臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第1563號原 告 丁○○
戊○○乙○○甲○○○○住同上兼上二人法定代理人 庚○○
丙○○上六人共同訴訟代理人 陳威男律師被 告 樂樂谷育樂事業股份有限公司法定代理人 己○○上列當事人間請求返還投資金事件，經本院於民國98年12月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告丁○○、戊○○、乙○○、尤一珉、庚○○及丙○○各新臺幣伍拾萬元，及原告丁○○、戊○○自民國九十五年四月二十八日起，原告乙○○、尤一珉、庚○○、丙○○自民國九十四年七月一日起，均至清償日止，各按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百之九十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告丁○○、戊○○、乙○○、尤一珉、庚○○及丙○○各以新臺幣拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如分別以新臺幣伍拾萬元為原告丁○○、戊○○、乙○○、尤一珉、庚○○及丙○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面被告經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠先為聲明部分：
⒈被告前因招攬特別股東投資，先後於民國95年4月28日與原
告丁○○、戊○○，於94年7月1日與原告乙○○、尤一珉、庚○○、丙○○，分別締結股東投資協議書（下稱系爭協議書）各乙份，並均載明：「第1條：本協議書投資標的為甲方（即被告）所經營樂樂谷育樂事業股份有限公司記名式之特別股份。其股份價款為每股新臺幣（下同）10元整。第2條：乙方（即原告）同意出資50萬元整交由甲方，以作為本件乙方投資樂樂谷溫泉渡假村資本總額之一份。第3條：特別股發行期限為5年。每年享有5%之紅利外，並持有樂樂谷育樂事業股份公司之股票5萬股，特別股期滿時可選擇每1.25股特別股轉換為普通股1股，或要求公司按原發行金額買回。」，原告等人均已依約繳款各50萬元予被告。
⒉依系爭協議書之約定，被告本應發行記名式特別股票各5萬
股予原告等人；並應於每年定期、定額給付原告等人各按其投資額以5%計算之紅利，亦即每人、每年25,000元（計算式：50萬元X5%=25,000元），且其紅利給付期限以投資協議日推算，原告丁○○、戊○○應在每年4月28日，原告乙○○、尤一珉、庚○○、丙○○則為每年7月1日。惟迄今被告不僅未能發行前述記名式特別股票各5萬股予任一原告，且於98年4月28日及同年7月1日，亦未給付當次屆期紅利各25,000元予原告等人。嗣經原告等人於98年7月7日以桃園23支郵局第758號、第759號存證信函期限催告被告應於7日內履行各該給付，並載明「否則，寄件人等將逕為終止前揭『股東投資協議書』，而以本函為終止協議書之意思表示，不另通知，並將依法向貴公司請求損害賠償…。」等旨，被告已於98年7月8日收受存證信函，卻置之不理，顯無履約誠意，是於98年7月15日催告期間屆滿時，系爭協議書即均已終止。
⒊按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，於當事人依法律
規定終止契約者，準用之，民法第260、263條分別定有明文；復按契約經當事人終止後，當事人間之契約關係應向將來失去其效力，如當事人之一方因終止契約而受有損害，而另一方當事人因此受有利益者，此項利益與所受損害間即有相當因果關係，核與民法第179條後段所定之情形相當，因此，受有損害之一方當事人自得本於不當得利之法律關係，請求受有利益之另一方當事人返還不當得利及不當得利為金錢時之利息。為此，爰依民法第231條債務不履行損害賠償及民法第179條不當得利法律關係，請求被告賠償原告等人因各投資50萬元，卻未能取得相同面額之記名式特別股票，致財產減少損害；此部分原告因投資所受上開損害，相對而言，亦屬被告所受利益，且於系爭協議經終止之後，即再無法律上原因，自應返還。
⒋另系爭協議書業於98年7月15日終止，已如前述，則在此之
前，於98年4月28日（原告丁○○、戊○○之部分）、98 年7月1日（原告乙○○、尤一珉、庚○○、丙○○之部分），已屆期之當期紅利，被告仍有給付之義務，爰依系爭協議書第3 條之約定，併為請求。綜上所述，被告應給付原告等人各525,000元（計算式：50萬元+25,000元=525,000元）及其法定遲延利息。
⒌先位聲明：⑴被告應給付原告丁○○、戊○○、乙○○、尤
