臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第1755號原 告 乙○○訴訟代理人 張世興律師被 告 丁○○訴訟代理人 黃顯凱律師被 告 丙○○被 告 甲○○上列當事人間請求撤銷詐害債權事件，經本院於民國99年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○就坐落臺北縣○○鄉○○段○○○○號，權利範圍一萬分之三十六之土地，及其上臺北縣○○鄉○○段一四九建號，權利範圍全部，門牌號碼臺北縣○○鄉○○○路○段○○○巷○○號建物，於九十六年十二月十九日所為之最高限額抵押權之設定登記應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、被告丁○○與原告於民國85年6月28日結婚，嗣後兩造於93年6月23日簽訂離婚協議書，原告並依離婚協議給付被告新臺幣（下同）50萬元，並已辦妥離婚登記。嗣後，臺灣高等法院認定兩造離婚無效，判決兩造間之婚姻關係存在確定，被告丁○○收受前開50萬元即成不當得利，依法應返還予原告，惟被告丁○○企圖逃避債務，竟與其兄即被告丙○○及其同居人即被告甲○○相互勾結，將被告丁○○於兩願離婚後所購買之臺北縣○○鄉○○○路○段○○○號10樓之1房地（土地部分：臺北縣○○鄉○○段○○○○○號，權利範圍530/100,000；建物部分：臺北縣○○鄉○○段9173建號，權利範圍全部；下稱系爭文化二路房地）及文化三路1段225 巷22號房地（土地部分：臺北縣○○鄉○○段○○○○號，權利範圍36/10,000；建物部分：臺北縣○○鄉○○段149建號，權利範圍全部；下稱系爭文化三路房地），於96年12月18 日及19日，分別以買賣及設定抵押權名義，脫產登記為被告丙○○所有及被告甲○○為抵押權人。
㈡、被告等人為達脫產及規避債務目的，所為之前開買賣行為、移轉所有權行為、抵押債權行為及設定抵押權行為等，均有損害於債權人之權利，原告自得依民法第244條規定，聲請鈞院撤銷之，依民法第114條第1項規定，前開行為即自始無效。且被告等人通謀虛偽意思表示所為之前開行為，依民法第87條第1 項規定，均屬無效，且侵害原告債權。為此，原告本於民法第113條回復原狀請求權，侵權行為之關係，或代位所有人即被告丁○○本於物上請求權，請求判決塗銷所有權移轉登記、抵押權設定登記及返還前開不動產。
㈢、聲明：1.被告丁○○、丙○○就系爭文化二路房地於96 年12月18日所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為應予撤銷。2.被告丙○○應將系爭文化二路房地於97年1月3日向臺北縣新莊地政事務所辦理以為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並將前開土地及建物返還予被告丁○○。3.被告丁○○、甲○○就系爭文化三路房地所為抵押債權行為及最高限額抵押權設定之物權行為應予撤銷。4.被告甲○○應將系爭文化三路房地於96年12月19日向臺北縣新莊地政事務所辦理以設定為登記原因之最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以下情置辯：
㈠、被告丁○○部分：
１、原告主張受侵害之債權50萬元，係於98年1月7日經臺灣高等法院作成97年家上易字第41號民事判決時始行確認，是原告取得上開債權之時間係發生在被告丁○○出售不動產予被告丙○○及向甲○○借貸及設定最高限額抵押權予被告甲○○之後，故並非詐害行為。
２、被告丁○○於94年4月11日以370萬元購買系爭文化二路房地，向中國商業銀行借貸360萬元，嗣於94年8月20日又以539萬元購買系爭文化三路預售屋，95年1月24日向第一銀行借貸527萬元，乃因無力支付2筆房屋貸款，而不得文化二路小套房出售。被告丁○○雖曾於95年間即多次委託仲介出售，惟該地區房屋供過於求，因房價下跌而無法售出，故於96年12月間，以340萬元出售予其兄被告丙○○，被告丙○○於96年12月17日給付頭期款9萬元，過戶所需費用均由被告丙○○負擔，其餘價金則由被告丙○○向銀行貸款300萬元加上其存款，於97年1月4日匯款代為清償被告丁○○房貸餘額3,236,989 元，因此被告丁○○出售系爭文化二路房地予被告丙○○之行為，並未減少被告丁○○之資力，並非詐害行為。
