臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第1528號原 告 戊○○訴訟代理人 簡炎申律師訴訟代理人 林光彥律師被 告 丁○○訴訟代理人 陳鄭權律師上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國98年1 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴及其假執行之聲請均駁回。
被告應偕同原告清算兩造間之合夥財產。
原告就第二項之訴部分假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：㈠按民事訴訟法第255條第1項第2、7款規定：「訴狀送達後，
原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：...⑵請求之基礎事實同一者。. .⑺不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，而所謂「請求之基礎事實同一」者，係指「變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者」（參照最高法院91年度台抗字第552號裁判意旨）。
㈡經查：原告原起訴聲明為：「
⑴被告應給付原告新台幣（下同）貳佰陸拾肆萬玖仟壹佰玖
拾玖元整，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。」，係依民法第681、2
80條規定之法律關係，請求被告給付上開金額。」。嗣於訴訟審理程序中變更聲明為：
「先位訴之聲明：
⑴被告應給付原告貳佰陸拾肆萬玖仟壹佰玖拾玖元整，暨自
起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
備位訴之聲明：
⑴被告應偕同原告清算兩造間之合夥財產。
⑵被告應給付原告貳佰陸拾肆萬玖仟壹佰玖拾玖元整，暨自
起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。」。原告先位之訴同原起訴之聲明，足見原告顯係僅追加備位之訴，而所追加備位訴之聲明，係依兩造民法第689條第3 項或第692條之規定進行合夥之清算，併於清算完結後，被告應按合夥出資額比例給付虧損之金額。本院認被告原起訴部分及追加備位之訴部分，二者最主要爭點在於兩造間是否為合夥或隱名合夥之關係，就此基礎事實，兩造互為攻擊防禦，訴訟及證據資料有其社會事實上之共通性及關聯性，審理程序進行之訴訟資料與證據資料，於追加備位之訴均有繼續使用之可能性及價值，宜利用同一訴訟程序加以審理，藉以一次解決本件紛爭俾符訴訟經濟要求，且原告於起訴狀內亦已陳明「本件被告以原證四、原證十二拒絕會同結算、清算，則原告所為之前述原證五之結算，即為合法，自得依該689條第3 項、677條之規定，請求清算兩造合夥財產，並於清算財產不足清償時，命被告負分配損失之義務。』（見原告起訴狀第5 頁）、『綜上所陳，本件原告請求清算兩造合夥財產，並於清算財產不足清償時，按比例分配」（見原告起訴狀第6 頁），足證原告於起訴時即已表明「清算兩造間之合夥財產」之意甚明。被告就原告之訴狀之內容，亦已知悉兩造爭執在於原告係主張兩造間為合夥關係，欲結算合夥財產請求被告負擔虧損部分，而被告則辯稱兩造係隱名合夥關係，除出資額外不另負擔虧損部分，是對於被告之程序權之保障，殊無不利影響。被告雖陳明不同意原告追加備位之訴，尚不可取。揆之上開說明，本院認為原告追加備位之訴與原訴間之基礎事實即屬同一，自應予准許。
二、原告起訴主張：
甲、先位訴部分：㈠原告前與被告於民國85年間合夥即共同經營事業，初期並無
契約；於90年5 月23日始訂有合夥契約書（即原證一Ａ），當時被告係以掛名乙方『鵝之鄉興業有限公司』（下稱鵝之鄉公司）之實際投資人身分簽約。而於92年11月7 日再就同一合夥事業，再訂定合夥契約書（即原證一B ），由原告與實際投資之被告二人共同簽立，是被告確為該合夥之『乙方』，並無爭議。而依前述合夥契約：
⑴確認本件合夥係自85年5 月14日開辦，而延續原證一A 及原證一B兩份書面契約。
⑵約定以共同承租合夥投資承租第三人艾德蒙海外股份有限
