臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第1857號原 告 乙○○
號5樓訴訟代理人 林秋松律師被 告 丙○○訴訟代理人 侯水深律師
林中儀律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國98年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告於原告所有如附表一所示之土地及建築改良物上，所設定如附表二所示之本金最高限額新臺幣壹佰伍拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應向台北縣新莊地政事務所將上開抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、原告之主張：㈠原告因丈夫張堯佑經商需款週轉，由原告提供所有坐落如後
附表一所示之土地及建築物，為被告擔保設定本金最高限額為新台幣（下同）150萬元之抵押權，存續期間自民國86 年7月9日至96年7月8日止（詳如後附表二所示），此有土地及建築改良物登記謄本各一份可據。但被告在上開抵押權存續期間內，並無付款給原告，對於原告並無債權存在。按設定抵押以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押應不生效（最高法院70年台上字第1448號判決可資參考）。又按抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在。亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無一般抵押權之存在可言（最高法院70年台上字第887號判例參照）。又抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即且抵押期間屆滿，按最高限額抵押權係就特定之法律關係於ㄧ定之存續期間內所產生之不特定債務，而於最高限額內就該不特定債務為擔保之抵押權，若於存續期限屆滿後，已無任何擔保債務存在，基於抵押權之有從屬性，該最高限額抵押權亦應隨之消滅。因抵押期間屆滿，原告要求被告塗銷上開抵押權登記，但為被告所拒。
㈡按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決
之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文規定。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。因本件部動產上仍有抵押權設定登記存在，原告對該最高限額抵押權所擔保之債權存在，仍有不明，故有除去之必要。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院48年台上字第887號判例、42年台上字第513號判例可資參考）。本件苟被告主張對於原告有債權存在，應就抵押債權存在事實，負舉證責任。因原告一再要求被告塗銷上開抵押權登記，但為被告所拒。不得已提起本訴。爰聲明：
⒈確認被告於原告所有如附表一、二所示之土地及建物所設定
本金最高限額均為150萬元抵押權所擔保之債權不存在，被告並應塗銷上開抵押權登記。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈢對於被告抗辯所為之陳述：
⒈原告之丈夫張堯佑因經商需款週轉，故由原告提供所有系爭
不動產欲向被告借款，而於86年7月15日設定本金最高限額150萬元抵押權登記，故欲借款之對象為被告丙○○，而非訴外人甲○○。因抵押設定後，被告丙○○並無付款給原告，且設定期限業已屆滿。原告之丈夫張堯右雖與甲○○自84年底起，共同合作投資漢唐公司、台大圖書館、三重市立醫院等10處工程，但與本件抵押借款無關。被告答辯之方法，欲以張堯右與甲○○合作投資關係所出資之金錢，移花接木，騙稱是本件抵押借款。蓋被告所提出之上海商業銀行帳戶是訴外人廖金蘭（甲○○之配偶）所有，在85年11月5日曾提款150萬元現款，以該筆150萬元金錢，移花接木，做為本件抵押借款之用，混淆視聽，原告殊難苟同。且上海商業銀行帳戶是訴外人廖金蘭所有，在85年11月5日提款150萬元現款，原告並無拿到簽收，被告亦無提出銀行匯款單，證明曾付現款150萬元給原告。