一珉、庚○○、丙○○各525,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⑵原告均願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明部分：
⒈按公司非經設立登記或發行新股變更登記後，不得發行股票
。公司資本額達中央主管機關所定一定數額以上者，應於設立登記或發行新股變更登記後3個月內發行股票；其未達中央主管機關所定一定數額者，除章程另有規定者外，得不發行股票，公司法第161條第1項、第161條之1第1項分別定有明文。而被告公司之資本額雖未達主管機關所定強制發行股票之數額，然依經濟部91年2月26日經商字第09102029700號函釋意旨，被告公司如欲發行股票，亦得於章程中明確記載以發行之（見附件4 ，且依經濟部之見解，則係公司「應」於章程中明確記載，始得發行股票）。然被告既在系爭協議書第1、3條中約明給予原告等人各5萬股之記名特別股票（就股票之形式，乃記名股票；就股東權之內容而言，則為特別股），自得依前揭規定預以章程載明，而於公司設立登記或發行新股變更登記後，依法簽證後發行（記名）股票予原告等人（公司法第162 條參照）。從而，倘於簽訂系爭協議書之時，被告公司章程並無發行股票之明確記載，則依前揭經濟部函釋見解，被告公司當無法辦理簽證、發行股票，則就系爭協議書約定之給付，更已由本件起訴狀所指之給付遲延，提升為「自始客觀給付不能」，依民法第246條第1項前段規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效」，系爭協議書自屬無效，且其無效事由，當係被告於與原告簽訂系爭協議書並受領原告之投資款時，依其所掌公司章程及相關登記文書即已知悉，自應依不當得利法律關係，將其原受領自原告等人之投資款，附加利息，一併償還（民法第179條、第182條第2項參照）。因系爭協議書有無效事由，依民法第113條、第213條第2項之規定，被告亦應返還投資款，並加計自原告實際付款日即損害發生時起按年利率5%計算之法定利息以回復原狀。
⒉依被告公司93年10月26日修正章程第7條所示，被告雖可發
行記名式股票，然卻未依系爭股東投資協議書之約定發行之，亦未曾提出股票發行簽證之申請，首已違約在先。又經綜覽被告公司登記資料，均未見認股書之存在，原告等人當未取得被告公司之股東身分。再被告遲至95年12月20日，始將章程第6 條修正為可發行「特別股」並載入其權利義務及重要事項，是被告在本次章程修正之前，本不得發行特別股，惟被告竟預先對外大肆招募包括原告等人在內之「特別股」股東，並使之簽立系爭股東投資協議書，亦非適法。退一步言，設暫不考慮被告公司並未備置認股書之問題，而以原告等人前與被告簽訂系爭股東投資協議書並繳足股款為其取得協議書所約定之「特別股」股東身分之時點，則依公司法第159條第1、4項之規定：「公司已發行特別股者，其章程之變更如有損害特別股股東之權利時，除應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之決議為之外，並應經特別股股東會之決議。」、「特別股股東會準用關於股東會之規定。」，惟被告公司於95年12月20日章程第6條之修正，既涉特別股之權利義務及重要事項，且多係系爭股東投資協議書所無者，而已損害特別股股東之權利，然經綜覽被告公司當次修正章程之變更登記資料，卻未見特別股股東會議記錄，顯未召開特別股股東會，則前述95年12月20日章程第6條之修正決議自不成立，是雖經變更登記，被告公司亦未能發行當次違法變更章程之「特別股」。
⒊更者，被告為解前開矛盾及窘境，竟就前開民國95年12月20
日修正章程之相關變更登記文書為如下記載：⑴關於原告乙○○、尤一珉、庚○○、丙○○等人繳納股款之部：被告先於96年10月25日之董事會議事錄虛偽記載為「以債權認購」，嗣並於相關股東繳納股款額明細表中，偽以「債權抵繳股款」之方式造冊，且刻意未載其四人之「繳款日期」（上4名原告實際上早在94年7月1日便以即期支票繳款）。⑵關於原告丁○○、戊○○等繳納股款部分：被告則將其二人之「繳款日期」虛偽、後延記載為96年2月13日（上2名原告實際上早在95年4 月28日便以匯款方式繳款）。故系爭股東投資協議書依上開規定可認無效，是依民法第113條、第213條第
2 項之規定，被告亦應返還原告投資款各50萬元，並加計自原告實際付款日即損害發生時起按年利率5%計算之法定利息以回復原狀。
⒋聲明：⑴被告應給付原告丁○○、戊○○、乙○○、尤一珉
