臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第1851號原 告 甲○○訴訟代理人 吳志勇律師複代理人 蔡孝威律師
子○○被 告 辛○○
庚○○丙○○Ａ○○未○○申○○癸○○巳○○
號6樓辰○○寅○○卯○○戊○○己○○丑○○天○○亥○○玄○○地○○
樓宙○○宇○○黃○○乙○○酉○○丁○○壬○○戌○○午○○上列二十七人共同訴訟代理人 方智雄律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，經本院於民國98年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款及第2項分別定有明文。本件原告起訴請求：一、被告天○○、亥○○、玄○○、地○○、宙○○、宇○○、黃○○、乙○○應共同將其共有之對於坐落台北縣○○鎮○○段○○○號土地（以下簡稱系爭土地），應有部分143分之8所有權辦理移轉登記予原告。被告辛○○、庚○○、丙○○、未○○、申○○、癸○○應各將其對於系爭土地，應有部分143分之1所有權辦理移轉登記予原告。被告Ａ○○應將其對於系爭土地，應有部分143分之2所有權辦理移轉登記予原告。被告巳○○、辰○○、寅○○、卯○○、戊○○、己○○、丑○○應各將其對於系爭土地，應有部分1001分之8所有權辦理移轉登記予原告。二、被告全體應連帶給付原告新臺幣（下同）0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定週年利率5%計算之利息。嗣於民國98年9月3日以民事追加被告暨擴張及變更聲明狀追加被告酉○○、丁○○、壬○○、戌○○及午○○，並請求擴張訴之聲明第一項另請求：被告酉○○、丁○○、壬○○、戌○○應各將其對於系爭土地，應有部分79860分之1815所有權辦理移轉登記予原告；擴張及減縮訴之聲明第二項請求為：被告（含追加被告共計27人）應連帶給付原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定週年利率5%計算之利息。再於98年10月8日以民事準備㈠狀變更訴之聲明第一項之請求為：被告天○○、亥○○、玄○○、地○○、宙○○、宇○○、黃○○、乙○○、辛○○、庚○○、丙○○、未○○、申○○、癸○○、Ａ○○、巳○○、辰○○、寅○○、卯○○、戊○○、己○○、丑○○、酉○○、丁○○、壬○○、戌○○及午○○應共同連帶將系爭土地如附圖一所示斜線部分共計47.11坪之特定部分之所有權辦理移轉登記予原告。原告擴張、減縮及變更訴之聲明，認不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告亦無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸首開規定，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於59年1月24日與陳炳芳、陳炳麟、陳炳南、陳炳鑫
及午○○等五人簽訂標的為台北縣○○鎮○○段○○○○○號土地（重測後為台北縣○○鎮○○段○○○號）其中面積47.11坪部分之土地買賣契約。因簽約當時除陳炳麟以外，其餘4人均非系爭土地之共有人，僅陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳三人就已故之系爭土地共有人陳星辛、陳秦嶢土地應有部分享有繼承權，故雙方特於契約第4條約定，待賣方日後取得系爭土地特定部分而可過戶時，買方始可請求賣方移轉系爭土地特定部分之所有權。又因買方憂慮賣方處理上開「取得系爭土地特定部分而可過戶」程序可能曠日費時，為免於賣方正式過戶予買方前，有第三人（含其他土地共有人）對買方主張權利，致侵害買方權益，故又於契約第3條約定，日後若有第三人主張權利，賣方應負責理楚之。嗣本件買賣契約之出賣人陳炳芳、陳炳南、陳炳鑫及陳炳麟均已亡故，渠等之繼承人即被告天○○、亥○○、玄○○、地○○、宙○○、宇○○、黃○○、乙○○（以上8人為陳炳芳之繼承人）、辛○○、庚○○、丙○○、未○○、申○○、癸○○、Ａ○○（以上7人為陳炳南之繼承人）、巳○○、辰○○、寅○○、卯○○、戊○○、己○○、丑○○（以上7人為陳炳鑫之繼承人）、酉○○、丁○○、壬○○、戌○○（以上4人為陳炳麟之繼承人）即應依法繼承出賣人依上開買賣契約對原告所應負之履行義務，原告依民法第348條第1項、第1151條及第1153條第1項之規定及本件系爭土地買賣契約書第4條之約定，請求被告應連帶將契約約定之特定部分土地移轉所有權予原告。
㈡本件土地買賣契約係約定買賣系爭土地中47.11坪部分，
當時土地面積為238平方公尺，買賣標的占土地全部面積約65.4%，惟簽訂契約時當時出賣人陳炳麟於系爭土地之應有部分7986分之726，即約9.0909%，出賣人陳炳芳、陳炳南、陳炳鑫於簽約時尚未為繼承登記，渠等之被繼承人陳秦嶢、陳星辛於簽訂契約當時於系爭土地應有部分各為7986分之1452、7986分之1452，合計7986分之2904，即約