⒉況且，被告曾於98年5月間對於原告提起清償債務及確認抵
押債權存在等事件（鈞院九十八年度訴字第1058號），該訴訟中曾就本件最高限額新台幣150萬元正抵押權登記，相同的提出上海商業銀行帳戶訴外人廖金蘭所有，在85年11月5日提款150萬元之現款，做為確認抵押債權存在訴訟證據之用，但為鈞院駁回不採信，並且確定在案，有鈞院九十八年度訴字第1058號清償債務等事件判決書可據，本件應為該判決既判力所及。相反的，自足以證明原告與被告並無本件抵押債權存在，既無抵押債權存在，且設定期限屆滿，自應塗銷抵押權登記。
二、被告之抗辯：㈠緣被告之岳父即訴外人甲○○，與原告之丈夫即保佑工程有
限公司負責人張堯佑，2人於84年間協議合夥承包漢唐公司、台大圖書館、縣立三重醫院等多處工程，並約定由甲○○負責管帳，並以甲○○及其配偶廖金蘭之個人存款帳戶供作合夥事業使用。由於初期經營合夥事業所需之費用概由甲○○先行支出，迄85年11月4日止，扣除工程款收入，甲○○業已為合夥事業墊付1,669,044元支出。是故，為求公平，雙方協議張堯佑亦應提出資金150萬元以供合夥事業經營周轉之用，惟因張堯佑個人周轉不靈無法提出，是就張堯佑應提出之資金150萬元部分，甲○○故而以個人名義向被告調借，由被告於85年11月5日交付現金150萬予甲○○之配偶廖金蘭，廖金蘭於當日將該筆款項先存入個人之上海商業儲蓄銀行存款帳戶後，嗣於翌日轉帳至甲○○之上海商業儲蓄銀行存款帳戶，以供合夥事業經營之用。
㈡由於張堯佑無法依約定提出資金150萬元，甲○○因而向被
告調借以為支應乙節，為張堯佑所知悉。張堯佑為表示其就該項借款負責之意，基於其同居共財之配偶即原告乙○○名下有系爭不動產可供擔保，故而邀原告加入被告與甲○○間之借貸法律關係而為新債務人，惟因被告與張堯佑、原告並不認識，是不同意成立免責債務承擔，故三方（原告、被告、甲○○）約定除由原告加入債之關係外，甲○○仍繼續與被告維持原有借貸關係，而成立「併存債務承擔」。原告因而以債務人兼設定義務人身分，以其所有之系爭房地設定最高限額150萬元之抵押權與被告，用以擔保上開150萬元之借款債務。由原告、被告、張堯佑與甲○○等人，於86年7月9日協同至彭大利土地代書處委託辦理。此為原告設定系爭最高限額抵押權予被告之背景。按起訴狀第1頁中原告陳稱：「緣原告因丈夫張堯佑經商需款周轉，由原告提供所有座落如後附表一所示之土地及建築物，給被告擔保」等語，即可知悉。否則，以被告與原告及其配偶張堯佑原不認識，被告之職業為公務員，復不可能與張堯佑有生意往來、借款周轉等情，原告豈會無故以債務人兼設定義務人身分，設定最高限額150萬元之抵押權與被告。再者，系爭150萬元之借款債務迄今尚未清償，系爭抵押權所擔保之債權仍為存在，抵押權復亦存在，被告請求塗銷系爭抵押權登記，自無理由。
㈢綜上答辯，爰聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於86年7月15日將其所有如附表一所示之不動產，設定
如附表二所示本金最高限額抵押權150萬元予被告，存續期間自86年7月9日至96年7月8日；並經台北縣新莊地政事務所於86年7月15日以86年莊登字第039203號完成抵押權設定登記，迄今尚未塗銷抵押權登記。
㈡上開最高限額抵押權業已因存續期間屆滿而確定，原告曾向
被告主張於該存續期間內，兩造之間並無發生債權債務關係，請求被告塗銷該抵押權登記，為被告所拒絕。
㈢被告曾主張受讓其岳父甲○○對原告之夫張堯佑3,043,228
元借款債權，並訴請確認該項債權在系爭最高限額150萬元抵押權擔保範圍之內，惟經本院以98年度訴字第1058號判決駁回其訴訟確定在案；認定甲○○對張堯佑並無3,043,228元借款債權存在，且亦非系爭抵押權所擔保之債權。
四、兩造爭執之要旨：㈠被告對於其岳父甲○○是否有150萬元之借款債權存在？㈡若被告對於其岳父甲○○有該150萬元之借款債權存在，原
告是否有承擔甲○○上開負債？並成立「併存債務承擔」與甲○○共同負擔上開清償責任？㈢原告是否因上開負債，因而提供系爭不動產以自己為債務人
兼設定義務人身分，設定系爭150萬元之抵押權予被告，用以擔保上開150萬元之借款債務？
