臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第1627號原 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○被 告 丙○○訴訟代理人 唐月妙律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國98年9 月3日 言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：１本院97年度執助字第2412號清償債務強制執行事件，經債權
人兆豐票券金融股份有限公司拍賣債務人甲○所有坐落臺北縣新莊市○○段1426建號所有權全部及同段309 地號所有權應有部分四分之一，拍賣所得金額新臺幣（下同）0000000元，已製作分配表，訂於民國98年6 月2 日實行分配。原告為債務人甲○之普通債權人，債權原本00000000元，本院將之列為分配表次序12。被告主張其對上開房地有權利價值
300 萬元之第一順位普通抵押權，並持有訴外人甲○所簽發借款金額300 萬元之借據乙紙，據以聲明參與分配並行使該抵押權，陳報債權本金為300 萬元暨計至98年2 月19日按年息百分之5 計算之利息，本院將被告上開債權列入分配，為次序5 執行費24000 元、次序10第1 順位抵押權債權000000
0 元，致原告之普通債權分配金額僅為543781元。原告認為被告陳報之債權不存在，即於98年5 月21日具狀聲明異議，被告對於該異議之內容為反對之陳述，原告爰依強制執行法第41條之規定，提起本件分配表異議之訴。並聲明：本院97年度執助第2412號清償債務強制執行事件，就拍賣債務人甲○之不動產所得價金，於98年4 月23日所製作強制執行金額計算書分配表，內載債權人為被告之次序5 執行費部分2400
0 元、次序10第一順位抵押債權0000000 元，應予剔除。２按在一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始
得成立，故聲請拍賣抵押物時，祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。而最高限額抵押權，於成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年度臺抗字第306 號判例參照）。足認一般抵押權與最高限額抵押權，其最大之區別在於一般抵押權之債權必須於抵押權設定時即已存在，否則即違反抵押權發生上之從屬性，而屬無效。抵押權所擔保債權之範圍，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，即令因其內容可能太過冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，而得附件記載，作為登記簿之一部分，也必須由其土地登記簿或於聲請登記時所提出之抵押權設定契約書，有該項債權之記載者始可。除此而外其他抵押權設定當事人間之合意，若未經以上述方式予以公示者，自不生物權之效力（最高法院84年台上字第1967號判例參照）。被告之抵押權所擔保之債權，為89年11月8 日被告與訴外人甲○間所訂之消費借貸契約，此300 萬元遲至89年11月15日才分次交付完畢，惟系爭抵押權登記之時間為89年11月8 日，並登記為一般抵押權，其被擔保之債權係於抵押權設定之後始成立，參照前揭判例見解，系爭抵押權因違反抵押權發生上之從屬性，而屬無效。再查，系爭抵押權之登記謄本針對被擔保債權之部分並未予詳細記載，而依該抵押權設定契約書，擔保權利總金額欄記載：債權額新臺幣參佰萬元；債務清償日期民國91年11月7日、利息依照中央銀行核定放款利率計算、遲延利息、違約金欄均記載：依照各個債務契約之約定；權利存續期限欄記載：自89年11月8 日至91年11月7 日止。而抵押權設定契約書全未載明係就被告人丙○○與訴外人甲○間將來發生之債權為擔保，另依其公示內容則載明係以渠等間清償日期民國91年11月7 日之債權債務關係作為被擔保之債權。然被告與訴外人甲○約定以92年12月31日為清償期限，即與上開經公示登記之抵押權內容（有關債務清償日期之部分）有明顯之牴觸，且就抵押權之從屬性而言，系爭抵押權依當事人合意之內容（抵押權設定契約書）及登記上之記載（土地與建物謄本所載之公示內容），無法特定擔保債權，乃違反抵押權權成立上之從屬性，自屬無效。
二、被告則以：１按「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此
觀民法第861 條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許，有無債權之存在，已非所問」，最高法院47年台上字第535 號判例意旨參照。暨最高法院70年台上字第1040號判決揭示「上訴人就前開房地所設定之抵押權，僅登記擔保權利總金額90萬元，而無最高額抵押之記載，核其性質，系以將來特定債權之擔保，即其債權之發生雖屬於將來，而其數額已經預定，此種抵押權在債權發生前，亦得有效設定及登記，且在目前金融機構之抵押放款及民間之抵押借款，大多先行辦妥抵押權登記手續後，再將借款交付予借用人」等語，學者謝在全於其民法物權論一書著有「借貸債權，得為抵押權所擔保之債權，固無問題，惟因借貸契約無論是使用借貸或消費借貸，學說上或實務上均係要物契約，需因借用物之交付始生效力，而對於此種借貸債權提供擔保，設定抵押權，大抵係以借用物未交付前為常，此又以消費借貸為最，此際借用物既尚未交付，借貸契約尚未生效，無債權存在，依抵押權發生之從屬性之嚴格意義言，應不得設定抵押權。然其發生上之從屬性，既已採只須將來實行抵押權時，有擔保債權存在即為已足之見解，而借貸契約倘於抵押權設定之後，已有借用物之交付，則將來已有返還借貸物之債權存在，故本諸將來債權得設定抵押權以供擔保之旨趣，就借貸物尚未交付前之借貸契約，設定抵押權，應解為尚不違反抵押權之從屬性，自為法所許」，準此以觀，抵押權惟有依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立、被撤銷或依其他情事無發生可能時，始可謂違反成立上之從屬性，而使抵押權為無效。查被告對債務人甲○之300 萬元借款債權，除有債務人甲○所立之借據為證，並有被告自其台中商業銀行轉帳至債務人甲○帳戶之存摺存款取款憑條：89年11月8 日50萬元、89年11月10日60萬元、89年11月10日40萬元、89年11月13日55萬元、89年11月13日60萬元、89年11月15日35萬元，共本金300 萬元為憑，是被告與債務人甲○間之借款債權確屬存在，債務人甲○亦未爭執，該抵押權所擔保者為被告提出借據之300 萬元之本金債權，委無疑義。又依民法第861 條規定，抵押權擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用，但契約另有訂定者，不在此限。本件第一順位抵押權設定契約書就利息之約定為：利息依照中央銀行核定放款利率計算，與抵押權人丙○○提出之借據記載相符，可證被告對債務人之利息債權為抵押權擔保範圍內，被告就此利息771370元部份自得優先分配受償。