公司（下稱艾德蒙公司）所有之台北縣中和市○○段二八張小段345、344-2、363-4 共參筆地號土地（該三筆土地嗣後經改編為中和市○○段560、561及562 地號），共同經營停車場及將停車場使用範圍外之土地轉租攤商收取租金，為合夥之營利目的。
⑶約定就該一合夥事業向艾德蒙公司承租土地，並約定由原
告名義代表合夥人出面與艾德蒙公司簽訂租約（見原證一Ａ附註記載）。
⑷約定由原告為該合夥事業之負責人及現場經營者（見原證
一Ａ第六條記載），即原告為合夥之執行人。被告之職務則為『協助監督之職』（見原證一Ａ第三條記載）。且約定『合夥人會議每月開會一次』、『遇有特別情事時，乙方也有權利要求甲方召開臨時會議』（見原證一Ａ第四條）、『合夥人如轉讓股權時必須經甲乙雙方同意』（見原證一Ａ第五條）、『開支超過新台幣五仟元以上必須經由乙方同意』（見原證一Ａ第六條）、『合夥人甲方如遇有私人財務危機，必須無條件將現場經營權辦理手續交由乙方經營』（見原證一Ａ第九條）。
⑸約定合夥投資金額及投資比例前後略有變動，於92年11月
7 日之原證一Ｂ合夥契約以後，即確定投資金額為原告與被告各二分之一（見原證一Ｂ第六行記載）。
⑹約定合夥事業盈虧及分派均以『每個月拆帳、盈虧依照投
資比例分配』方式（見原證一Ｂ第七行記載），亦即合夥事業投資後，不留任何資金，按月結算盈虧，並按兩造各二分之一比例分配攤平。就此部分，係由雙方同意僱請管理員丙○○，負責現場管理費之收取及各攤商之租賃事宜處理，並依原證一Ａ第四條將每月收支製作報表結算收支費用後，再將二分之一之盈餘或虧損（含轉租所收、退押金等）分配予兩造，而不留存任何餘額。
㈡本件合夥事業，因所賴為營業之土地，遭訴外人艾德蒙公司
以租期屆至而終止租約，並遭提出訴訟請求經板橋地方法院97年度重訴字第35號一審判決艾德蒙公司勝訴（見原證二）。且因該一合夥事業於訴訟期間之97年6 月起，即連續出現虧損，亦無經營利益，目的事業已不能完成。為此，原告曾於一審上訴二審期間之97年12月19日，以存證信函（原證三）告知被告請其共同出面處理，要上訴亦請共同出錢上訴（合夥當時虧損，並無積蓄）。詎竟於12月23日接獲被告回函（見原證四），不實指稱其為『隱名合夥人』，僅『就已出資之限度，負分擔損失之責』，並主張『退夥並終止合夥契約』，推卸其為合夥人之全部責任，對原告該一函文要求合夥人之被告應有福同享、有難同當共同出面收拾善後，但竟遭其峻拒。
㈢被告拒負擔合夥人責任，並片面表明退夥、終止合夥契約之
情狀下，且合夥事實上亦呈現虧損之情形下，將致合夥之目的事業因僅存原告一人，且目的事業已不能完成，故兩造之合夥即因目的事業無法完成而當然解散，自應依法進行清算則原告身為負責人及承租土地名義人，不得不就該一無利益之訴訟放棄上訴，並就該一判決之拆屋、還地、賠償等未了責任一一加以履行、並就合夥事業予以清算，於98年4 月間始全部清償、於同月底始完成計算，經原告作成收支費用及分攤報告表（見原證五）：
⑴依前述97年度重訴字第35號判決，除拆屋、還地外，尚須
支付0000000 元，以及自96年11月15日起至返還土地之日止，按每月442500元之金額之損害賠償；於經扣除先前於訴訟程序中提存之租金及租賃初期所繳交之押租金，再加計應負擔之訴訟費用633280元（見原證六）後，實際支出金額達0000000 元。此有訴外人愛德蒙公司所發存證信函可據（見原證七A、B）。
⑵為履行前述判決之拆屋、還地，並避免與轉租之13攤商發
生訴訟，造成每個月442500元之金額之損害賠償，由管理員丙○○協助下，逐一協調退還押租金，並酌以補助搬遷費方式處理；另就地上物拆除、回復原狀部分，亦花費相當費用，該部分共計支出達0000000元。
⑶另就本件合夥事業每月營收、因於97年5 月因事業營運明
顯衰落，97年6月起更虧損經營，故自97年5月起盈虧即未固定按月攤平，而暫由丙○○保管或墊付。於98年1 月結束營業時，由管理員丙○○經手整理該期間之各項費用，僅交還95467 元予本人，此有97年5月至98年1月19日止之月結表可據（見原證八A至I）；但該部分經查對歷來丙○○所掌管之收支表，正確金額應僅有85062 元（見原證九）。即尚有10405 元，應退還丙○○方屬正確（管理員丙○○於97年7 月時未記載退押金133000元予訴外人新祥樓，故自該時起之月結表上收入及支出固為正確，但結餘部分，則有出入，併予說明）。
⑷以上本件合夥事業實際上共虧損達0000000元（0000000元