36.3636%，出賣人午○○於簽約當時於系爭土地並無應有部分，全體出賣人於簽約當時所有應有部分為45.4545%，簽約當時約定出賣人出售之標的已超出出賣人實際可移轉之部分，非屬出賣人可自由處分之財產，顯構成出賣人無法依約約定移轉予原告之給付不能，且此係因出賣人簽約當時未注意其實際得處分之比例即貿然與原告簽訂契約，訂約後又未盡取得與契約約定比例相符土地之義務所致，屬可歸責於出賣人之事由，被告等作為出賣人或出賣人之繼承人，應對買受人即原告依民法349條、第353條、第226條第1項、第1153條第1項規定連帶負債務不履行之損害賠償責任。依契約被告等應移轉47.11坪（155.736238平方公尺）之土地，被告全體現今所持有系爭土地之應有部分合計僅占全部土地之25.8741%（依現有土地面積226.32平方公尺計算，約58.558263平方公尺），不足給付部分為97.177975 平方公尺，暫時先以98年度系爭土地公告現值每平方公尺22200元計算，原告得請求被告連帶賠償之金額為0000000元。
㈢陳炳麟於59年1月24日出具同意書同意原告興建房屋；陳
炳南、陳炳鑫及陳炳芳於75年10月28日繼承登記陳星辛、陳秦嶢於系爭土地之應有部分；78年3月1日陳星辛、陳秦嶢之其他繼承人陳粒、劉梅、陳桃三人之繼承人王素月等聲請查封陳炳南、陳炳鑫及陳炳芳繼承土地持分登記；被告酉○○、丁○○、壬○○及戌○○則於79年4月4日辦理繼承陳炳麟於系爭土地應有部分之登記；陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳所繼承之陳星辛、陳秦嶢於系爭土地應有部分於86年4月16日經判決回復所有權登記予陳星辛、陳秦嶢；陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳等因與其他繼承人間訴訟敗訴後，聲請司法院大法官釋憲，經大法官作成釋字第437解釋；91年12月16日塗銷系爭土地上開查封登記，95年4月11、12日陳炳芳及被告辛○○、庚○○、丙○○、Ａ○○、未○○、申○○、癸○○、巳○○、辰○○、寅○○、卯○○、戊○○、己○○及丑○○等14人及其他繼承人等完成陳星辛、陳秦嶢土地持分之繼承登記；96年11月5日被告聖哲、辰○○、寅○○、卯○○、戊○○、己○○、丑○○等7人完成陳寶玉土地持分之繼承登記；原告於97年3月31日遭第三人主張權利，經鈞院作成96年度訴字第1595號民事判決；被告Ａ○○於97年10月24日完成陳雪玉土地持分之繼承登記；原告於98年7月22日遭第三人主張權利，經台灣高等法院作成97年度上字第555號民事判決；原告於98年8月5日提起本件訴訟；被告天○○、亥○○、玄○○、地○○、宙○○、宇○○、黃○○、乙○○等8人完成陳炳芳土地持分之繼承登記。
㈣原告與被告午○○及其餘被告之被繼承人陳炳麟、陳炳南
、陳炳鑫、陳炳芳所簽立之系爭買賣契約，係以「土地之特定部分」為買賣標的，而系爭契約訂立之目的，即係使出賣人等移轉系爭土地特定部分予原告，以使原告之系爭房屋得合法坐落於系爭土地特定部分之上。系爭契約雖係以「共有物之特定部分」為買賣標的，而該系爭土地之特定部分有非屬出賣人所有者，構成「出賣他人之物」，惟此非表示系爭契約即歸於無效：蓋依當事人真意及系爭契約第4條之解釋，雙方本即係約定出賣於契約簽訂後應設法取得系爭土地特定部分（取得方法究應以分割土地或向其他共有人購入應有部分，在所不問），故此不但與民法第246條所規範之「自始客觀給付不能」情形大相逕庭，且與一般出賣他人之物的契約亦有區別。事實上，就當事人簽約當時之合意而論，渠等皆預期出賣人將於日後取得系爭土地特定部分，使該「原為不能之給付」成為可能；換言之，此種「消除給付處於不能狀態使成為可能」之責任，即為出賣人所應負移轉系爭土地特定部分義務之內涵，系爭契約之買賣標的即系爭土地特定部分客觀上既係存在，且無法令上不可移轉等自始客觀給付不能之事由，則系爭契約仍屬有效，買賣雙方當事人應依契約內容履行義務。據此，被告陳稱原告係請求不能之給付，應予駁回云云，似有對本契約之性質及買賣雙方訂約真意之誤解。
㈤由於雙方簽訂契約之時，出賣人之中的陳炳南、陳炳鑫、
陳炳芳三人雖身為已故之陳星辛、陳秦嶢之繼承人，惟斯時均尚未辦理繼承登記，原告因念及出賣人處理繼承事項恐須費時（事後也證明，出賣人等之繼承人持分迭經其他繼承人爭執訴訟並歷經大法官釋憲，終自95年始告確定，關於出賣人之繼承登記事項辦理，自契約簽訂之59年起，歷經36年方告完成），故寬限出賣可於訂約後不限期間內辦妥相關事宜，於可將系爭土地特定部分過戶予原告時，原告再予請求辦理所有權移轉登記，此即系爭契約第4條約定之由來。而相對於此，原告為保障自身權益，以免出賣人辦理上開可過戶事宜耗時過久，或出賣人完成上開可過戶事宜之辦理後未積極通知原告，故雙方特又訂立系爭契約第3條約定：一旦有買賣契約當事人以外之第三人就系爭房屋及系爭土地特定部分向原告主張權利，則自斯時起，出賣人即需對原告負「理楚」之義務，具體言之，其即需使原告取得系爭土地特定部分所有權（或其他使系爭房屋得合法坐落之權源），否則即須就原告因此受第三人主張權利所生之損害賠償之責。系爭買賣契約較為特殊，其買賣標的為共有土地之特定部分，出賣人於訂約當時並無享有全部買賣標的之所有權，買賣雙方為謀便宜之計，特作成系爭契約第3條及第4條之約定，以為相互保障權益之依據。
㈥原告之請求權係「請求移轉系爭土地特定部分所有權移轉