３、兩造於93年6月23日協議離婚，並辦理離婚登記完竣，嗣原告主張離婚無效，95年提起確認婚姻關係存在訴訟，經一、二審判決後，迨至被告丁○○提起第三審上訴，最高法院於96年11月29日以96年台上字第2682號判決駁回被告之上訴，書記官於96年12月11日作成判決書，而被告丁○○於97年2月13日之後方收受民事判決離定證明書。在此之前，被告丁○○甚至無法確定兩造離婚無效，遑論知悉原告對被告丁○○有不當得利返還請求權。且被告丁○○係認定原告於93年
6 月16日給付被告丁○○50萬元及30萬元之分期給付，係返還原告於婚姻關係中向被告丁○○借貸之50萬元及裝潢費30萬元。而原告於97年間方提起返還不當得利訴訟，第一審尚經鈞院於97年7月4日以97年家訴字第50號民事判決被告丁○○勝訴，駁回原告之請求，而被告丁○○於96年12月間即出售系爭不動產予被告丙○○，或早於94年間即向被告甲○○為借貸之行為及96年12月設定最高限額抵押權等有償行為時，並不知有損害於原告之權利，主觀上自無詐害債權之意思。
㈡、被告丙○○部分：被告丁○○之前即曾因手頭不便將其車子賣給被告丙○○。而被告丙○○與被告丁○○間買賣系爭文化二路房地之交易非通謀虛偽或詐害債權。又系爭房地於97年6月29日已收受房客押金，97年7月初交由房客居住，並無由被告丁○○繼續居住之情形。被告丙○○所有之第一銀行林口分行帳號：00000000000號之帳戶，確實為被告丙○○所管理使用，被告丙○○收受之出租房屋押金及租金皆存入該帳戶，故房屋之使用管理權均為被告丙○○等語。
㈢、被告甲○○部分：被告甲○○自94年4月18日起即與被告丁○○有借貸關係，因被告丁○○無法償還，曾允應95年間售屋後即償還所借貸之金額，惟屆期仍無力償還，被告丁○○遂與被告甲○○約定，將系爭文化三路房地設定抵押權登記予被告甲○○，故系爭抵押權確屬實在等語。
㈣、均聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、原告與被告丁○○於93年6月23日簽訂離婚協議書，原告依離婚協議給付被告50萬元。嗣臺灣高等法院認定離婚無效，於96年8月15日判決兩造間之婚姻關係存在，原告向被告丁○○依不當得利法律關係請求返還前開50萬元，經臺灣高等法院於98年1月7日做成判決，被告丁○○應返還前開50 萬元。
㈡、被告丁○○於96年12月18日將系爭文化二路房地出賣予被告丙○○，並於97年1月3日為所有權移轉登記。
㈢、被告丁○○於96年12月19日將系爭文化三路房地設定最高限額抵押與被告甲○○。
四、本院之判斷：本件原告主張被告丁○○、丙○○間就系爭文化二路房地之買賣及所有權移轉登記行為，及被告丁○○、甲○○就系爭文化三路房地所為抵押債權行為及最高限額抵押權設定之物權行為均因屬通謀虛偽意思表示而無效，或因有害於原告之債權而得撤銷，因而上開物權登記行為應予塗銷，原告並得代位被告丁○○請求被告丙○○將系爭文化二路房地返還予被告丁○○等情，而為被告等人所否認，並以前揭情詞置辯。是以，本件應審酌之爭執點厥為：1.被告丁○○、丙○○間之買賣及所有權移轉登記行為，及被告丁○○、甲○○間之抵押債權約定及最高限額抵押權設定行為，是否分別因通謀虛偽意思表示而無效？2.上開行為是否有害於原告之債權而得撤銷？茲分述如下：
㈠、被告丁○○、丙○○間之買賣及所有權移轉登記行為，及被告丁○○、甲○○間之抵押債權約定及最高限額抵押權設定行為，是否分別因通謀虛偽意思表示而無效？
