臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第1583號原 告 丁○○
丙○○共 同訴訟代理人 傅雲欽律師被 告 甲○○○訴訟代理人 邱基祥律師上列當事人間請求除去妨害等事件，經本院於民國99年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告丁○○新台幣伍拾叁萬肆仟肆佰伍拾元及自民國98年7月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴及該部分執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔1/10，其餘由原告負擔。
本判決於原告丁○○以新台幣拾捌萬元供擔保後，得假執行；但被告於假執行程序實施前，如以新台幣伍拾叁萬肆仟肆佰伍拾元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）按台北縣永和市○○街○○號1、2樓房屋原為原告丁○○之夫杜益岑於民國63年間以第一次登記方式取得所有權。原告丁○○於79年間受讓其應有部分1/2，原告丙○○嗣於95年受讓剩餘的1/2應有部分。現該房屋為原告2人共有。
上開房屋位於永和市○○街市場的核心地帶，該房屋北側永和市○○○街○○巷，處於三角窗位置，是地點絕佳的店面房屋，顧客可由該房屋的正面進入店面，也可由房屋相當於騎樓部分的北側進入店面。被告30多年前擬在該勵行街84巷口靠近86號一側擺設攤位，因攤位擋住上開房屋相當於騎樓部分的北側出入口，妨礙上開房屋店面的營業，因而與當時房屋的所有權人杜益岑口頭約定，由被告按月支付杜益岑補償金，以換取杜益岑的容忍，並補償其損失。此項契約屬無名契約，性質為不定期「容忍設攤及支付補償金」契約，有租賃契約的性質，被告所支付的補償金可說是準租金，惟兩造間因不諳法律，一向籠統以租約、租金稱呼此補償金。原告丁○○於79年取得房屋所有權時，即接替管理關於設攤之事，但被告自95年2月起即停止支付補償金，截至98年7月為止，共有42個月的補償金尚未支付。依95年1月間，曾參協調調整補償金之當地里長乙○○，於97年3月27日在本院96年度易字第3244號刑事案件審理證稱：「丁○○要漲到4萬元，我建議說3萬5千元。甲○○○當場算3萬5千元給丁○○。他們都說不用簽字。從那時開始每月3萬5千元」等語，被告應每月給付原告丁○○3萬5000元，被告積欠之補償金，自95年2月起至98年7月為止，共42個月合計為147萬元。
（二）被告於95年間購得其攤位所在及原告房屋前方的L型土地（台北縣永和市○○段828之1地號）之後，誤認為有排除原告通行的權利，而在騎樓與攤位之間架設固定式的木板圍障，將騎樓與巷道的通路封死。原告先於95年11月15日對被告提起排除侵害等之訴，由本院以96年度訴字第564號受理。訴訟進行中，被告自知理虧，將上開圍障拆除。但該案終結後，被告又將木板圍障架設起來，木板圍障及被告攤位近來的情形有照片（詳如本院卷第136、137頁照片所示）為憑。
（三）按原告丁○○與被告間的容忍設攤契約類似租賃契約的性質，應類推適用有關租賃的法規。民法第440條第1、2項規定，承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾2個月時，始得終止契約。丁○○曾於98年1月20日以台北師大郵局第6號存證信函，催告被告於文到後7日內清償已積欠的36期補償金，否則丁○○將依法解除契約，訴請拆除被告攤位，並追討被告應付而未付的補償金。惟被告置諸不理，並繼續拒絕按期支付至今。丁○○爰以本起訴狀繕本送達表示解除契約。
（四）原告2人請求被告拆除攤位部分，其請求權基礎是民法第767條第1項的妨害除去請求權。原告丁○○請求解除契約前應付而未付的補償金147萬元部分，其請求權基礎是攤位契約所生的權義關係及民法第199條第1項規定。原告2人請求被告給付解除契約後，自98年8月1日起至前項攤位拆除之日止，按每月3萬5千元計算的金額，其請求權基礎是民法第184條第1項侵權行為損害賠償請求權等語。