＋0000000元－85062元），均由原告先行墊付；有各表單明細可據。依合夥各二分之一比例，應由被告負擔二分之一即0000000 元。就該等損失，因被告置之不理，業由原告先行基於民法681 條『合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任』之合夥對外義務，先行清償，再依民法第280 條之規定，就本件合夥之連帶債務，自得依合夥之比例，就被告應分配之二分之一範圍內請求返還。
乙、備位之訴部分：㈠就前述情形，原告於98年5月6日以律師函（見原證十）連同
原證五、原證九之結算表單，寄達被告，請其於文到十五日內會同原告共同查對帳證憑單，以為合夥之清算，否則即視為對該等帳證無異議。並請求按合夥二分之一比例分配虧損。但被告收函後，僅回覆重申原證四之97年12月23日所為意思表示（見原證十一），則其拒絕承認該一清算之結果，亦拒絕分配該一合夥之虧損之意思至為明確。
㈡基上事實，本件兩造間之共同投資合夥事業，為普通合夥，
被告並非隱名合夥人，而僅就承租合夥事業之系爭土地乙事，推由原告出面承租，及擔任負責人，但被告既可為事業之監督、召集合夥人會議、同意股權轉讓，並可於一定條件下取得經營權，最高法院29年上字第971號、42年台上字第434號判例釋示甚明。被告以其係隱名合夥人為由，拒絕分擔虧損，實為卸責之詞。而被告就本件合夥事業，既因前述事由目的事業無法完成，且被告以原證四之存證信函表明『退夥、終止合夥契約』，則自當依民法689條第3項就當時尚未了結之本件合夥盈虧為結算，或民法692 條之目的事業不能完成而清算，並就結算或清算之結果按合夥比例負擔損益。本件被告以原證四、原證十一拒絕會同結算、清算，則原告所為之前述原證五之結算，即為合法，自得依該689條第3項、
677 條之規定，請求清算兩造合夥財產，並於清算財產不足清償時，命被告負分配損失之義務。
㈢本件因合夥目的，既因賴以為營業之土地全數遭訴外人艾德
蒙公司循法律途徑訴訟取回，目的事業已無法完成，且被告以原證四之存證信函表明『退夥、終止合夥契約』，則本件合夥即當行清算，則自當依民法689條第3項就當時尚未了結之本件合夥盈虧為結算，或民法692 條之目的事業不能完成而清算，並就結算或清算之結果按合夥比例負擔損益。本件原告亦因被告以原證四拒絕承認合夥，否認其為合夥人，並聲明退夥，亦拒絕原證三要求依合夥契約共同分擔損失，則原告為業務執行之合夥人，以原證十一列明各項帳目，邀同被告前來清算，但遭被告以原證十二引用原證四，拒絕會同結算、清算，原告請求清算兩造合夥財產等語。
丙、被告訴之聲明：如前述先位及備位訴之聲明所示。
三、被告則辯稱：㈠本件並非合夥契約，而係隱名合夥契約：
⑴緣「鵝之鄉興業有限公司」早於85年5 月14日之前即向艾
德蒙公司承租土地作為經營餐廳之停車場，後因場地很大有多餘土地，「謝天謀」乃想在該土地上經營洗車場及停車場，故找「鵝之鄉興業有限公司」隱名投資其開設之「華克洗車廠及停車場」，故本件之隱名合夥契約原存在於「鵝之鄉興業有限公司」與「謝天謀」之間，即謝天謀在當地經營「華克洗車場及停車場」，而乙○○在毗鄰開設鵝之鄉興業有限公司（餐廳）需停車場供顧客使用，乃以「鵝之鄉興業有限公司」負責人方新宗（為乙○○之夫）私下隱名投資在謝天謀投資之「華克洗車場及停車場」，嗣因謝天謀投資失利，戊○○以謝天謀之債權人之身分自行出面接管華克洗車場業務，惟「鵝之鄉興業有限公司」仍係隱名合夥人，後於90年5 月23日乙○○因業務繁忙，且因積欠丁○○之債務，乃將其隱名合夥之股權讓渡予丁○○，故由丁○○代表「鵝之鄉興業有限公司」與戊○○簽立合夥契約書，以延續原來「鵝之鄉興業有限公司」之隱名合夥權利。
⑵被告確非與原告為合夥關係，僅係因「鵝之鄉」餐廳公司
之方新宗及乙○○夫妻積欠被告債務，被告乃向鵝之鄉餐廳之乙○○買入華克汽車場之暗股二股，並延續鵝之鄉餐廳公司與謝天謀之隱名合夥，於民國９０年５月２３日簽立合夥契約時（請參原證一Ａ），被告亦未真正出資 136萬8799元正，嗣因於92年11月7 日時，戊○○經營不善急需資金，才將其所有之三股出售予被告，而成為甲、乙雙方各持股二分之一，資本額仍為６５０萬元正，故從歷史沿革及乙○○、丙○○之證詞可知，被告確僅是隱名合夥而已，絕非合夥。
⑶被告係針對合夥契約書之形式真正不爭執；原告對於原證