登記」，而非「請求辦理繼承登記」或「請求辦理分割登記」或「請求購入其他共有人應有部分」：依系爭契約內容，買賣雙方係約定出賣人於可過戶時應移轉系爭土地特定部分予原告，故原告本於系爭契約所得請求者，即係「請求出賣人移轉系爭土地特定部分之所有權登記」，此亦為系爭契約出賣人之主給付義務。至於「出賣人辦妥繼承登記」、「出賣人以協議分割或訴請分割或收購其他共有人應有部分或其他任何可行方式取得系爭土地特定部分」，本非系爭契約內容所載明之事項，亦非原告可本於契約買受人地位請求出賣人履踐者，核其性質，乃原告請求出賣人移轉系爭土地特定部分之前提要件，類似於民法上所稱之「停止條件」或「始期」。是以出賣人辦理繼承登記、踐行分割手續或向其他共有人買受應有部分等行為，本即為渠等履行契約之移轉所有權義務所應內涵之先行行為，而原告要求出賣人積極為此等行為，僅係催促其儘速使此種先決之「條件」或「始期」得以確定，並非請求權之行使。原告既然並無所謂之「辦理繼承登記請求權」或「辦理分割登記請求權」或「購入其他共有人應有部分請求權」，更無何等「原告未為此些行為是否罹於時效之問題，故被告抗辯原告未於契約簽訂後15年內請求辦理登記繼承登記、代位分割云云，實與本件契約性質及原告請求權依據之內涵不符。
㈦原告之請求權消滅時效應自「被告可為系爭土地特定部分
過戶登記」時起算：原告之請求權既係「請求移轉系爭土地特定部分所有權移轉登記」，則依系爭契約第4條約定及一般事理法則，當待出賣人一方已依約完成「辦理繼承登記」及「辦理分割登記或辦理其他共有人應有部分移轉登記」後，方才生原告上開請求權之消滅時效起算問題。本件買賣雙方自59年簽訂系爭契約以來，皆保有相同默契，即認出賣人必會積極自行處理繼承相關事宜，使系爭契約買賣標的物儘速成為可能之給付，而原告亦考量系爭土地共有人眾多，出賣人以外之繼承人亦頗複雜，應留待出賣人較長時間處理為當，加之原告長久以來皆秉持信任，認為出賣人於辦妥相關事宜後必會積極主動通知原告，故一直未催促（非法律上之請求）出賣人儘速辦理各項履行契約之前提行為。此實乃不諳法律之一般民眾基於誠信所衍生之契約間相互信賴關係，原告基於此種信賴關係所為之好意寬限，殊與被告所稱怠於行使權利有間，兩者誠有雲壤之別。至於出賣人於75年間辦理繼承登記（出賣人當時並未將此事通知原告，原告事後調閱土地登記謄本始知悉此事）後，出賣人以外之其他繼承人（即陳星辛、陳秦嶢之繼承人陳粒、劉梅、陳桃三人之繼承人）因認遺產繼承不公而提起重新分配遺產之訴訟，該訴訟於三審判決出賣人等敗訴後，更經出賣人聲請司法院大法官解釋，於解釋文作成後，出賣人原繼承人之土地持分更經地政機關以「判決回復所有權」原因登記回陳星辛、陳秦嶢名下，直至渠等繼承關係及應繼分比例釐清後，於95年始再度為出賣人及被告繼承之登記。此段歷程前前後後共計近20年，足證出賣人等處理繼承登記一事相當複雜，果需費時日久，辜不論出賣人或被告當時均未將此等登記及爭訟相關事實告知原告，縱使原告知悉，亦因為出賣人繼承登記完成與否尚懸於未決，而無可能再督促渠等辦理後續事項或逕行請求移轉系爭土地特定部分。出賣人及被告於95年後，相繼完成繼承登記（出賣人或被告當時亦未將此事通知原告，原告事後調閱土地登記謄本始知悉此事），原告同時遭第三人主張權利提起訴訟，經查閱相關土地登記資料後，始發見被告等已於95年起相關為繼承登記之事實，又因原告要求被告等依契約第3條規定理楚第三人主張權利一事，不獲回應，原告始決意積極促請被告儘速進行土地分割或應有部分購入之行動，並依契約請求被告移轉系爭土地特定部分。倘非有第三人對原告主張權利，原告此些年來均不知出賣人是否及何時辦理繼承登記，亦不知出賣人及被告並未積極依契約約定設法取得系爭土地特定部分，反而容任其他共有人對原告主張權利而不置理，原告惶恐被告此種不遵契約約定且背棄締約當初所稟誠信之行為持續下去，將損及原告依契約所享有之權益及自身固有之利益，爰要求被告儘速依分割或購入應有部分或其他可行方式取得系爭土地特定部分，並請求被告於取得該特定部分後依約移轉予原告。原告之請求並未罹於時效，被告徒以原告一直以來對被告應儘速辦妥前提事項之慈悲寬限，指為消滅時效之完成，實已嚴重背離買賣當時雙方真意及當事人間互信關係之實質內涵。
㈧被告主張原告等應自59年1月25日始即可任位請求土地分
割云云，非有理由：民法第823、824條共有物分割請求權之規定，係賦予共有人得隨時請求分割共有物之權利，並非當然可由共有人之債權人代位行使之，依系爭契約第3條、第4條之約定，出賣人本即負有「取得系爭土地特定之部分並移轉所有權登記予原告」之義務，其依契約約定本應以其共有物所有人之身分向其他共有人請求分割或為其他可行之方法，以使其能依約將系爭土地特定部分移轉予原告，故此請求分割共有物之行為，非但不屬原告之責任或義務，且其性質上本即為出賣人「履行買賣契約義務之方法」，無論事實上或法律上，該方法之採擇與行使，要非原告所得置喙，更遑論原告得自行代位行使該方法，且民法第823、824條原則上未限制共有人請求分割之時限，何以能謂共有人之債權人代位請求分割即需受時效之限制？況代位分割之前提須被代位之人有請求分割之權利，而本件出賣人或被告直至95年始確立完成土地持分之繼承登記，則於95年前，原告何能代位一個「尚未完成繼承登記之非土地共有人」請求分割？㈨原告第二項聲明即請求損害賠償部分亦未罹於時效：原告