、庚○○、丙○○各50萬元，及原告丁○○、戊○○自95年4月28日起，原告乙○○、尤一珉、庚○○、丙○○自94 年7月1日起，均至清償日止，各按年利率百分之5計算之利息。⑵原告均願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造間確於95年4月28日、94年7月1日分別簽立系爭協議書，而被告確實未能在98年4月28日及98年7月1日分別給付原告紅利25,000元，係因景氣差而被告公司生意不佳，影響資金運作，且系爭協議書雖載明被告每年應支付5%紅利，但未載明被告支付時間，被告是否有違反約定，誠有疑義。而股票係尚未發行，並非拒不交付原告，原告實有誤會。且系爭協議書，並未記載遲誤或未給付紅利可以作為終止事由，原告以被告未給付紅利等事由，主張終止系爭協議，顯無理由。並為答辯之聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告先於95年4月28日與原告丁○○、戊○○，後於94年7月
1 日與原告乙○○、尤一珉、庚○○、丙○○，分別締結系爭股東投資協議書，均約定：「第1條：本協議書投資標的為甲方（即被告）所經營樂樂谷育樂事業股份有限公司記名式之特別股份。其股份價款為每股新臺幣（下同）10元整。
第2條：乙方（即原告）同意出資50萬元整交由甲方，以作為本件乙方投資樂樂谷溫泉渡假村資本總額之一份。第3條：特別股發行期限為5年。每年享有5%之紅利外，並持有樂樂谷育樂事業股份公司之股票5萬股，特別股期滿時可選擇每1.2 5股特別股轉換為普通股1股，或要求公司按原發行金額買回。」，原告等6 人均已依系爭協議書繳交各50萬元予被告（見本院卷第5至12頁股東投資協議書及股東繳款證明等影本）。
㈡被告迄今未交付記名式特別股票各5萬股予原告，且於98 年
4月28日及同年7月1日，亦未給付當次紅利各25,000元予原告等6人。
㈢原告等6人於98年7月7日分別以桃園23支郵局第758號、第75
9號存證信函期限催告被告應於7日內交付記名式特別股票各5萬股予原告，及給付98年4月28日及同年7月1日當年度紅利各25,000元予原告，並載明「否則，寄件人等將逕為終止前揭『股東投資協議書』，而以本函為終止協議書之意思表示，不另通知，並將依法向貴公司請求損害賠償…。」之意思，經被告於98年7月8日收受上開存證信函（見本院卷第13至18頁存證信函及收件回執影本）。
四、兩造爭執之事項：㈠先為聲明部分：
⒈原告主張依民法第231條債務不履行損害賠償及民法第179條
不當得利法律關係，請求被告賠償原告等人各50萬元既法定遲利息，有無理由？⒉原告主張依系爭協議書第3條之約定，請求被告給付原告等6
人各25,000元暨法定遲延利息，有無理由？㈡備位聲明部分：
⒈原告主張系爭股東投資協議書係以不能之給付為契約標的，
依民法第246條第1項前段規定，其契約為無效，有無理由？⒉原告主張依民法第113條、第213條第2 項之規定，請求被告
應給付原告丁○○、戊○○、乙○○、尤一珉、庚○○、丙○○各50萬元，及原告丁○○、戊○○自95年4 月28日起，原告乙○○、尤一珉、庚○○、丙○○自94年7月1日起，均至清償日止，各按年利率百分之5計算之利息，有無理由？
五、本院之判斷：㈠本件原告先位聲明主張系爭協議書為有效，依民法第231 條
及第179條規定，請求被告賠償原告等人各50萬元既法定遲利息，及主張依系爭協議書第3條之約定，請求被告給付原告等6人各25,000 元暨法定遲延利息；備位聲明主張系爭協議書無效，依民法第113 條、第213條第2 項、第259條之規定，請求被告應給付原告丁○○、戊○○、乙○○、尤一珉、庚○○、丙○○各50萬元，及原告丁○○、戊○○自95年
4 月28日起，原告乙○○、尤一珉、庚○○、丙○○自94年
7 月1日起，均至清償日止，各按年利率百分之5計算之利息等情，被告除否認系爭協議書所載投資人享有每年百分之5之紅利定有給付期限外，餘均未爭執，並以前詞置辯。是本件所應審究之爭點如上列兩造爭執之事項所示。茲分別說明如次。
㈡原告主張依民法第231條債務不履行損害賠償及民法第179條
不當得利法律關係，請求被告賠償原告等人各50萬元既法定遲利息，有無理由？⑴按「公司發行特別股時，應就左列各款於章程中定之：一、
特別股分派股息及紅利之順序、定額或定率。二、特別股分派公司賸餘財產之順序、定額或定率。三、特別股之股東行使表決權之順序、限制或無表決權。四、特別股權利、義務之其他事項。」、「公司非經設立登記或發行新股變更登記後，不得發行股票。但公開發行股票之公司，證券管理機關另有規定者，不在此限。違反前項規定發行股票者，其股票無效。但持有人得向發行股票人請求損害賠償。」、「公司已發行特別股者，其章程之變更如有損害特別股股東之權利時，除應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之決議為之外，並應經特別股股東會之決議。」、「特別股股東會準用關於股東會之規定。」，公司法第157條、第161條、第159條第1、4 項分別定有明文。
⑵原告主張被告先於95年4 月28日與原告丁○○、戊○○，後