（五）聲明：①被告應將設於台北縣永和市○○街○○巷口靠勵行街86號
房屋一側如起訴狀附圖所示橘色部分的攤位及圍障拆除，不得再行設攤及圍障。
②被告應給付原告丁○○147萬元及按年利率百分之5計算之利息。
③被告應給付原告自98年8月1日起至第1項聲明所示攤位及圍障拆除之日止，按每月3萬5000元計算之損害金。
④訴訟費用由被告負擔。
⑤第1項及第2項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）本件原告前於95年11月10日提起請求被告將土地上所設之圍障等拆除之民事訴訟，原告係主張被告在原告之土地前方及左側，亦即被告所有之永和市○○段828及828-1地號上架上警告之牌子、釘上木板牆及放置紙箱等圍障，而擺設攤販販賣水果及涼品，請求被告將之拆除，雙方於96年5月9日當庭和解並製作和解筆錄，和解內容為：①被告同意提供其所有土地如附件照片所示，以從右邊地磚第1行起算之第9行至第13行地磚寬度為準，保留該寬度部份為通道，供原告及其他人通行，詳如附圖斜線部份。②兩造各自和平使用各自權利範圍，並保持第一項通道之暢通。③原告其餘請求拋棄。④訴訟費用各自負擔。該案兩造和解後，被告依和解筆錄內容保留中間通道供原告及其他人通行。
（二）95年間，原告本要向被告收取4萬元租金，被告不同意，後經里長乙○○協調建議為3萬5000元，被告尊重里長不得已當場算了3萬5000元給原告，但被告當時已有依坊間流言地主並非原告而查明地主究為何人，以做進一步處理之準備，故被告並無與原告就將來按月亦給付3萬5000 元之租金意思，當然與原告間無按月給付3萬5000元之租金之合意。
（三）退步言，若認定被告與原告有自95年2月起成立給付補償金之不定期契約之合意，按最高法院74年台上字第1122號裁判「解除契約之意思表示，為不要式行為，得於訴訟外或訴訟上為之，在訴訟中以書狀或言詞表示解除契約之意思或為與契約之繼續存在不相容之請求，即已發生效力」之意旨，及民法第263條終止權之行使準用解除權之規定，其於95年4月12日、95年8月21日與土地所有人訂立土地買賣契約書購買上開828-1地號土地，並向原告表明其本即非攤位土地所有人，不得收取租金之情，則兩造間縱有成立自95年2月起按月給付3萬5000元租金之不定期契約之合意，亦早已因雙方行為而不復存在。且原告前於95年11月10日提起96年度訴字第564號訴訟，業於96年5月9日和解，和解內容如上所述，依和解內容第2項「兩造各自和平使用各自權利範圍」，本件攤位土地既係在被告自己之土地上，當然亦屬被告權利範圍，原告再請求租金亦無所據。
（四）其在自己之土地上設立攤位，原告怎可禁止，其依兩造先前96年度訴字第564號和解內容，已履行於原告門前留下道路，並未妨害道路之通行，此由被告目前設攤之土地其上購物之人來來往往，並無任何人或任何商家提出任何抗議至明，且警局亦認該處可設攤位營業，是原告所訴拆除攤位之主張根本無理由。另原告所指木板圍障云云（詳如本院卷第136、137頁照片所示），其非架設、占有圍障之人，無妨害原告之權利，不負拆除圍障之責。
（五）原告佔用被告或原地主之土地出租收取租金，亦屬獲有不當得利，對被告及原地主本應賠償損失或返還不當利得，被告在95年5月2日取得中信段000-0000地號土地所有權，則其就得向原告請求之不當利得部分，主張與原告本件金錢給付請求互為抵銷等語置辯。
（六）答辯聲明：①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
③如受不利判決，願提供擔保，請准免假執行。
三、原告起訴主張其等為台北縣永和市○○街○○號1、2樓房屋所有權人，被告30多年前擬在該勵行街84巷口靠近86號一側擺設攤位，因攤位擋住上開房屋相當於騎樓部分的北側出入口，因而與當時房屋的所有權人杜益岑口頭約定，由被告按月支付杜益岑金額，原告丁○○於79年間受讓該房屋的應有部分2分之1後，由丁○○處理該攤位金額，95年1月間當地里長乙○○協調兩造，由被告當場給付95年1月份攤位金額3萬5000元予丁○○，惟自95年2月起被告未再給付等情，為被告所不爭執，此部分原告之主張，堪認屬實。惟原告另主張被告在該勵行街84巷口靠近86號一側擺攤並架設木板圍障，妨害其所有權應予拆除不得設攤，另主張被告應給付95年2月起至拆除日止按月計算之3萬5000元金額，則為被告所爭執，並以上開情詞置辯，是本件兩造爭執要旨厥為：