一Ａ契約中，其並未能證明兩造有合夥關係存在、合夥人非被告等事實，及原證一Ｂ其法律關係應否為隱名合夥、被告從未以合夥人之身分執行或行使合夥人之權益、該契約並未載明戊○○為合夥業務執行人，兩造從未曾因有合夥關係，而推選戊○○為合夥執行人。
㈡原告請求被告給付新台幣0000000 元整，係毫無理由，無依據。
⑴原告以「原證一Ａ」之契約載明「實際合夥人：丁○○」
，指稱「原證一Ｂ」之契約係承續原證一Ａ之普通合夥；惟於「原證一Ｂ」之契約中，並無約定指出戊○○是合夥執行人，也無載明該合夥契約係承續原證一Ａ之普通合夥。本件兩造間合夥關係為隱名合夥，依民法第703 條：「隱名合夥人，僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任。
」因此，縱使本件系爭合夥事業有虧損，被告僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任，自無需給付原告新台幣0000000元。
⑵若本件係為普通合夥，何以未定期結算，並由雙方簽名確
認，其僅係原告單方面自行製造提出，且該表單上既無合夥人即被告的簽名，也無律師、會計師等專業人士的簽章，可見該表單並無經被告的核對，也未由律師、會計師等專業人士查核，逕以合夥事業營運虧損，而要求被告分擔，明顯不客觀、公正。
⑶又民法第682條第1項：「合夥人於合夥清算前，不得請求
合夥財產之分析。」換言之，合夥解散後，應先經清算程序。民法第694條第1項：「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。」今兩造間之合夥關係，既未依法定程序進行清算，也未選任清算人，且原告自認於起訴之始時，即有「請求被告偕同原告清算兩造間財產」之意，此即說明，原告並無進行合夥清算之程序，而該表單之真偽，則不言自明；因此，原告以其單方面所製作之收支結算表單，要求被告負擔合夥財產之損失，是為無理由。
㈢合夥事業尚有螢寶公司後面之停車場事業，並無合夥目的不能完成之事實。
㈣被告答辯聲明：駁回原告之訴。如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於92年11月7日訂定合夥契約書（即原證一B），承租坐
落臺北縣中和巿健康段560、561、562 地號土地（重測前為臺北縣中和巿漳和段28張小段345、344之2、363之4 地號），經營洗車場或停車場事業。
㈡原告與訴外人鵝之鄉公司於90年5 月23日簽訂合夥約書（即原證一Ａ）。
㈢上開土地經本院97年度重訴字第35號確定判決原告應返還出
租人艾德蒙公司，且已於98年2月5日返還予所有權艾德蒙公司。
五、本件兩造爭執點，首在兩造之合夥關係，被告是否為隱名合夥人性質？經查：
㈠按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合
夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥。（最高法院42年度台上字第434號判例意旨參照）㈡依兩造於92年11月7 日就合夥事業，簽訂合夥契約書（即原
證一B ），內容約定：「茲戊○○簡稱甲方（按即原告）丁○○乙方（按即被告）共同合夥投資租約所在地臺北縣中和市○○段28張小段345、344-2、363-4 地號等三筆土地（按查此三筆土地嗣經改編為中和市○○段560、561 及562地號，附此敘明。）面積計316.7175坪作為洗車場或停車場使用。投資資本額共計新台幣650 萬元，甲、乙雙方各持貳分之一（新台幣參佰貳拾伍萬元）於每個月拆帳、盈虧依照投資比例分配（包括螢寶公司後面停車場在內）。本合夥契約書於民國00年00月0 日生效。」。準此兩造約定之內容以觀，既為兩造互約出資以經營上開租賃三筆土地經營洗車場或停車場使用共同事業之契約，合屬普通合夥契約關係；被告並非與原告約定被告對於原告所經營之事業出資，而分受原告營業所生利益，及分擔原告所生損失之隱名合夥契約甚明。是兩造於92年11月7日簽訂合夥契約書（即原證一B），被告與原告既非約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約，自不符合隱名契約之性質。是被告辯稱其係隱名合夥人等語，顯有未洽，要不可取。