於94年7月1日與原告乙○○、尤一珉、庚○○、丙○○，分別締結系爭股東投資協議書，均約定：「第1 條：本協議書投資標的為甲方（即被告）所經營樂樂谷育樂事業股份有限公司記名式之特別股份。其股份價款為每股新臺幣（下同）10元整。第2條：乙方（即原告）同意出資50 萬元整交由甲方，以作為本件乙方投資樂樂谷溫泉渡假村資本總額之一份。第3條：特別股發行期限為5年。每年享有5%之紅利外，並持有樂樂谷育樂事業股份公司之股票5 萬股，特別股期滿時可選擇每1.25 股特別股轉換為普通股1股，或要求公司按原發行金額買回。」，原告等6人均已依系爭協議書繳交各50萬元予被告之事實，有股東投資協議書及股東繳款證明等影本為證（見本院卷第5至12頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。查原告主張被告公司係於95年12月20日修正章程時，始於章程第6條增訂該公司發行特別股及特別股權利義務等事項，於此之前被告公司章程並無關於發行特別股之相關規定，有被告公司章程修正條文對照表影本在卷可稽（見本院卷第71至72頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。而觀以系爭協議書簽訂之時間分別為94年7月1 日、95年4月28日，當時被告公司章程並無關於發行特別股之相關規定，依上開公司法之規定，被告公司並不能發行特別股。按民法第246條第1項規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」，本件原告於簽署系爭協議書時並不知悉被告公司章程無發行特別股之規定，是系爭協議書顯係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項前段規定，其契約為無效。
⑶從而，原告主張依系爭協議書限期催告被告公司履行後，被
告未履行而終止系爭契約，繼而主張依債務不履行損害賠償及不當得利法律關係，請求被告賠償原告等人各50萬元既法定遲利息，為無理由，應予駁回。
⒉原告主張依系爭協議書第3條之約定，請求被告給付原告等6
人各25,000元暨法定遲延利息，有無理由？查系爭協議書係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項前段規定，其契約為無效，俱如前述，則原告主張依系爭協議書第3條之約定，請求被告給付原告等6人各25,000元暨法定遲延利息，亦屬無據，應予駁回。
㈢備位聲明部分：
⒈原告主張系爭股東投資協議書係以不能之給付為契約標的，
依民法第246條第1項前段規定，其契約為無效，有無理由？查系爭協議書係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項前段規定，其契約為無效，業如前述，則原告主張系爭協議書為無效之契約，應屬可採。
⒉原告主張依民法第113條、第213條第2 項之規定，請求被告
應給付原告丁○○、戊○○、乙○○、尤一珉、庚○○、丙○○各50萬元，及原告丁○○、戊○○自95年4 月28日起，原告乙○○、尤一珉、庚○○、丙○○自94年7月1日起，均至清償日止，各按年利率百分之5計算之利息，有無理由？⑴按「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得
而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」民法第113 條定有明文。又「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。」民法第213條第1、2項規定甚明。
⑵查系爭協議書為無效之契約，有如前述，是原告主張依民法
第113條、第213條第2 項之規定，被告應回復原告損害發生前之原狀，加計自損害發生時起之利息，請求被告應給付原告丁○○、戊○○、乙○○、尤一珉、庚○○、丙○○各50萬元，及原告丁○○、戊○○自95年4月28日起，原告乙○○、尤一珉、庚○○、丙○○自94年7月1日起，均至清償日止，各按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告請求被告應給付原告丁○○、戊○○、乙○○、尤一珉、庚○○、丙○○各50萬元，及原告丁○○、戊○○自95年4月28日起，原告乙○○、尤一珉、庚○○、丙○○自94年7月1日起，均至清償日止，各按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，應予准許，爰各酌定相當擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假行之聲請已失所附麗，不應准許，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 張筱琪以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 連思斐