依據「自始主觀給付不能」之債務不履行及民法第349條、第353條、第226條之「權利無缺型」權利瑕疵擔保。而依目前學說實務之見解，此種債務不履行或權利瑕疵擔保損害賠償請求權之時效，係以第三人出面主張權利時起算，蓋此等規範之本旨，即係使出賣人（債務人）擔負無過失或過失之擔保責任，擔保標的物交付後並無第三人對買受人（債權人）主張權利，故以一般情形而言，若無第三人出面主張權利，買受人（債權人）通常即安於其權利無缺之表見狀態，信賴出賣人（債務人）所提供之物的完整性，此等規範之目的，即在使買受人上開信賴遭受破壞時，令出賣人負起修補損害之責任。再就本件契約第3條之約定是為平衡買方於第4條授予賣方之寬限而來，已如前述，故綜合此二條文以觀，即可知第3條所稱賣方之「理楚責任」，其期限即伴隨第4條之時間而定，於賣方依第4條約定辦妥可過戶事項之前，甚至於賣方辦妥可過戶事項但未通知買方之前，只要有第三人對買方主張權利，賣方即應依第3條負理楚之責，而此理楚之責，包含了應儘速取得系爭土地特定部分以待移轉之責及全部或一部不能取得後所生之損害賠償之責。本件被告既然遲至95年始完成繼承登記，又未將此等事實通知原告，且迄今亦尚未進行土地分割或購入其他應有部分之行為，則系爭契約第4條之期間仍在進行中，被告依第3條所應負之責任亦仍存在，渠等抗辯此部分已罹於時效，顯無理由。原告之請求權係「請求移轉系爭土地特定部分所有權移轉登記」，該請求之消滅時效應自「被告可為系爭土地特定部分過戶登記」時起算；且依系爭契約第3條、第4條內容及當事人締約真意，被告迄今未積極為後續可過戶事項之辦理，反容任第三人對原告主張權利，渠等應負之理楚責任，包含儘速取得系爭土地特定部分及賠償原告之損害，皆未有被告所稱罹於時效之問題。
㈩訴之聲明：
①被告應連帶將坐落系爭土地如附圖一所示斜線部分共計
47.11坪之特定部分之所有權辦理移轉登記予原告。②被告應連帶給付原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定週年利率5%計算之利息。
③原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列陳詞置辯：㈠系爭土地原為坐落台北縣○○鎮○○段○○○○○號、面積23
8平方公尺，於90年11月2日土地重測為台北縣○○鎮○○段○○○號，面積更改為226.32平方公尺，原告與第三人陳炳麟、陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳及被告午○○於59年1月24日簽訂系爭買賣契約書，就該契約書附圖斜線標示特定位置土地面積47.11坪（換算約155.7357平方公尺）土地而為買賣，惟系爭土地當時係登記為下列13人名義分別共有：陳星北（共有持分7986分之726）、陳炳傑（共有持分7986分之242）、陳釗漢（共有持分7986分之363）、陳碧福（7986分之363）、陳姚池（共有持分7986分之363）、陳碧池（7986分之363）、陳炳勳（共有持分7986分之242）、陳炳麟（共有持分7986分之726）、陳星辛（共有持分7986分之1452）、陳皆得（共有持分7986分之363）、陳秦嶢（共有持分7986分之1452）、陳妹（共有持分7986分之363）、陳番薯（共有持分7986分之726），有台北縣樹林地政事務所核發之土地登記簿謄本及共有人名簿可證。當時系爭土地共有人陳秦嶢（陳星辛之妻）於44年6月13日死亡，陳星辛於45年5月11日死亡，渠等二人於系爭土地共有應有部分由其子陳炳南（應繼分13分之2）、陳炳湖（應繼分13分之2）、陳炳鑫（應繼分13分之2）、陳炳芳（應繼分13分之2）、陳桃（應繼分13分之2）、陳粒（應繼分13分之2）、養女劉梅（應繼分13分之1）共同繼承。足見原告向陳炳麟、陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳及被告午○○等5人訂約購買系爭土地特定位置47.11坪土地，顯然未經系爭土地其他共有人之同意。而陳炳麟、陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳及被告午○○等5人其人數既未過全體共有人之半數，其共有持分額亦未過半數，不符民法第819條第2項及土地法第34條之1第1項前段之規定，系爭土地買賣契約書之出賣系爭土地之處分行為，對其他共有人不生效力，業經系爭土地其他共有人陳武宏等起訴請求法院判決命原告拆屋還地之訴訟，業經鈞院96年度訴字第1595 號、台灣高等法院97年度上字第555號均判決原告敗訴確定在案。
㈡依照原告引用最高法院55年度台上字第3267號判例意旨，
共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履約之締約人要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係。查系爭土地於59年1月24日原告向第三人陳炳麟、陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳及被告午○○等5人簽約購買時，即登記為陳炳麟等13人分別共有，與原告起訴時系爭土地因原13名分別共有人因先後過世，由其繼承人分別繼承其原有土地應有部分之情形相同。亦即原告於本件得起訴主張之下列權利，早在59年1月24日原告即得向出賣人陳炳麟等5人行使請求。