五、法院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存在與否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言。本件原告所有之系爭不動產上，有原告設定本金最高限額150萬元之抵押權登記，因其存續期間屆滿，兩造對於該期間內是否發生有債權有所爭執，致原告未能因存續期間屆滿而塗銷該抵押權登記，故原告其提起本件消極確認之訴，自有其確認之利益。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第824號判例意旨參照）。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責。申言之，確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟成立前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例意旨參照）。本件被告主張系爭抵押權之存續期間雖已屆滿，但對於原告仍有150萬債權存在之事實既經原告否認，故被告自應就該債權存在有利於己之積極事實，負舉證之責。
㈢被告主張對於原告有系爭抵押權所擔保之150萬債權存在，
緣因原告之丈夫張堯佑與被告之岳父甲○○2合夥經營多項工程，因張堯佑無法依約定提出資金150萬元以供合夥事業經營之用，故由甲○○向被告借款150萬元，並由被告於85年11月5日交付現金150萬予甲○○之配偶廖金蘭，廖金蘭於當日將該筆款項先存入個人之上海商業儲蓄銀行存款帳戶後，嗣於翌日轉帳至甲○○之上海商業儲蓄銀行存款帳戶，以供合夥事業經營之用，嗣張堯佑之妻即原告加入上開甲○○與張堯佑150萬債之借貸關係，而成立「併存債務承擔」，原告因而以債務人兼設定義務人身分，以其所有之系爭房地設定最高限額150萬元之抵押權與被告，用以擔保上開150萬元之借款債務云云。惟查：
⒈被告對於其岳父甲○○並無150萬元之借款債權存在：
被告主張借款150萬元予甲○○，無非以曾於85年11月5日交付現金150萬予甲○○之配偶廖金蘭，廖金蘭於當日將該筆款項先存入自己於上海商業儲蓄銀行存款帳戶後，再於翌日轉帳至甲○○之該銀行存款帳戶，以供合夥事業經營之用，並提出廖金蘭、甲○○上海商業儲蓄銀行存摺節本影本各乙份為證。然依上開證據資料，僅能證明廖金蘭上海商業儲蓄銀行帳戶內，於85年11月5日存入150萬現金，並於同年月6日以轉帳方式，存入甲○○該銀行帳戶（見本院卷第37頁至第40頁），惟並無從證明該150萬元之資金來源為何人？縱該150萬係由被告交付廖金蘭，然金錢借貸契約為要物契約，以貸與人「金錢之交付」為該消費借貸契約成立之要件。此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之（最高法院88年度台上字第1858號判決意旨參照）。從而，被告上開主張縱屬真實，依其資金流向以觀，僅能謂被告與廖金蘭之間及廖金蘭與甲○○之間，分別成立2個各自獨立之金錢借貸契約，因被告與甲○○之間，並無金錢交付之事實，故被告自無從與甲○○之間成立金錢借貸關係；況證人甲○○經本院訊問是否有向被告借錢時證稱：「有，因為張堯佑沒有錢，叫我去調錢，所以我才跟丙○○借錢借150萬元，用在工程款上，時間是在八十六年六月的時候。這筆錢本來是張堯佑要出的錢」（見本院卷第54頁反面本院98年11月11日言詞辯論筆錄），觀證人甲○○其所述借款時間與被告所述並不相符，是以被告主張對於甲○○有150萬元之借款債權存在，即難採信。
⒉縱認被告對甲○○有150萬元之借款債權存在，原告亦無須就該債務負清償之責，故自非系爭抵押權擔保效力所及：
被告主張其對於甲○○150萬之債權由原告承擔之，成立「併存債務承擔」，與甲○○共同負擔上開清償責任，故因而設定系爭抵押權以為擔保，並提出抵押權設定契約書為證。
然查：
⑴就最高限額抵押權所擔保債權之質的限制而言，最高限額抵
押權擔保債權之範圍，必須以設定登記時已有約定並預見未來可能發生之一定範圍內之不特定債權為限，蓋因最高限額抵押權，為債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。至於該一定範圍內之擔保債權，其種類及範圍應屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照）。亦即，最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係「從屬於此一定範圍內之法律關係」，最高限額抵押權所擔保者，必須依據登記簿之登記內容或設定契約書內之明示約定，即係在該項法律關係於存續期間或確定期日之內所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至於概括最高限額抵押權，因債權人與債務人無為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院86年度台上字第3114號判決意旨參照）。