１、按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277 條定有明文。本件原告主張被告丁○○、丙○○間之買賣及所有權移轉登記行為，及被告丁○○、甲○○間之抵押債權約定及最高限額抵押權設定行為，共同侵害原告之債權，自有先就此項事實舉證之義務（最高法院73年台上字第3506號裁判意旨參照）。查原告主張被告丁○○為逃避對原告之50萬元債務，於96年12月18日出賣系爭文化二路房地予被告丙○○，並於97年1月3日移轉登記等事實，固提出上開房地之異議索引及建物登記謄本為證，並稱被告丁○○以370萬元購入系爭文化二路房地，於96年10月12日委託銷售總價仍有416 萬元，委託期限至96年12月31日止，然委託期限未屆至，被告丁○○卻聲稱於96年12月18日將系爭文化二路房地以340萬元低價出賣予被告丙○○，有違常情等語。惟查，被告丁○○曾於95年6月26日、95年12月8日、96年6月21日、96年9月19日及96年10月12日，多次委託不動產仲介公司出售系爭文化二路房地等情，有上開不動產仲介公司之委託銷售契約書及房地產標的現況說明書等文化在卷可佐，本已難認被告丁○○並無出賣系爭文化二路房地之真意，而被告丁○○雖於本次委託期限未屆至前以低於委託銷售價格出賣該房地予被告丙○○，惟衡量被告丁○○已委託銷售系爭房地長達一年有餘均未成交，且被告丁○○、丙○○係屬兄妹關係，則基於近親情誼，被告丁○○較低於委託價之價格出售系爭房地予被告丙○○，尚難稱悖於常情。再查，被告丁○○於系爭文化二路房地移轉登記予被告丙○○前後，曾於96年12月17日自其所有第一銀行帳號00000000000號帳戶中轉帳9萬元予被告丙○○，且被告丙○○亦曾於97年1月4日以其所有第一銀行帳號0000000000號帳戶中匯款3,236,989元，代為清償被告丁○○房貸餘額，此分別有上開帳戶在卷可佐，足見被告丙○○確有支付買受系爭文化二路房地價金予被告丁○○之事實，至上開金額之加總結果雖與被告丁○○、丙○○所辯稱約定之340萬元價金略有所出入，惟其差異非鉅，且二人間既為兄妹關係，或未細究應付價金與實付價金之差額，此與社會常情亦無相違之處，尚無法遽而推論被告丁○○、丙○○間就系爭文化二路房地之買賣及所有權移轉登記行為，即屬通謀意思表示。原告就上開事實，未再為舉證以實其說，故原告主張被告二人上開行為為通謀虛偽意思表示等語，尚非有據。
２、又就被告丁○○、甲○○間之抵押債權約定及最高限額抵押權設定行為部分，原告主張係被告丁○○為逃避對原告之50萬元債務所設定，故屬通謀虛偽意思表示而無效等情，被告丁○○、甲○○則抗辯：被告丁○○於94年4月18日起向被告甲○○借貸，為擔保上開債權，被告丁○○於96年12月19日將系爭文化三路房地設定最高限額抵押權登記予被告甲○○云云，並提出協議書1紙及借據4紙為證。惟查，觀諸其中
3 紙借據係用以為94年至96年間各年度借款之憑據，所載借款金額分別為23萬元、305,000元、424,000元，書立日期分別為94年12月26日、95年12月27日、96年12月10日等內容，被告丁○○、甲○○既均稱雙方間僅為一般朋友普通關係，則何以每年度累積之借款均迨至年底始行書立借據，是上開約定內容是否屬實，已屬可疑。又上開協議書於95年12月27日做成時，關於以系爭文化三路房地擔保部分載有「如甲方無法期限內全部償還，必須將文化三路之房屋做設定抵押予乙方，不得藉故拖延。」等節，係以被告丁○○無法於期限內返還借款為設定抵押之停止條件，惟如雙方有意以系爭文化三路房地擔保借款，於上開協議書做成同時即可為抵押權之設定，何須迂迴約定於被告丁○○無法於期限內還款始應以系爭文化三路房地擔保，苟被告丁○○於還款期限前另行將系爭文化三路房地移轉登記予他人，或先就該房地設定其他擔保物權，上開協議書之約定豈非徒為具文，況遍觀上開協議書及借據，均未見各次借款償還「期限」之約定，則以系爭文化三路房地設定抵押權之停止條件更無成就之可能。綜上各情以觀，本件被告丁○○、甲○○間之抵押債權約定及最高限額抵押權設定行為既有多項與常情相違之情狀，因而被告丁○○、甲○○間並無成立上開法律行為之真意，堪以認定，抵押債權約定及最高限額抵押權設定行為均因通謀虛偽意思表示而無效。