２原告主張被告提出之借據係以92年12月31日為清償期限，與
經公示登記之抵押權內容（債務清償日期91年11月7 日）有明顯之牴觸云云，顯係有意曲解：系爭借據記載之借款期限為89年11月8 日至92年12月31日止，還款方式為借款人應於92年12月31日前一次或分次將借款金額清償完畢，該92年12月31日係債務人最後清償期限，非該債權之清償日期為92年12月31日。惟為敦促債務人儘早清償債務，是以於89年11月
8 日簽訂抵押權設定契約書時約定債權清償日期為民國91年11月7 日，二者並不牴觸。
３綜上，被告與債務人甲○間抵押權設定登記並無無效、不成
立之情事，依借據之記載可知抵押權係要擔保此300 萬元，被告並已交付300 萬元，該債權自為抵押權所擔保，原告提起本件分配表異議之訴，為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段分別定有明文。查本院97年度執助字第2412號清償債務強制執行事件，經債權人兆豐票券金融股份有限公司拍賣債務人甲○所有坐落臺北縣新莊市○○路○ 段○○巷○○號3 樓建物及基地持分，拍賣所得金額為0000000 元，已製作分配表，訂於98年
6 月2 日實行分配。原告為債務人甲○之普通債權人，債權原本00000000元，本院將之列為分配表次序12。被告則主張其對上開房地有權利價值300 萬元之第一順位普通抵押權，並持有訴外人甲○所簽發借款金額300 萬元之借據乙紙，據以聲明參與分配並行使該抵押權，陳報債權本金為300 萬元暨計至98年2 月19日按年息百分之5 計算之利息，本院將被告上開債權列入分配，為次序5 執行費24000 元、次序10第
1 順位抵押權債權0000000 元，致原告之普通債權分配金額僅為543781元。原告認為被告之債權不存在，即於98年5 月21日具狀聲明異議，被告對於該異議之內容為反對之陳述等情，業經本院調取上開民事執行卷宗核閱屬實，原告提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合，合先敘明。
四、按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許，最高法院47年台上字第535 號判例參照。次按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記，最高法院91年度台上字第1955號判決意旨參照。查系爭抵押權設定時間為89年11月9 日，權利價值
300 萬元，被告與債務人甲○於89年11月7 日簽訂借據，借據上載明借款金額300 萬元，借款日期：89年11月8 日50萬元、89年11月10日100 萬元、89年11月13日115 萬元、89年11月15日35萬元，借款期限：89年11月8 日至92年12月31日止，還款方式：借款人應於92年12月31日前一次或分次將借款金額清償完畢，借款利率：依照中央銀行放款利率，借款擔保品：土地地號新莊市○○段309 、建物建號同段1426，將上項擔保品設定第一順位抵押權與丙○○權利價值300 萬元，原告不否認該借據之真正，從借據之記載，可知被告與債務人甲○之間，前揭不動產所設定之300 萬元抵押權，係要擔保借據上所載之300 萬元消費借貸債權。嗣被告亦自其台中商業銀行轉帳至債務人甲○帳戶之存摺，轉帳日期及金額如下：89年11月8 日50萬元、89年11月10日60萬元、89年11月10日40萬元、89年11月13日55萬元、89年11月13日60萬元、89年11月15日35萬元，共本金300 萬元，有存摺存款取款憑條可稽，則被告對債務人甲○確有300 萬元之借款債權存在。按民法第881 條之1 ，就債權人對債務人由一定法律關係所生之不特定債權，承認最高限額抵押權，債權無須於抵押權設定時已存在，只須於抵押權實行時存在為已足，既然民法將抵押權成立上之從屬性，放寬至抵押權實行時，須有被擔保之債權存在，而被告與債務人甲○間之債務既可特定，且抵押權登記之金額與債權之金額相符，亦不生妨礙次順序抵押權人或普通債權人之利益，自不應否認該抵押權之有效成立。又依民法第861 條規定，抵押權擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用，但契約另有訂定者，不在此限。本件第一順位抵押權設定契約書就利息之約定為：利息依照中央銀行核定放款利率計算，與被告提出之借據記載相符，可知被告對債務人之利息債權亦為抵押權擔保範圍內，而利率管理條例自74年11月29日起失效，是被告與債務人甲○間之約定，其真意應係按民法第203 條以週年百分之五之利率為計算，則自93年1 月1 日起算至98年2 月19日止，利息為771370元，亦為抵押權擔保範圍內，被告得對債務人甲○主張本金300 萬元及利息771370元有優先受償之效力。是本院97年度執助第2412號清償債務強制執行事件，就拍賣債務人甲○之不動產所得價金，於98年4 月23日所製作強制執行金額計算書分配表，內載債權人為被告之次序
5 執行費部分2400 0元、次序10第一順位抵押債權0000000元，並無錯誤，原告請求將分配表所載債權人為被告之次序
5 執行費部分2400 0元、次序10第一順位抵押債權0000000元，予以剔除，為無理由，應予駁回。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
民事第三庭法 官 陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 9 月 25 日
書記官 李錦輝