⑵系爭最高限額抵押權擔保債權之範圍，於土地登記部謄本上
並未記載登記，其利息、遲延利息及違約金登記欄亦均記載為「無」（見本院卷第3頁、第4頁）。另依被告提出附卷之系爭最高限額抵押權設定契約書影本內，亦無擔保債權之記載（見本院卷第42頁）。從而，被告以原告設定系爭抵押權之事實，作為佐證原告承擔甲○○之150萬負債之依據，已犯邏輯上之循環論述之謬誤而顯屬無稽，故縱認被告對甲○○有150萬元之借款債權存在，亦與原告無涉，原告自非該150萬借款之債務人；且系爭土地登記簿謄本及設定契約書內，又均無上開關於ㄧ定範圍內不特定債權之記載，故被告前開併存債務承擔之主張縱屬真實，亦顯非系爭最高限額抵押權擔保效力所及，至為灼然。
六、綜上所述，最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，而最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及；反之，若存續期間業已屆滿，而在該期間之內並無既存之債權存在，依抵押權之從屬性原則，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院92年度台上字第2340號判決意旨參照）。據上所述，被告既未能證明伊就如附表之不動產上所示之最高限額抵押權所擔保150萬元之債權存在，則原告訴請確認該債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記為有理由，其請求自應予准許。
七、本件判決事證基礎均臻明確，被告嗣又主張其岳父甲○○對於原告之丈夫張堯佑有150萬元債權存在，惟其不僅未能舉證以實其說，且被告曾主張受讓其岳父甲○○對原告之夫張堯佑有3,043,228元借款債權存在，並訴請確認該債權在系爭最高限額150萬元抵押權擔保範圍之內；惟經本院以98年度訴字第1058號判決駁回該訴訟確定在案；認定甲○○對張堯佑並無3,043,228元借款債權存在，且亦非系爭抵押權所擔保之債權，此有該判決書影本在卷可稽（見本院卷第47頁至第50頁），並經本院調閱該卷宗查證無誤，故被告上開主張顯屬無據，亦與被告對於原告是否存有債權關係存在，顯不相干，故兩造其他攻擊防禦方法及所援用之證據，經斟酌後已與判決結果不生影響，爰不再一一論述，併予指明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 27 日
民事第一庭 法 官 黎文德以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 11 月 27 日
書記官 趙彬附表一（原告所有不動產之標示）：
土地：
台北縣○○鄉○○段○○段○○○○○號建地，面積1880平方公尺持分10000分之156。
建築改良物：
台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○○號五樓（建號台北縣○○鄉○○段○○段○○○○號）面積100.65平方公尺持分全部。共用部分○○○鄉○○段○○段4515建號，面積19.06平方公尺持分10分之1。
附表二（被告於附表一不動產所設定之抵押權）：
1、標的登記次序：土地（32） 房屋（2）
2、權利種類：抵押權。
3、收件年期：86年。
4、字號：莊登字第039203號。
5、登記日旗：民國86年7月15日
6、登記原因：設定。
7、權利人：丙 ○ ○。
8、債權範圍：全部。
9、權利價值：本金最高限額新台幣150萬元正。
10、存續期間：自民國86年7月9日至96年7月8日。
11、清償日期：依照各個契約約定。
12、利息、遲延利息、違約金：無。
13、債務人及設定義務人：乙 ○ ○
14、權利標的：所有權。
15、設定權利範圍：土地（10000分之156）、 房屋（全部）。
16、證明書字號：86莊登字第013037號。
17、其他詳如土地及建物謄本他項權利部份所載內容。