㈢原告於90年5 月23日與訴外人鵝之鄉公司簽訂合夥契約書（
即原證一Ａ），嗣訴外人鵝之鄉公司該合夥之權利義務轉讓與被告，而兩造則另於92年11月7 日再簽訂前述合夥契約書（即原證一B ），業據證人乙○○到庭結證屬實（見本院卷75頁），且為兩造所不爭之事實，則不論於90年5 月23日原告與訴外人鵝之鄉公司簽訂合夥契約書（即原證一Ａ），是否屬於隱名合夥，兩造既另於92年11月7 日再簽訂前述合夥契約書（即原證一B ），且已明白約定「共同合夥投資租約所在地...等三筆土地... 作為洗車場或停車場使用，...於每個月拆帳、盈虧依照投資比例分配。」，顯屬普通合夥契約，則兩造合夥契約性質自應依此新簽署之合夥契約內容以為論斷，核與90年5 月23日原告與訴外人鵝之鄉公司所簽訂合夥契約書（即原證一Ａ）之性質已屬無涉（遑論被告辯稱原係訴外人鵝之鄉公司在此之前與訴外人謝天謀簽署隱名合夥契約，嗣再轉由原告與訴外人鵝之鄉公司簽署合夥契約之過程，均與本件兩造於92年11月7 日簽訂合夥契約無關。）。是被告辯稱訴外人鵝之鄉公司與原告簽訂合夥契約書（即原證一Ａ），係屬隱名合夥契約，而被告係受訴外人鵝之鄉公司該合夥契約（即原證一Ａ）之權利義務，兩造合夥性質自屬隱名合夥契約等語，容有未洽，尚不可取。
㈣再者，兩造於92年11月7日簽訂合夥契約書（即原證一B），
其係源由係於90年5 月23日原告與訴外人鵝之鄉公司簽訂合夥契約書（即原證一Ａ），被告受讓訴外人鵝之鄉公司之合夥權利義務，亦據證人乙○○到庭證明在卷（見本院卷74頁反面）。則除兩造於92年11月7 日簽訂合夥契約書（即原證一B），除與於90年5月23日原告與訴外人鵝之鄉公司簽訂合夥契約書（即原證一Ａ）內容有異（如出資額、於每個月拆帳、盈虧依照投資比例分配，亦即約定屬普通合夥契約性質）部分外，其餘自會承續90年5 月23日原告與訴外人鵝之鄉公司簽訂合夥契約書（即原證一Ａ）內容，亦即約定約定由原告名義代表合夥人出面與艾德蒙公司簽訂租約（見原證一Ａ附註記載）、由原告為該合夥事業之負責人及現場經營者（見原證一Ａ第六條記載）、即原告為合夥之執行人。被告之職務則為『協助監督之職』（見原證一Ａ第三條記載）。且約定『合夥人會議每月開會一次』、『遇有特別情事時，乙方也有權利要求甲方召開臨時會議』（見原證一Ａ第四條）、『合夥人如轉讓股權時必須經甲乙雙方同意』（見原證一Ａ第五條）、『開支超過新台幣五仟元以上必須經由乙方同意』（見原證一Ａ第六條）、『合夥人甲方如遇有私人財務危機，必須無條件將現場經營權辦理手續交由乙方經營』（見原證一Ａ第九條）。況依90年5 月23日原告與訴外人鵝之鄉公司簽訂合夥契約書（即原證一Ａ），當時被告係以掛名乙方『鵝之鄉興業有限公司』（下稱鵝之鄉公司）之實際投資人身分簽名在上。雖以鵝之鄉公司為名義與原告簽署，但被告顯亦明知上開合夥約定之內容。自係該合夥約定由原告為合夥執行人至明。則揆諸首開說明，兩造契約既係互約出資以經營共同之事業，已如前述，則雖約定由合夥人中一人即原告執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人即被告，亦屬合夥而非隱名合夥。是被告辯稱被告係掛名鵝之鄉公司名義與原告簽約，是為隱名合夥目的事業出資，且原告為合夥執行人，被告為協助監督之人，更顯原告為隱名合夥人等語，亦有誤會，殊不可採。
㈤依上開兩造於92年11月7日簽署之合夥契約書（即原證一B）
，約明：「投資資本額共計新台幣650 萬元，甲、乙雙方各持貳分之一（新台幣參佰貳拾伍萬元）於每個月拆帳、盈虧依照投資比例分配。」，顯見兩造並非約定，被告「僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任。」至明。是被告辯稱其為隱名合夥人，依民法第703 條規定「僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任。」，尚有誤會，要不可取。
㈥基上所述，兩造於92年11月7 日簽署之合夥契約書（即原證
一B ），即係約定共同合夥投資承租第三人艾德蒙公司所有之... 土地，作為洗車場或停車場使用等情，明白確係屬普通合夥契約關係。被告辯稱其為隱名合夥人，顯有未洽，並不可取。是本件兩造合夥契約關係，並非隱名合夥，應可認定。
