臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第1705號原 告 乙○○訴訟代理人 許俊仁律師複代理人 周俊智律師被 告 甲○○訴訟代理人 沈孟賢律師上列當事人間請求履行協議事件，本院判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）其與被告因合夥經營甘蔗糖企業有限公司（即白甘蔗養生涮涮屋民權店，以下簡稱民權店）及台灣御甘蔗有限公司（即白甘蔗養生涮涮屋新泰店，以下簡稱新泰店），原告以銓春螺絲股份有限公司名義，登記為甘蔗糖企業有限公司股東，再以甘蔗糖企業有限公司名義，登記為台灣御甘蔗有限公司股東，此除有被告所提被證1 公司設立登記表、股東名單、被證2 公司章程及原證1 協議書第6 條所載「乙方同意甘蔗糖企業有限公司（白甘蔗養生涮涮屋民權店）及台灣御甘蔗有限公司（白甘蔗養生涮涮屋新泰店）以銓春螺絲股份有限公司名義登記之所有股份全部變更予甲方或甲方指定之人」等語可證。
（二）嗣後原告擬退出合夥，然因被告要求而暫緩退夥，雙方並因此於民國97年10月22日簽立協議書，此由協議書第1條載明「乙方（即原告）原擬退出合夥，考慮甲方（即被告）經營需要…」即足證之。協議書第4條及第5條約定如宣佈結束營業，應按投資比例分配結餘款，另97年12月31日前無盈餘可供分配，原告可退出合夥，被告應立即結算，並將餘額按投資比例退還本人。嗣後因已超逾97年12月31日，原告未受有任何盈餘分配，故向被告為退夥之意思表示，並依上揭協議書第4條及第5條約定，請求被告分配結餘款及給付退夥金，惟被告迄今仍未清償給付，而共積欠新台幣109萬7636元，詳細計算如下：
①民權店部分：
依原證1 協議書第2條及第4條約定，宣佈結束營業清算後，若有結餘款項，按投資比例分配；及自97年1 月起，所有虧損均由被告承擔，與原告無涉等。因民權店已於97年11月結束營業轉讓訴外人邱仕華，故應清算並按投資比例分配結餘款。查民權店以115萬元出售，加計取回押租金63萬元，再扣除至96年12月之虧損金額22萬5015元，則民權店結餘款項應為155萬4985元，依原告出資比例300/850計算，應退還原告民權店之結餘款為54萬8818元（計算式：0000000×300/850＝548818）。
②新泰店部分：
新泰店於97年12月31日前均無盈餘分配，則原告當得依協議書第5條約定，退出合夥，請求被告給付分配結餘款。因被告迄今遲未進行結算，故依民權店應退還原告54萬8818元投資款計算，請求被告於新泰店亦退還54萬8818元投資款。
③合計被告共應退還原告109萬7636元。
（三）被告雖辯稱民權店自97年1月至97年11月總計虧損218萬785元；新泰店自97年1月至98年2月總計虧損159萬7246元，故均無餘額分配云云。惟查，依協議書第2 條約定，自97年1 月起之虧損，均由被告負擔，與原告無涉，則計算結餘款，自不得將97年1月以後虧損計入結餘款計算，故被告將97年1月以後虧損納入計算，稱已無結餘款可供分配，與兩造協議不合。
（四）又民法第697條第1項前段雖規定「合夥財產應先清償合夥之債務」，然此乃合夥對外清償債務之規定，與合夥人間內部責任關係之約定本不相干，且本案原告係依協議書第5條約定請求退夥結算，並依協議書第2條及第4條約定內容，結算退夥之權益，故縱合夥財產應先清償債務，亦無礙於被告應依系爭協議書第5條及第2條、第4條等約定負責之理。被告為合夥事業之執行人，相關帳冊資料均由被告掌管使用，故於原告退夥時，為合夥事業執行人之被告當有義務辦理結算。惟本案被告屢以虧損為由，拒不依協議書約定方式辦理結算，原告不得不起訴請求被告依協議書給付退夥金等語。並聲明：
①被告應給付原告109萬7636元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