出賣人陳炳麟、陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳及午○○等5人出售原告之系爭土地面積47.11坪（換算為155.7357平方公尺），但渠等名下之土地應有部分【①陳炳麟之土地持分面積為238平方公尺×7986分之726＝21.6363平方公尺、②陳炳南之土地持分面積為238平方公尺×7986分之2904（陳星辛、陳秦嶢二人持分）13分之2＝13.3146、③陳炳鑫之土地持分面積為238平方公尺×7986分之2904（陳星辛、陳秦嶢二人持分）13分之2＝13.3146、④陳炳芳之土地持分面積為238平方公尺×7986分之2904（陳星辛、陳秦嶢二人持分）13分之2＝13.3146、⑤午○○之土地持分面積為0（拋棄繼承陳炳湖之遺產）】換算得處分之土地面積僅61.5801平方公尺，出賣人等尚不足94.1556平方公尺（155.7357－61.5801＝94.1556），其他共有人不同意出售予陳炳麟等5人以轉賣予原告，陳炳麟等5人就此不足土地面積部分，顯為給付不能。原告於59年1月24日購買當時，即得依據民法第226條之規定，以陳炳麟等出售系爭土地之一部給付不能為理由，請求陳炳麟等5人為該債務人一部不能履行（不足土地94.1556平方公尺部分）之損害賠償。出賣人陳炳麟等5人合法所有系爭土地分別共有應有部分（土地面積61.5801平方公尺部分），依最高法院20年上字第1740號判例意旨，共有物之處分固應得共有人全體之同意，但共有人之一人自由處分其應有部分，原非法所不許，故原告請求陳炳麟等5人之繼承人，將其繼承之系爭土地應有部分，移轉登記予原告，原告於59年1月24日簽約時，即得向陳炳麟等5人為請求。原告於59年1月24日即得訴求出賣人陳炳麟等5人，將系爭土地之應有部分移轉登記予原告，使原告取得系爭土地共有持分後，原告得本於其為系爭土地共有人之地位，請求其餘共有人同意分割共有土地，並將其買賣之特定位置土地分割登記予原告單獨所有，並無能請求之法律障礙。原告於59年1月24日簽約購買系爭土地後，如出賣人陳炳麟等拒絕履約，於當時即得依民法第242條之規定，代位出賣人陳炳麟等5人，依民法第823條、第824條之規定，請求分割該共有土地，使陳炳麟等5人取得系爭土地之單獨所有權，再將之移轉登記予原告所有。系爭土地登記共有人陳星辛、陳秦嶢，雖於59年1月24日簽約時已經死亡，其系爭土地之持分，出賣人陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳及午○○尚未辦理繼承登記，但原告於當時即得依據民法第242條、強制執行法第11條等相關規定，使陳星辛、陳秦嶢之系爭土地共有持分登記為陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳及午○○之名義後，再命該出賣人將該繼承之系爭土地持分移轉登記予原告，原告於簽約後即得為請求。如果分割之結果，原告不能取得該特定位置之系爭土地時，原告於當時即得依據民法第226條、第256條及第260條之相關規定，請求陳炳麟等5人為債務不履行之損害賠償，亦非不能請求。可見原告請求被告等將各被告持有系爭土地之應有部分移轉登記予原告之請求權，及陳炳麟等5人應有部分面積不足
94.1556平方公尺，其給付不能，原告得請求陳炳麟等5人為損害賠償之請求權，依民法第125條規定，其消滅時效為15年。原告早在59年1月24日即得行使，乃遲延至98年8月5日始起訴行使，已歷時41年，依民法第125條前段之規定，原告之本件請求權，因15年間不行使而消滅，不得再為請求。
㈢原告向陳炳麟等5人簽約購買系爭土地特定位置47.11坪（
換算為155.7357平方公尺），而出賣人陳炳麟等5人簽約當時僅有土地應有部分換算為61.5801平方公尺，給付不能之土地面積為94.1556平方公尺，依系爭土地買賣契約每平方公尺單價為151.2498元（23555元÷155.7357平方公尺＝151.2498元），陳炳麟等5人因系爭土地買賣契約一部給付不能，應退還給原告之價金為14241元（94.1556平方公尺×151.2498元＝14241元，元以下四捨五入）。
原告於59年1月24日依民法第226條規定即得向出賣人陳炳麟等5人請求損害賠償者，僅為相當於不能給付部分土地之買賣價金14241元，該不能給付部分之土地94.1556平方公尺之所有權，出賣人陳炳麟等5人既未移轉登記予原告所有，依民法758條不動產物權，依法律行為而取得，非經登記，不生效力之規定，原告不能主張伊於59年1月24日簽訂買賣契約時，已經取得該土地之所有權而主張享受系爭土地增值之利益。原告於土地買賣契約書附圖特定位置建造之房屋，係無權占有其他土地共有人之土地，業經鈞院判決原告敗訴確定在案，已如前述，原告主張其給付不能之損害賠償，應以其未曾合法所有之系爭土地98年度土地公告現值每平公尺22200元計算其損害，顯非有理（無權占有他人土地者，不應享有該被無權占有土地自然增值之利益）。按土地價值非因施以勞力、資本而增加者，應由國家徵收土地增值稅，歸人民共享之，憲法第143條第3項定有明文。原告無權占用系爭土地，在其土地上方建造平房居住，41年來地價稅悉由系爭土地之共有人繳納，原告未曾代繳，坐享41年免稅使用系爭土地之利益。該土地原告除建造房屋居住使用外，別無投資，59年1月24日之交易價值每平方公尺土地單價151.2498元，至98年增值至每平方公尺22200元，其差價22049元乃土地自然漲價，非因原告施以勞力、資本而增加者，依前開憲法規定，其土地自然漲價之利益應該歸公，不應由原告所得，原告之損害仍應按給付不能部分土地之買賣價金14241元計算。由於原告無權使用系爭土地獲得之利益大於該價金14241元按年息5%計算之法定利息，該價金無庸再計付法一定利息之損失，然原告之請求已罹於15年時效而消滅，被告殊無再予賠償之必要。
㈣原告起訴請求被告等應將系爭土地如附圖一所示斜線部分