六、先位之訴部分：原告主張：兩造為合夥契約關係，依民法681條及同法第280條規定，請求被告給付貳佰陸拾肆萬玖仟壹佰玖拾玖元整，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息等語。被告則辯稱其為隱名合夥人，除出資額外不另負擔虧損等語。經查：
㈠按合夥財產不足清償合夥之債務時，依民法第681 條之規定
，各合夥人對於不足之額雖連帶負其責任，但合夥人之債權人為合夥人中之一人時，自己亦為連帶債務人中之一人，其對於合夥之債權與其所負之連帶債務已因混同而消滅，依民法第274 條之規定，他合夥人亦同免其責任，故該合夥人對於他合夥人，僅得依民法第281條、第282條之規定，行使其求償權，不得更行請求連帶清償（最高法院29年度上字第1105號判例意旨參照）。是民法第681 條規定合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。是就各合夥人對外負債應負連帶責任。而民法第280 條規定連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。則係就連帶債務人內容應負擔之比例，如未有規定或約定，即應平均負擔。均非規定得作為請求權之基礎，亦即縱令原告得請求被告負擔虧損，則係是否得依民法第281條第1項規定而為請求。是原告主張依民法第681 條、第280條規定請求被告給付，尚有未洽，應予駁回。
㈡再查依原告主張兩造合夥虧損之金額，分別為：
⑴依本院97年度重訴字第35號確定之判決，除拆屋還地外，
尚須支付0000000 元，以及自96年11月15日起至返還土地之日止，按每月442500元之金額之損害賠償；於經扣除先前於訴訟程序中提存之租金及租賃初期所繳交之押租金，再加計應負擔之訴訟費用633280元（見原證六）後，實際支出金額達0000000 元，併有訴外人愛德蒙公司所發存證信函可據（見原證七A、B）。
⑵為履行前述判決之拆屋、還地，並避免與轉租之13攤商發
生訴訟，造成每個月442500元之金額之損害賠償，由管理員丙○○協助下，逐一協調退還押租金，並酌以補助搬遷費方式處理；另就地上物拆除、回復原狀部分，亦花費相當費用，該部分共計支出達0000000元。
⑶另就本件合夥事業每月營收、因於97年5 月因事業營運明
顯衰落，97年6月起更虧損經營，故自97年5月起盈虧即未固定按月攤平，而暫由丙○○保管或墊付。於98年1 月結束營業時，由管理員丙○○經手整理該期間之各項費用，僅交還95467 元予原告，此有97年5月至98年1月19日止之月結表可據（見原證八A至I）；但該部分經查對歷來丙○○所掌管之收支表，正確金額應僅有85062 元（見原證九）。即尚有10405 元，應退還丙○○方屬正確（管理員丙○○於97年7 月時未記載退押金133000元予訴外人新祥樓，故自該時起之月結表上收入及支出固為正確。）。
⑷以上合夥事業實際上共虧損達0000000元（0000000元＋00
00000元－85062元），均由原告先行墊付；有各表單明細可據。依合夥各二分之一比例，應由被告負擔二分之一即0000000元等情。
併參酌證人即愛德蒙公司員工承辦本件業務之甲○○結稱：98年2月5日原告即將承租之土地拆點交返還艾德蒙公司。賠償費用的部分是依據法院判決結果，共計0000000 元整，扣掉提存金及押金，另外原告再給付0000000 元整。詳如當庭所提之計算表，時間是算到98年2月5日，金額給付方式如計算表。原告給付賠償款的部分，除訴訟費用非營業項目，其他愛德蒙公司均有開立發票予原告等語，併當庭提出計算表及發票影本三紙在卷可稽。準此以觀，原告主張支出之虧損，均係在結束營業後所支出之上開費用，應可認定。
㈢按合夥財產為合夥人全體之公同共有，依民法第699 條規定
，應於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘時，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，如有虧損，始生各合夥人分擔損失之問題。則兩造合夥之清算既未終結，原告自不得請求被告分擔合夥虧損。查依上開兩造於92年11月 7日簽訂合夥契約書（即原證一B ）約定之內容：「於每個月拆帳、盈虧依照投資比例分配」（見原證一Ｂ第七行記載），明白約定合夥盈虧分配比例及按每月拆帳，惟依原告主張上開之虧損，並非尚在營業中之虧損，均係在因本院97年度重訴字第35號確定判決（98年1月5日確定，有卷附確定證明書在卷可稽），除應拆屋還地予愛德蒙公司外，尚須支付0000000 元，以及自96年11月15日起至返還土地之日止，按每月442500元之金額之損害賠償，及為拆屋還地而與合夥將土地轉租之13攤商終止所生之費用，均係合夥目的事業無法完成而結束營業後所生之支出。揆諸上開說明，兩造自應屬清算合夥財產後，再按兩造之合夥出資比例分擔虧損。是原告先位之訴主張依民法民法681條及同法第280條規定，請求被告給付0000000元及法定遲延利息，亦屬未洽，應予駁回。