（一）原告依民法第767條第1項妨害除去請求權，訴請被告拆除攤位及木板圍障，有無理由。
（二）95年1月間，原告丁○○與被告有無成立每月3萬5000元之不定期設攤補償金合意。
（三）原告得否依據侵權行為法則，請求被告自98年8月1日起至拆除攤位及圍障之日止，按月給付3萬5000元損害金之權利。
四、原告依民法第767條第1項妨害除去請求權，訴請被告拆除攤位及木板圍障，有無理由：
（一）按所有物被他人不法干涉時，所有人除依侵權行為之法則，有損害賠償請求權外，並依民法第七百六十七條規定，有所有物返還請求權及所有物保全請求權。所有物保全請求權包括除去妨害請求權與防止妨害請求權。故所有人對於他人以無權占有或侵奪其所有物以外之方法，妨害其所有權之行使或有妨害其所有權行使之虞時，即得藉除去妨害請求權或防止妨害請求權，以除去或防止妨害（參照最高法院78年度台抗字第297號裁判意旨）。惟所有權妨害除去請求權之成立，須所有權人對於妨害其所有權者無容忍之義務，始足當之（參照最高法院73年度台上字第2212號裁判意旨）。
（二）兩造均不爭執原告訴請拆除之攤位，係擺設於被告所有之中信段000-0000地號土地上，原告主張該攤位設於永和市○○街○○巷口靠近86號一側，擋住其所有之上開永和市○○街○○號1、2樓房屋騎樓部分，應認被告之攤位對於其建物所有權之行使有妨害，爰訴請拆除攤位。惟此為被告所爭執，辯以未妨害道路之通行等情，是原告對於妨害其所有權者，有無容忍之義務，自為其得否行使物上請求權之要件。
（三）依照被告提出之台北縣政府警察局永和分局95年12月8日函示：上開攤位係屬公共設施保留地，得設置臨時攤販集中市場，擺設攤位無違反都市計畫相關法令等語（見本院卷第94頁），從而被告既在己有土地範圍擺攤，且為法令所容許，自屬其本於所有人地位行使其所有權能，原告不得以攤位緊鄰其建物為由，排除被告擺攤之權利。
（四）何況，兩造先前亦因被告於同址設攤之爭執，原告訴由本院96年度訴字第564號審理，96年5月9日訴訟中成立和解，其和解內容有被告同意提供其所有土地以從右邊地磚第
1 行起算之第9行至第13行地磚寬度為準，保留該寬度部份為通道，供原告及其他人通行之條件，被告於和解成立後，確亦騰空保留5塊地磚寬度未架設攤位，此為原告所不爭執，並有被告提出之和解筆錄及攤位照片附卷可稽（見本院卷第102至106頁），顯見兩造有以此保留5塊地磚寬度而設攤之合意。今被告既無違反和解應履行之保留5塊地磚寬度通道暢通義務，縱原告之建物出入蒙受不便利性，其亦應遵守上開和解內容，容忍被告設攤。故原告於本件主張排除設攤侵害，顯屬無據。
（五）至於原告另訴請被告拆除新設之木板圍障（詳如本院卷第
136、137頁照片所示）一事，被告爭執其非架設及占有該木板圍障之人，本於舉證責任分配原則，原告既未能證明被告架設或占有木板圍障，則被告所辯應屬可信。故本件被告非屬妨害原告所有權之人，且無原告所指木板圍障之處分權，其自不負排除侵害之義務，原告此部分之訴，亦屬無據。
五、95年1月間，原告丁○○與被告有無成立每月3萬5000元之不定期設攤補償金合意：
（一）按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察（參照最高法院79年度台上字第1778號裁判意旨）。兩造均不爭執95年1月間因設攤一事，原告丁○○欲向索取月費4萬元，被告不同意，經當地里長居間協調後，被告給付3萬5000元之事實。本院審酌96年度易字第3244號刑事案件，於97年3月29日證人即里長到庭證述其協調過程及結果為「從那時候開始每月3萬5000元」等語，此有原告提出之刑事審判筆錄影本可稽（見本院卷第7頁），其後本件審理中里長乙○○於98年11月24日言詞辯論期日到庭闡釋調解結果為「從那個時候就決定用3萬5000元來算，要他們以後就照這樣去實行」（見本院卷第132頁）之情，顯見兩造間合意月付3萬5000元，非僅止於95年1月里長協調之當月份，而是自此之後按月給付3萬5000元，故被告所辯其因尊重里長當場算了3萬5000元給原告，並無與原告合意將來按月亦給付3萬5000元之意思云云，不足採信。