②願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造間並無合夥關係，亦未簽訂合夥契約，原證1 協議書固然有提及合夥，惟該協議書係因當事人不了解法律用語之意涵，誤用合夥之文字，實際上之法律關係並非合夥。被告固為甘蔗糖企業有限公司之股東，惟原告係以銓春螺絲股份有限公司出資投資甘蔗糖企業有限公司，故事實上是被告與銓春螺絲股份有限公司，同為甘蔗糖企業有限公司之股東，且同公司尚有劉貴美女士亦為股東，故兩造間並無合夥關係甚明。次查，依據台灣御甘蔗有限公司章程所載，該公司僅有甘蔗糖企業有限公司1 名股東，故兩造並非合夥經營台灣御甘蔗有限公司無疑，因此，原告對兩造間之法律關係有所誤認。
（二）被告身兼甘蔗糖企業有限公司及台灣御甘蔗有限公司之負責人，由於大環境景氣不佳，被告本身也無法改變兩間公司虧損之事實，原告對此相當不諒解，常常要求被告給個交代。被告為展現重振公司業績之決心，乃自願自97年1月起以另外投資之白甘蔗涮涮鍋有限公司先墊補上開兩家公司之虧損，若1年後業績仍無起色，即同意解散公司進行清算，此即為兩造於97年10月22日簽訂協議書第2條及第5條約定：「二、雙方同意自97年1月起甘蔗糖企業有限公司（白甘蔗養生涮涮屋民權店）及台灣御甘蔗有限公司（白甘蔗養生涮涮屋新泰店）所有虧損均由甲方概括承擔，與乙方無涉。……五、若於97年12月31日前，均無盈餘可供分配，……甲方應立即進行結算，將餘額按投資比例退還乙方，若有虧損則由甲方負擔與乙方無涉」之真意。故依據系爭協議書所載，兩造間並無直接之債權債務關係，被告僅有依據協議書之約定解散清算甘蔗糖企業有限公司及台灣御甘蔗有限公司，清算後如有賸餘，再依法分配給各股東之義務而已。今上開2 家公司既尚未解散清算完畢，且原告也非上開2 家公司之股東，故原告基於系爭協議書主張相關權益，法律上有疑義。
（三）民權店自97年1月至97年11月總計虧損218萬8785元，有被證3損益表可證；另新泰店自97年1月至98年2月總計虧損159萬7246元，有被證4損益表可證。此期間之虧損，都由被告另外所投資之白甘蔗涮涮鍋有限公司先代為墊補，故民權店結束營業時，餐廳之生財器具等及押租金皆係用來償還白甘蔗涮涮鍋有限公司所代墊之款項，而生財器具亦僅賣得20萬元（參被證4），此即餐廳讓渡同意書係由白甘蔗涮涮鍋有限公司與餐廳受讓人邱仕華簽定之緣由，餐廳轉讓費用及退回之押租金亦僅有100餘萬元，尚不足償還白甘蔗涮涮鍋有限公司代墊之金額，何來餘額分配給原告。至於96年整年度盈餘之紅利，也早就分配給原告（參被證4），原告焉能再為主張。
（四）另查，縱使兩造間有合夥關係存在，惟兩造於97年10月22日簽訂協議書第4條約定：「…… 四、雙方同意自97年1月起如甘蔗糖企業有限公司（白甘蔗養生涮涮屋民權店）及台灣御甘蔗有限公司（白甘蔗養生涮涮屋新泰店）宣布結束營業經清算後，若有虧損，所有虧損均由甲方概括承擔與乙方無涉；反之清算結束後，若有結餘款項，則按投資比例分配」，亦即倘若甘蔗糖企業有限公司（白甘蔗養生涮涮屋民權店）及台灣御甘蔗有限公司（白甘蔗養生涮涮屋新泰店）決定結束營業，此時雙方權利義務即適用協議書第4條約定，必須經過最後清算程序，把開業以來之盈虧作總結計算，若有虧損，則由被告或其另外投資之白甘蔗涮涮鍋有限公司吸收，如有盈餘，才按照出資比例分配。惟前已述及，上開2 家公司虧損嚴重根本沒有任何盈餘，且因應繳納之稅金尚未確定，亦未能清算，依上開協議書約定之意旨，實無法再分配任何金額予原告。至於原告主張，上開2家公司之自97年1月起之虧損都由被告個人承擔，不列入清算範圍中，顯然係誤解協議書之真意，並不可採。
（五）依據民法第697條第1項前段規定「合夥財產應先清償合夥之債務」，故甘蔗糖企業有限公司（白甘蔗養生涮涮屋民權店）及台灣御甘蔗有限公司（白甘蔗養生涮涮屋新泰店）自97年1月以來之虧損皆由白甘蔗涮涮鍋有限公司代墊，當然應先依上開民法第697條規定清償，若有賸餘，才依法分配給各合夥人。而被告並未因上開2家餐廳歇業獲有收益，故被告不知原告主張之依據為何等語置辯。並為答辯聲明：
①原告之訴駁回。