共計47.11坪特定位置土地所有權移轉登記予原告。按共有人將共有物特定之一部分讓與他人，使受讓人就該特定部分取得單獨所有權，並非民法第819條第1項所謂應有部分之處分，而為同條第2項所謂共有物之處分，其讓與非得全體共有人之同意，不生效力，此有最高法院32年度上字第11號、40年度台上字第1479號判例意旨參照。鈞院96年度訴字第1595號、台灣高等法院97年度上字第555號拆屋還地訴訟事件，均認定系爭土地買賣契約違反民法第819條第2項之法律禁止規定，依法無效，先後判決原告敗訴確定，原告於本件繼續違抗民法第819條第2項法律禁止之規定，及上開確定判決之裁判意旨，於本件仍繼續主張該無效之系爭土地買賣契約，請求被告將系爭土地如附圖一斜線部分共計47.11坪特定部分位置土地之所有權移轉登記予原告，依法同樣不應准許。
㈤民法第125條之消滅時效，自債權人之請求權可行使時起
算，並非從債務人告知債權人可行使之日，或債權人得知可行使請求權之日起算，同法第128條定有明文。第三人陳炳麟、陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳及被告午○○出售系爭土地之共有持分部分，原告於59年1月24日訂立前開土地買賣契約時即得隨時可請求出賣人陳炳麟等5人辦理持分之移轉登記，其請求權之消滅時效應自簽訂契約之日起算。關於陳炳麟等5人將不屬於渠等自己所有，將其他土地共有人持分，擅自出售予原告部分，亦即原告訴之聲明第2項，因被告給付不能，應賠償原告金錢損害部分，其情事於59年1月24日簽約時即已發生，原告於簽約後隨時可向出賣人陳炳麟等5人請求損害賠償，惟原告延遲至98年8月5日始起訴向被告等請求賠償，已歷時39年之久，原告之請求權已罹於時效，被告依民法第144條第1項規定，拒絕給付，原告不得再向被告等為請求。
㈥第三人陳炳麟於70年1月14日死亡後，系爭土地之所有權
，已於79年4月4日由被告酉○○、丁○○、壬○○及戌○○辦理繼承登記。陳秦嶢於44年6月13日死亡、陳星辛於45年5月11日死亡，其遺產之系爭土地持分，均於75年10月28日辦理繼承登記與陳炳南、陳清沂、陳炳鑫、陳炳芳等4人，原告至遲於當時即應請求，但原告未為請求，至今超過19年至23年以上，其請求權已經時效完成消滅。陳炳南、陳清沂、陳炳鑫、陳炳芳之系爭土地共有持分，於78年3月1日雖經訴外人王素月等聲請假處分，惟假處分之效力，僅在禁止債務人就特定財產為自由處分，並不排除法院之強制執行，其他債權人對訟爭財產聲請實施強制執行，自非法所不許，最高法院70年4月21日民事庭會議決議有案，是該假處分不構成原告行使權利之法律障礙，原告之請求權自59年1月24日即得行使，本件原告至98年8月5日始起訴請求，原告之請求權已罹於消滅時效不得再向被告請求。
㈦答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如被告受不利之判決，請准提供擔保免為假執行。
三、本件得心證之理由：㈠系爭土地原為坐落台北縣○○鎮○○段○○○○○號、面積23
8平方公尺，於90年11月2日土地重測為台北縣○○鎮○○段○○○號，面積更改為226.32平方公尺。原告與第三人陳炳麟、陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳及被告午○○於59年1月24日簽訂系爭土地買賣契約書，就該契約書附圖斜線標示特定位置面積47.11坪土地而為買賣。系爭土地簽約當時係登記為下列13人名義分別共有：陳星北（共有持分7986分之726）、陳炳傑（共有持分7986分之242）、陳釗漢（共有持分7986分之363）、陳碧福（7986分之363）、陳姚池（共有持分7986分之363）、陳碧池（7986分之363）、陳炳勳（共有持分7986分之242）、陳炳麟（共有持分7986分之726）、陳星辛（共有持分7986分之1452）、陳皆得（共有持分7986分之363）、陳秦嶢（共有持分7986分之1452）、陳妹（共有持分7986分之363）、陳番薯（共有持分7986分之726）之事實，有兩造均不爭執之原告提出系爭土地買賣契約書，及被告提出附於本院96年度訴字第1595號拆屋還地審理卷內（第71頁至第73頁）之台北縣樹林地政事務所核發土地登記簿謄本及共有人名簿為證。出賣人陳炳麟簽訂系爭土地買賣契約時，於系爭土地有所有權應有部分7986分之726；出賣人午○○於簽約時就系爭土地並無所有權，雖原係共有人陳秦嶢及陳星辛之繼承人陳炳湖之子，惟陳炳湖於51年4月20日死亡後，被告午○○業已拋棄繼承，由其弟陳清沂繼承，故被告午○○就系爭土地自始自終均無所有權；出賣人陳炳南、陳炳鑫及陳炳芳於簽約時就系爭土地並無登記所有權應有部分，僅對系爭土地共有人陳星辛及陳秦嶢（應有部分各為7986分之1452，合計7986分之2904，為陳炳南、陳炳鑫及陳炳芳之被繼承人）之土地應有部分擁有繼承應繼分權利，所有權人陳秦嶢於44年6月13日死亡及陳星辛於45年5月11日死亡，出賣人陳炳南、陳炳鑫及陳炳芳於簽訂系爭土地買賣契約時，尚未辦理系爭土地之繼承登記，直至75年10月28日始就系爭土地辦理繼承登記（當時繼承登記為陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳及陳清沂所有）之事實，亦有兩造並不爭執之原告提出98年9月14日陳報狀附表一繼承系統表、原證十六系爭土地登記簿謄本節本，及被告提出被證二土地登記簿謄本及共有人名簿、被證三繼承系統表為證，自堪信為真實。
㈡按各共有人，得自由處分其應有部分。共有物之處分、變