（二）又原告主張月付3萬5000元之協議，為容忍設攤契約類似租賃契約性質，本院斟酌兩造95年1月協議當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從協議之主要目的及經濟價值等作全般之觀察，探求兩造協議之真意，認為原告所述此協議為無名契約，被告給付之金額為容忍設攤之補償金之情，應屬允當。從而，無論原告丁○○就被告設攤之土地有無所有權，其均得依此95年1月間協議，按月請求被告依約給付3萬5000元。
（三）惟上開容忍設攤補償金之無名契約，既未約定設攤容忍期限，審酌契約性質，本院認為應有準用民法租賃契約之餘地。是依民法第450條第2項規定，契約當事人即原告丁○○及被告，均得隨時終止該補償金契約。本件原告固主張其於98年1月20日以台北師大郵局存證信函通知被告止約，然被告亦抗辯原告前於95年11月10日提起96年度訴字第564號訴訟，業於96年5月9日和解，和解內容如上所述，依和解內容第2項「兩造各自和平使用各自權利範圍」，本件攤位土地既係在被告自己之土地上，當然亦屬被告權利範圍，原告自此和解之後再請求給付亦無所據等語。本院斟酌上開和解成立後，原告丁○○長期未請求被告按月給付補償金之事實，及參照「和平使用各自權利」之真意，認為兩造間於訴訟和解時，應有終止上開不定期容忍設攤補償金契約之意思。故被告辯稱縱有按月給付之意，亦早於上開和解時終止契約為可採信。
（四）依上所述，原告丁○○依據兩造間補償金契約，請求被告給付95年2月起至96年5月8日止（按5月9日和解成立當日不計入），每月3萬5000元算之金額，合計53萬4450元於法有據【計算式：（35000元×15月）＋（35000元×8/30月）＝500503】，應予准許，逾此範圍原告之請求，則屬無據，不應准許。
（五）至於被告抗辯原告佔用被告或原地主之土地，出租收取租金，亦屬獲有不當得利，對被告及原地主本應賠償損失或返還不當利得，其95年5月2日取得中信段000-0000地號土地所有權，則其就得向原告請求之不當利得部分，主張與原告本件金錢給付請求互為抵銷之情。然本件原告丁○○係本於其與被告於95年1月間成立之補償金契約，向被告請求上開金錢給付，並非無法律上之原因而受有不當得利；另被告本於該補償金契約關係給付補償金額，純屬債之履行，核與侵權行為無涉，故其抗辯原告受有不當得利或其受有侵權損害，均屬無據，無從取得主動債權憑以抵銷上開應為之53萬4450元債務。
六、原告得否依據侵權行為法則，請求被告自98年8月1日起至拆除攤位及圍障之日止，按月給付3萬5000元損害金之權利：
本件原告有容忍被告於上址設攤之義務，另被告不負拆除圍障之義務，均已詳如上列理由四所述，從而原告縱有權利受損，被告既非侵權行為人，原告遽依侵權行為法則對之請求損害賠償，顯乏依據，此部分原告之訴，當屬無理由，
七、綜上，原告丁○○依據兩造間補償金契約法律關係，請求被告給付積欠之補償金53萬4450元及起訴狀繕本送達翌日即98年7月31日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息，於法並無不合，應予准許；逾此範圍原告之請求，均屬無據，，為無理由，應予駁回，爰判決如主文所示，並依原告丁○○及被告之聲請，各酌定如主文第4項所示相當擔保金額，為准免假執行之宣告；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第
2 項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
民事第二庭 法 官 陳財旺以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
書記官 林珊慧