催促丙○○轉達原告辦理立案負責人變更登記手續，丙○○要求將讓渡契約公證，因此原告與被告即將原先已簽訂之讓渡契約書拿至陳仁國公證人處公證，因公證人表示公證契約只能公證當日簽訂之契約，不能公證以前之契約，所以讓渡契約書記載簽約日97年9月11日。
（三）原告主張被告簽約時隱瞞系爭補習班1樓有違規擅自2次施工，與原始設計圖面、建材不符之事實，被告就此否認原告之主張。被告是有施工更改系爭補習班1 樓原始圖面之隔間，但被告施工更改係使用鋁擠型之防火隔間材料，所以才通過台北縣政府之審核而准予成立補習班，而補習班立案通過後，被告即未再二次施工，被告將補習班交付原告時，補習班之隔間、設備與台北縣政府審核通過之圖面是相符的。其無不完全給付之情形，且依原告所主張「被告簽約時未據實告知系爭補習班1樓有違規擅自2次施工，與原始設計圖面、建材不符」之事實，於法律概念上與民法第227條不完全給付不同。
（四）再者，民法第354條係就物之瑕疵擔保為規定，而本案係補習班經營權之讓渡，並非物之買賣，所以能否主張物之瑕疵擔保顯有疑義。又原告主張依民法第259條規定請求回復原狀，惟如依民法第259條請求，其前提是解除契約，而本案原告從未為解除契約之意思表示，其主張依民法第259條請求顯亦無理由。另原告主張終止契約後請求返還頂讓金，然兩造並未於契約中約定於何種情形得終止契約，且本件不合於兩造間讓渡契約書第9條之約定，亦無法定終止之情形，原告顯無終止契約之權利等語置辯。
（五）答辯聲明：①原告之訴駁回。
②如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告起訴主張其於97年6月1日向被告承接頂讓系爭補習班，，兩造簽有讓渡契約書，其已支付被告讓渡金100萬元等情，為被告所不爭執，並有讓渡契約書附卷足憑（見本院卷第
9 頁），此部分原告之主張應屬真實可信。惟原告主張被告未據實告知系爭補習班1樓有違規擅自2次施工之情形，違反兩造間讓渡契約書第9條約定，有不完全給付之情事，其得終止或解除讓渡契約之情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，故兩造爭執要點厥為：
（一）系爭補習班1樓部分，被告有無違規擅自2次施工。
（二）如存在擅自2次施工之情形，是否即構成兩造間讓渡契約書第9條之違約情事。
四、系爭補習班1樓部分，被告有無違規擅自2次施工：被告雖辯稱其曾施工更改系爭補習班1樓原始圖面之隔間，但施工更改係使用鋁擠型之防火隔間材料，所以才通過台北縣政府之審核而准予成立補習班，系爭補習班立案通過後，其未再2次施工，本件讓渡補習班交付原告時，補習班之隔間、設備與台北縣政府審核通過之圖面相符等語，並提出啟翔輕金屬科技股份有限公司鋁擠型出廠證明書為證（見本院卷第56頁）。然查：
（一）被告提出之上開鋁擠型出廠證明書，其製作日期為本件訴訟繫屬後之98年7月28日，故被告以此證明書主張系爭補習班立案通過後未再2次施工云云，尚屬無據。
（二）又原告提出系爭補習班設立變更平面圖及室內照片（見原證10至13）為據，本院參酌該立案之平面圖示及室內照片現況，足信原告所述系爭補習班加裝教室隔間、走道從180公分縮小到124公分，與原始設計圖面不符之情為真實，從而，原告主張系爭補習班1樓部分，被告於立案後有違規擅自2次施工之行為，應屬可採信。
五、如系爭補習班存在擅自2次施工之情形，是否即構成兩造間讓渡契約書第9條之違約情事：
（一）系爭補習班存在擅自2次施工之情，固屬真實，原告依此認為被告違反兩造間讓渡契約書第9條之情事，此亦為被告所爭執，故首應探究兩造間讓渡契約之標的物究竟為何。查讓渡契約書第1條約明讓渡標的為系爭補習班之經營權、辦公設備、名稱專用權、現有學員、加盟之才藝課程品牌等，此為兩造所不爭執，顯見被告依讓渡契約之主給付義務，為轉讓現有之營業上權利及辦公設備。故即便系爭補習班2次施工之室內隔局，得予歸類為讓渡標的之辦公設備項目，因該隔局為讓渡契約成立時既存之狀況，被告轉讓現有之營業上權利及辦公設備，自屬無違契約給付義務，亦無原告所主張之物之瑕疵問題。
（二）至於被告於契約成立前擅自2次施工，是否違反兩造間讓渡契約書第9條「甲乙雙方保證絕無任何隱瞞作為或來歷不明、非法取得或未履行之行為或責任之事項而影響雙方之權益及經營之情事」之約定，原告係主張因存在2次施工，如申請負責人變更手續，將遭台北縣政府行政處罰，並限期改善後才能完成變更手續，而負責人變更應為讓渡契約之主要義務，否則原告無法有效行使經營權云云。然查，系爭補習班負責人名義變更，非屬讓渡契約之主給付義務，已述於上。再者，讓渡契約第4條後段已約明「乙方（按即本件原告）於契約簽定後，應即刻辦理相關證照之負責人變更。以維甲方（按即本件被告）之權益，如有遲延，致甲方遭受損害，乙方應負完全賠償責任」，依此約定，顯然向主管機關為負責人變更登記一事，意在保護本件被告，為被告得依約主張之權利，故被告於締約過程未敘明告知2次施工之情，致影響原告辦理負責人變更程序，亦難謂被告違反兩造間讓渡契約書第9條，原告不得依此主張被告違約，遽而己意解除契約，請求被告回復原狀。
（三）又契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人固得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利，惟債權人因締約過失所致之風險，不可一概而論屬於債務人應盡之附隨義務。經查，本件被告抗辯原告之代理人丙○○於97年5月初進入補習班進行各項設備之查驗，97年5月底確定無問題，原告乙○○方於97年6月1日締約承接之情，為原告所不爭執，足認為真實，故原告所指被告將系爭補習班加裝教室隔間、走道從180公分縮小到124公分，與原始設計圖面不符之情，理應於締約時所得而知，縱其因過失而不知，亦不得推屬被告應履行之契約附隨義務。從而原告另依不完全給付法則，主張被告違約，其得單方解除契約，請求被告回復原狀，亦屬無理由。
六、綜上，原告依兩造間讓渡契約、民法第227條第1項、第259條、第354條、第359條之規定，請求被告返還頂讓金及法定遲延利息，於法不合，不應准許，爰判決如主文所示；原告敗訴其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
叁、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 10 日
民事第二庭 法 官 陳財旺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 11 月 10 日
書記官 孫國慧