更及設定負擔，應得共有人全體之同意。民法第819條定有明文。又民法第819條第1項所謂各共有人得自由處分其應有部分云云，係指分別共有，即同法第817條規定數人按其應有部分，對於一物有所有權者而言，其依同法第827第1項基於公同關係而共有一物者，依同條第2項之規定，各公同共有人之權利，既係及於公同共有物之全部，則各該共有人自無所謂有其應有部分，從而公同共有人中之一人如無法律或契約之根據，亦未得其他公同共有人之同意，而就公同共有物為處分，自屬全部無效。又買賣並非處分行為，故公同共有人中之人，未得其他公同共有人之同意，出賣公同共有物，應認為僅對其他公同共有人不生效力，而在締約當事人間非不受其拘束。（最高法院37年上字第6419號及71年台上字第5051號判例意旨參照）本件原告與第三人陳炳南、陳炳鑫及陳炳芳簽訂系爭土地買賣契約時，因陳炳南、陳炳鑫及陳炳芳僅係系爭土地共有人陳秦嶢及陳星辛之繼承人之一，對於被繼承人陳秦嶢、陳星辛所有系爭土地應有部分之權利係公同共有關係，從而公同共有人中之一人如無法律或契約之依據，亦未得其他公同共有人之同意，第三人陳炳南、陳炳鑫及陳炳芳（應繼分權利各為13分之2，合計13分之6，未達2分之1）就陳秦嶢、陳星辛所有系爭土地應有部分之公同共有物而為處分，對其他公同共有人不生效力；另依原告所提原證16所載，於75年10月28日登記時陳秦嶢及陳星辛之繼承人尚有陳清沂，再依原告於台灣高等法院97年度上字第555號拆屋還地審理卷第43頁上證3號繼承系統表所載，尚有繼承人陳桃、陳粒及養女劉梅等人（分別於74年7月13日、67年11月17日及50年3月20日死亡），原告未提出簽約當時出賣人陳炳南、陳炳鑫及陳炳芳等人業經其他公同共有人同意處分簽署買賣契約之證明文件，揆諸上開說明，雖對於其他公同共有人不生效，惟原告與出賣人陳炳南、陳炳鑫及陳炳芳間之買賣契約仍屬有效，原告依系爭土地買賣契約請求出賣人陳炳南、陳炳鑫及陳炳芳之繼承人履行契約約定，顯非無據。
㈢共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分
，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係。（最高法院55年台上字第3267號判例意旨參照）原告於59年1月24 日與第三人陳炳麟、陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳及被告午○○簽訂系爭土地買賣契約，就系爭土地上47.11坪特定位置土地之買賣，應屬民法第819條第2項規定之共有物之處分，應得共有人全體之同意，否則對其他共有人不生效力，簽訂系爭買賣契約當時共有人之一即第三人陳炳麟，與原告簽訂出賣系爭土地之共有物內特定部分之債權契約，自非法所不許。惟債權契約成立後，該共有人得以請求分割共有物方式取得該特定部分之單獨所有權，亦得按該部分計算之應有部分，移轉登記與買受人，使買受人與他共有人繼續共有關係，以履行其出賣人之義務。是以出賣共有物內特定部分之債權契約，尚不得謂係以不能之給付為契約之標的，其契約應屬有效。至於原告與被告午○○簽訂系爭土地買賣契約時，被告午○○就系爭土地雖無所有權，仍得與原告簽訂上開債權契約，其契約亦屬有效。
㈣按民法第128條規定消滅時效，自請求權可行使時起算。
該所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。所謂請求權可行使時，係指其行使請求權已無法律上之障礙而言，至因權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者，並不能阻止時效之進行。原審既認兩造於五十七年九月二十日訂約後，被上訴人係因無自耕能力始不能請求上訴人移轉系爭土地之應有部分，其事由自屬被上訴人個人事實上之障礙，不能阻止時效之進行。（最高法院96年度台上字第2326號、92年度台上字第2039號裁判意旨參照）本件原告與第三人陳炳麟、陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳及被告午○○於59年1月24日簽訂系爭土地買賣契約時，原告即得依買受人之地位隨時向出賣人等主張契約上之權利，原告援引系爭土地買賣契約第3條及第4條約款雖約定：「本件土地日後如有第三者提出異議時賣方應負責理楚」、「本件土地日後若能申請過戶登記賣方應無條件提出證件交買方辦理手續並蓋章之」等約定，純屬規範雙方權利義務關係之條款，對於買方即原告行使買賣契約上權利並無任何法律上之障礙及限制可言。且簽訂系爭土地買賣契約時出賣人陳炳麟即為系爭土地之共有人之一（簽約之時起即得請求其履行契約義務）；而出賣人陳炳南、陳炳鑫及陳炳芳當時雖非系爭土地之共有人之一，但對系爭土地共有人陳秦嶢及陳星辛所有應有部分擁有繼承應繼分之權利（渠等對於系爭土地應有部分尚未辦理繼承登記）及被告午○○並非系爭土地之共有人，原告自得請求出賣人陳炳南、陳炳鑫及陳炳芳等人辦理繼承登記，及出賣人午○○另行購入系爭土地應有部分權利，再請求出賣人等以系爭土地共有人身分而為分割共有物方式取得該特定部分之單獨所有權，亦得按該部分計算之應有部分，移轉登記與買受人，使原告與他共有人繼續共有關係，以履行渠等出賣人之義務，原告於59年1月24日簽訂系爭土地買賣契約時，即得行使上開買賣契約上之請求權，客觀上並無任何法律上之障礙及限制，原告直至98年8月5日始對出賣人午○○及其他出賣人等之繼承人即被告等人提起本件訴訟請求被告等將系爭土地如附圖一斜線位置特定土地辦理所有權移轉登記予原告，其時效已逾15年，原告任令時效完成，自應受不利之認定，其請求自非有據。