㈡、被告丁○○、丙○○間之買賣及所有權移轉登記行為，是否因有害於原告之債權而得撤銷？
１、按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文。次按債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件，㈠為債務人所為之法律行為㈡其法律行為有害於債權人㈢其法律行為係以財產權為目的㈣如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情（最高法院42年台上字第323號判例意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，是債權人就債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情，為權利發生之要件，債權人就此利己之權利發生事實，自應負舉證責任。末按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院著有17年上字第917號判例要旨可供參照。
２、經查原告與被告丁○○於93年6月23日簽訂離婚協議書，原告依離婚協議給付被告50萬元，並辦妥離婚登記。嗣臺灣高等法院認定離婚無效，於96年8月15日確認兩造間之婚姻關係存在，被告丁○○於96年12月18日將系爭文化二路房地出賣予被告丙○○，並於97年1月3日為移轉登記等情，為雙方所不爭，則因原告給付被告丁○○50萬元之原因關係即雙方間之離婚協議自始無效，上開50萬元自給付伊始即為被告丁○○之不當得利，是被告丁○○至遲亦應於原告嗣後對其提起確認婚姻存在之訴時，即已知悉原告對其有上開50萬元債權存在，是其辯稱於98年1月7日經臺灣高等法院以97年家上易字第41號判決時始確認上開債權存在，洵屬無據，亦即被告丁○○於出賣及移轉系爭文化二路房地所有權予被告丙○○時，即應知悉原告對其有50萬元債權存在。然受益人即被告丙○○雖為被告丁○○之兄，就上情卻未必知悉，原告僅泛稱被告丙○○知悉原告與被告丁○○間之財務狀況，並曾協調2人間之糾紛，並知悉2人離婚及被告丁○○售屋之情事，然並未舉證證明被告丙○○確曾知悉原告對被告丁○○有上開50萬元存在之事實，揆諸上開判例意旨，其主張被告丙○○明知系爭文化二路房地之買賣及移轉登記有害於原告乙節，即無理由。
㈢、又按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242條前段、第767條分別定有明文。被告丁○○、甲○○間就系爭文化三路房地之抵押債權約定及最高限額抵押權設定行為既因通謀虛偽意思表示而無效，已如前述，則上開最高限額抵押權設定登記之即屬對被告丁○○所有權之妨害，是被告丁○○自得依民法第767條規定請求被告甲○○塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，而被告丁○○既否認其與被告甲○○間有通謀虛偽意思表示之情事，堪認有怠於行使請求塗銷移轉登記權利之情事，則原告為保全其債權，依民法第242條之規定，以自己之名義代位被告丁○○依民法第767 條之規定，請求被告甲○○應將系爭文化三路房地之最高限額抵押權設定登記予以塗銷，以回復所有權完整之狀態，即屬有據。
五、綜上所述，被告丁○○、甲○○間就系爭文化三路房地之抵押債權約定及最高限額抵押權設定登記既因通謀虛偽意思表示而無效，原告代位被告丁○○請求被告甲○○應塗銷上開最高限額抵押權之登記，為有理由，應予准許。逾此部分，則無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認為與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
民事第三庭 法 官 邱育佩右正本係照原本作成。
如對本判決不服，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
書記官 彭麗紅