㈣原告先位之訴，既經駁回，則其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
七、備位之訴就協同辦理清算合夥財產部分：原告主張：兩造間係屬合夥契約關係，被告並非隱名合夥關係，本件因合夥目的，既因賴以為營業之土地全數遭訴外人艾德蒙公司循法律途徑訴訟取回，目的事業已無法完成，且被告以原證四之存證信函表明『退夥、終止合夥契約』，則本件合夥即當行清算，則自當依民法689條第3項就當時尚未了結之本件合夥盈虧為結算，或民法692 條之目的事業不能完成而清算等語。被告則辯稱：被告係隱名合夥人關係，且原告主張基事實既已結算，又再以合夥關係尚存在，請求被告偕同清算，兩者相互矛盾，不可同時為請求等語。經查：㈠按稱合夥者，為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，
又合夥，因合夥人全體同意解散、合夥之目的事業已完成或不能完成者而解散。民法第667條第1 項、第692條第2、3款分別定有明文。是合夥解散後，就合夥財產之支出、收入及計算既仍待雙方協同清算釐清，應相互協同辦理清算合夥財產。
㈡依兩造於92年11月7 日就合夥事業，簽訂合夥契約書（即原
證一B ），內容約定：「茲戊○○簡稱甲方（按即原告）丁○○乙方（按即被告）共同合夥投資租約所在地臺北縣中和市○○段28張小段345、344-2、363-4 地號等三筆土地（按查此三筆土地嗣經改編為中和市○○段560、561 及562地號，附此敘明。）面積計316.7175坪作為洗車場或停車場使用。投資資本額共計新台幣650 萬元，甲、乙雙方各持貳分之一（新台幣參佰貳拾伍萬元）於每個月拆帳、盈虧依照投資比例分配（包括螢寶公司後面停車場在內）。本合夥契約書於民國00年00月0 日生效。」。準此兩造約定之內容以觀，兩造合夥目的事業主要在於共同合夥投資租約所在地臺北縣中和市○○段28張小段345、344-2、363-4 地號等三筆土地面積計316.7175坪作為洗車場或停車場使用至明。㈢再依本院97年度重訴字第35號確定判決，兩造合夥目的事業
投資租賃之臺北縣中和市○○段28張小段345、344-2、363-
4 地號等三筆土地面積計316.7175坪作為洗車場或停車場使用，業經判決應返還所有權人愛德蒙公司，且確實已於98年2月5日交還愛德蒙公司，復依確定判決之內容，給付0000000元，及自96年11月15日起至返還土地之日止，按每月442500元之損害賠償額，再加計應負擔之訴訟費用633280 元（見原證六），併據證人即愛德蒙公司員工承辦本件業務之甲○○結稱：98年2月5日原告即將承租之土地拆點交返還艾德蒙公司。賠償費用的部分是依據法院判決結果，共計 0000000元整，扣掉提存金及押金，另外原告再給付0000000 元整。
詳如當庭所提之計算表，時間是算到98年2月5日，金額給付方式如計算表。原告給付賠償款的部分，除訴訟費用非營業項目，其他愛德蒙公司均有開立發票予原告等語（見本院卷第103、104頁言詞辯論筆錄），併當庭提出計算表及發票影本三紙在卷可稽（見本院卷第106至109頁）。準此以觀，兩造合夥目的事業確實已無法完成。
㈣雖兩造合夥事業另有「螢寶公司後面停車場」在內，固為兩
造92年11月7日簽訂合夥契約書（即原證一B）內容亦載明在內無誤，但究非兩造合夥之主要目的事業，而係附隨事業，且其面積亦不大，單獨經營不具效益，殊不得以另有「螢寶公司後面停車場」可得繼續經營，作兩造合夥目的事業非已不能完成。
㈤被告雖於97年12月23日以臺北仁愛路24支郵局存證信函第42