②如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張其與被告於97年10月22日簽立如原證1所示協議書，嗣97年11月上開民權店結束營業，以115萬元轉讓訴外人邱仕華等事實，為被告所不爭執，並有原告提出之協議書及讓渡同意書附卷可稽，足堪信為真實。惟原告主張其與被告間為合夥關係，依兩造上開協議書約定，被告應給付其盈餘或退夥金等情，則為原告所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：兩造間有無存在合夥法律關係？原告得否依兩造協議書約定，請求被告給付金錢？
四、兩造間有無存在合夥法律關係：
（一）按合夥乃二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，所謂經營共同事業，必事業為共同，各合夥人就事業之成敗有共同利害關係為要件（參照最高法院69年度台上字第2596號裁判意旨）。
（二）本件兩造均不爭執原證1協議書之真正，經查該協議書前文已載明「玆為雙方『合夥』經營甘蔗糖企業有限公司（白甘蔗養生涮涮屋民權店）及台灣御甘蔗有限公司（白甘蔗養生涮涮屋新泰店）補充協議如次：」等語，故依協議書契約文義，業已明示立協議書人即本件兩造為「合夥」經營之事業，立此補充協議書之意。且該協議書第1條再次重申「乙方（即原告）原擬退出合夥，考慮甲方（即被告）經營需要，同意暫緩退夥…」等彰顯兩造存在合夥關係之約定，另協議書第3條、第5條均迭次記載合夥之文義，故被告抗辯該協議書係因當事人不了解法律用語之意涵，誤用合夥之文字，實際上之法律關係並非合夥云云，自不足採信。
（三）再者，依上開協議書，本件原告與被告係共同投資合作經營民權店與新泰店之餐廳事業，並約定原告出資及損益分配比例，參酌上開裁判意旨，此互約出資以經營共同事業，自與民法規定之合夥相當。故原告主張該共同投資合作性質為合夥關係，核屬可採信。
五、原告得否依兩造協議書約定，請求被告給付金錢：
（一）查上開協議書第4條約定：「……四、雙方同意自97年1月起如甘蔗糖企業有限公司（白甘蔗養生涮涮屋民權店）及台灣御甘蔗有限公司（白甘蔗養生涮涮屋新泰店）宣布結束營業經清算後，若有虧損，所有虧損均由甲方概括承擔與乙方無涉；反之清算結束後，若有結餘款項，則按投資比例分配」。顯見兩造約定盈餘結餘款項之比例分配條件，應於清算結束後始成就，未完成結算前，無依投資比例分配盈餘之權利。從而被告抗辯新泰店決定結束營業，此時雙方權利義務即適用協議書第4條約定，必須經過最後清算程序，然因應繳納之稅金尚未確定，亦未能清算，原告不得逕自請求給付一定之金錢等語，核屬有據。
（二）再者，上開協議書第5條約定：「五、若於97年12月31日前，均無盈餘可供分配，乙方可退出合夥，甲方應立即進行結算，將餘額按投資比例退還乙方，若有虧損則由甲方負擔與乙方無涉」。依此協議約定，原告得予退夥，請求被告按投資比例退還餘額之條件，亦於結算完結後始成就。原告既不爭執該合夥尚未結算完結，其請求被告返還合夥出資結餘款，應屬無理由。
（三）況按「民法第682條第1項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699條規定自明。
本件兩造合夥解散尚未清算，清償合夥債務及劃出必要之數額，有無賸餘財產，迄未可知，則上訴人訴請返還合夥出資及利得分配，即有未合」（參照最高法院86年度台上字第2995號裁判意旨）。故本件原告除依協議書無權於合夥結算完結前，逕自請求被告返還賸餘財產，甚且依民法第682條第1項697條第2項、第699條規定，亦同不得逕為請求合夥出資返還及利得分配。
六、綜上，原告依協議書請求被告給付原告合夥出資賸餘款、盈餘款及法定遲延利息，於法不合，不應准許，爰判決如主文所示；原告敗訴其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
民事第二庭 法 官 陳財旺以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
書記官 孫國慧