縱或出賣人陳炳南、陳炳鑫及陳炳芳於簽訂買賣契約時對系爭土地僅有應繼分權利，抽象取得共有人陳秦嶢及陳星辛所有系爭土地應有部分之公同共有權利，依民法第759條之規定，非經登記，不得處分其物權，及事後關於陳秦嶢、陳星辛之繼承權訴訟及大法官會議解釋等紛爭，惟該處分限制及繼承權爭議乃係出賣人等履行買賣契約義務之障礙，均非買受人即原告其買賣契約請求權法律上之障礙事由，亦無礙原告於時效期間進行中而為中斷時效之主張。況依原告所提出原證16系爭土地登記簿謄本所載，出賣人陳炳南、陳炳鑫及陳炳芳亦於75年10月28日辦理系爭土地之繼承登記完畢在案，自此出賣人陳炳南、陳炳鑫及陳炳芳對於系爭土地即有處分之權能，原告亦得對渠等行使契約上之請求權，揆諸上開說明，要與請求權人原告主觀上何時知悉其可行使及是否信賴出賣人履約無涉，故原告抗辯陳秦嶢及陳星辛之繼承人等關於繼承權紛爭及出賣人等並未將已辦妥繼承登記之事通知原告，事後經調閱謄本始知悉此事云云，顯非有據，原告於簽訂系爭土地買賣契約後即得對出賣人主張權利，請求出賣人等排除萬難以履行契約義務，原告任令時效完成後，始反以出賣人繼承權爭執及知悉在後而為抗辯，殊屬無據。
㈤按民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，
所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問。（最高法院63年台上字第1885號判例意旨參照）原告另抗辯其請求權係「請求移轉系爭土地特定部分所有權移轉登記」，依系爭契約第4條約定及一般事理法則，當待出賣人一方已依約完成繼承登記及分割登記後，始生原告請求權時效起算之問題，其請求權消滅時效應自「被告可為系爭土地特定部分過戶登記」時起算云云，惟消滅時效係在規範請求權人因長時間不行使權利而使請求權減損效力的時效制度，故應以請求權人得行使請求權之狀態而言，並非以義務人實際上能否為給付而斷，故原告上開抗辯各節，於法無據。
㈥民法第216條之損害賠償請求權，自債務不履行時起即可
行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。（最高法院55年度台上字第1188號判例、88年度台上字第3305號裁判意旨參照）原告另抗辯稱原告依據自始主觀給付不能之債務不履行及權利瑕疵擔保損害賠償請求權之時效，係以第三人出面主張權利時起算云云。原告所陳應自第三人對原告主張權利之時起算時效，無非以買受人即債權人安於權利無缺之表見狀態，信賴出賣人即債務人所提供之物的完整性，其規範目的在於使買受人信賴被破壞時，令出賣人負起修補損害之責任為前提，惟本件原告於簽訂系爭土地買賣契約之時，即得利用公示之土地登記簿謄本知悉何人為系爭土地之共有人，而與之簽訂土地買賣契約，原告願與當時尚非共有人之陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳及午○○等人簽訂買賣契約，亦未與系爭土地之全體共有人簽訂買賣契約以購買系爭土地特定部分，原告自無所謂對出賣人所提供之物的完整性及權利無缺之信賴可言，原告於簽訂契約之時即得以買受人之地位積極對出賣人等行使契約上之權利，請求出賣人等履行契約義務或請求債務不履行之損害賠償。又原告簽訂系爭土地買賣契約時，出賣人陳炳麟、陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳及午○○等5人欲出售原告之系爭土地面積47.11坪（換算為15 5.7357平方公尺），惟當時出賣人等名下之土地應有部分【①陳炳麟之土地持分面積為238平方公尺×7986分之726＝21.6363平方公尺、②陳炳南之土地持分面積為238平方公尺×7986分之2904（陳星辛、陳秦嶢二人持分）13分之2＝13.3146、③陳炳鑫之土地持分面積為238平方公尺×7986分之2904（陳星辛、陳秦嶢二人持分）13分之2＝13.3146、④陳炳芳之土地持分面積為238平方公尺×7986分之2904（陳星辛、陳秦嶢二人持分）13分之2＝13.3146、⑤午○○之土地持分面積為0（拋棄繼承陳炳湖之遺產）】換算得處分之土地面積僅61.5801平方公尺，出賣人等尚不足94.1556平方公尺（155.7357－61.5801＝94.155 6），出賣人等處分共有物之特定部分，其物權處分行為對於其他共有人不生效力，已如前述，出賣人陳炳麟等5人就此不足土地面積部分，於簽訂系爭土地買賣契約時，即已存在之事實，原告即得向出賣人等請求移轉系爭土地特定位置之所有權、或相當之應有部分比例，並就不足土地面積部分逕依債務不履行損害賠償請求權而主張權利，原告於簽訂買賣契約時即得行使其契約上之請求權，時效自即時起算，原告遲至98年8月5日始提起本件訴訟請求被告等負債務不履行連帶賠償責任，已逾15年時效期間，被告請求拒絕給付，於法有據。
四、綜上所述，本件原告依民法第348條第1項、第1151條、第1153條第1項之規定及本件系爭土地買賣契約書第4條之約定，請求被告應連帶將坐落系爭土地如附圖一所示斜線部分共計47.11坪之特定部分之所有權辦理移轉登記予原告；及依民法349條、第353條、第226條第1項、第1153條第1項規定請求被告連帶賠償給付原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
民事第三庭 法 官 張紫能以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
書記官 華海珍