2 號送達原告，函內表明合夥目的事業（業已）不能完成，自函達日起「退夥」併終止合夥契約（見原證四）。按民法第686條第1項規定：「合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。」，被告上開存證信函即認原告係在同日收受，則欲生退夥效力，應在98年2 月22日始得發生退夥之效力。但如前述，本院97年度重訴字第35號判決已於98年1月5日確定，有卷附確定證明書在卷可稽（見原證二），且於98年2月5日將合夥經營目的事業之土地已拆除點交返還予艾德蒙公司，併依判決主文所示共計賠償0000000元，合夥資產已屬負債，應可認定。則在98年2月22日之前，合夥目的事業確實已不能完成，即符合民法第692條第3款規定合夥之目的事業不能完成者而解散。是被告於97年12月23日函知原告退夥，並不生退夥之效力。至於被告於上開存證信函所為「終止」合夥契約，就合夥契約並無終止合夥契約，被告陳稱即係退出合夥之意（見本院卷第104 頁反面），似係退夥之意，則同如前述，並不生退夥之效力；倘係提出解散合夥之意，則未據原告同意解散合夥之意思表示合致（見同上頁），亦不生合意解散合夥之效力，附此敘明。㈥基上所述，本件兩造合夥目的事業，業因本院97年度重訴字
第35號判決（應返還上開土地及賠償艾德蒙公司共計0000000元）已於98年1月5日確定，且於98年2 月5日將合夥經營目的事業之土地已拆除點交返還予艾德蒙公司，及依該判決主文所示給付0000000 元予艾德蒙公司，合夥資產已屬負債，合夥目的事業，確實已不能完成，亦為被告於97年12月23日以臺北仁愛路24支郵局存證信函第422 號函內所表明之事實（見原證四），準此，兩造合夥事業既已不能完成，依法自應解散合夥。再按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第694條第1項所明定。又合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之。經查，本件兩造合夥之目的事業已因不能完成依法應予解散合夥，惟兩造就合夥財產，尚未協同辦理清算用以釐清，即係尚未清算完畢。從而，原告請求被告應協同辦理清算合夥財產，即屬正當，應予准許。
㈦上開原告訴請被告應協同辦理清算合夥財產，係屬被告應為
協同結算之行為，非屬得為假執行之宣告，是原告此部分假執行之聲請應予駁回。
八、備位之訴就金錢請求部分：㈠按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第
682條第1項定有明文。即合夥解散後，應先選任清算人，或由合夥人全體清算，先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數（最高法院53年度台上字第203 號判例意旨參照）。故合夥解散後，合夥財產，在未經清算終結確定盈虧以前，固不得為原來出資或利潤為返還或給付之請求。惟依民事訴訟法第245 條規定，以一訴請求計算，應並請求被告本於該法律關係而為給付者，法院就該請求計算之部分，應依民事訴訟法第382 條規定為一部判決；俟被告為計算之報告後，再依原告之請求，就給付部分再為裁判（最高法院74年度台上字第336號判決意旨參照）。
㈡揆諸上開說明，本件兩造於系爭合夥關係終止解散後，尚未
經清算程序，已如前述，原告既請求「被告應協同原告辦理清算合夥財產，並於兩造合夥清算後，依清算結果給付原告0000000元及法定遲延利息」，此屬民事訴訟法第245條所規定之以一訴請求計算並請求被告本於該法律關係而為給付之情形，揆諸上開說明，本院應就被告協同辦理清算兩造之合夥財產部分，應依民事訴訟法第382 條規定為一部判決，待該協同辦理清算合夥財產部分判決確定後，由原告為任意協同辦理或依強制執行行為合夥財產清算之計算報告後，再就原告請求被告給付0000000元本息，是否有理由再為裁判。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，無一一論述必要，併予敘明。
十、本件訴訟費用之負擔，應待兩造清算合夥財產後，於本院審理備位聲明之給付金錢請求部分判決時，再為一併裁判訴訟費用負擔，附此說明。
中 華 民 國 99 年 2 月 10 日
民事第二庭 法 官 李行一以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 2 月 10 日
書記官 蔡於衡