臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第1897號原 告 丙○○訴訟代理人 乙○○被 告 丁○○
甲○○上二人共同訴訟代理人 翁顯杰律師複 代理人 戊○○上列當事人間確認抵押權不存在等事件，經本院於民國98年12月
1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告所有坐落臺北縣中和市○○段○○○○號、地目建、面積一０九一點三三平方公尺土地，及其上臺北縣中和市○○段九二八建號即門牌號碼臺北縣中和市○○路○○○巷○○弄九之三號、鋼筋混凝土造四層樓房屋所有權全部，於民國九十七年九月一日以臺北縣中和地政事務所登記字號（97）北中地登字第274040號收件、登記之權利人為被告甲○○、債務人為原告、擔保債權金額新臺幣貳佰萬元、清償期為民國99年8 月27日所設定之抵押權所擔保之債權不存在。
被告甲○○應將主文第一項所示抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，此有最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。本件依原告所提出之土地暨建物登記第二類謄本，其上確實載有就原告對被告丁○○、甲○○分別負欠債務金額為新臺幣（下同）100 萬元、200 萬元之債務，而分別設定第二、三順位之抵押權以為擔保等情，惟原告則以伊與被告丁○○間之系爭抵押權所擔保之債權業已因清償而消滅；伊與被告甲○○間並無上開債權債務關係存在而否認上情，而依原告上揭所提出之資料，客觀上確有使人認為兩造間有上開債權債務關係存在之虞，且原告所有上開房地因設有前揭抵押權，亦致有受拍賣抵押物不利益之虞，使原告私法上之地位有受侵害之危險，而有訴請判決確認抵押權所擔保之債權不存在之必要，且此項不明確亦非不得以確認之訴予以排除，是揆諸前揭判例意旨，即應認原告有受確認判決之法律上利益，而得以提起本件確認之訴，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、原告前於民國94年12月1日透過訴外人合信當鋪向被告丁○○借款120萬元，並提供原告所有坐落臺北縣中和市○○段○○○ ○號暨其上同地段928建號即門牌號碼臺北縣中和市○○路○○○巷○○弄9之3號，設定本金最高限額100萬元之第二順位抵押權予被告丁○○作為上開借款之擔保，並約定每月給付62,500元之利息予被告丁○○。嗣原告於95年間已清償完畢上開借款及應付利息予被告丁○○，被告丁○○亦當場將借據及本票等相關債權證明文件予以撕毀，惟原告因未留意系爭房地設定抵押權之情事，而未取回抵押權設定之相關證明文件，迄今尚未辦理塗銷抵押權登記。原告嗣後雖又分別於96年5月11日、96年8月14日經由訴外人合信當鋪介紹再向被告丁○○借款130萬元、30萬元，惟原告既已將系爭抵押權設定時原擔保之債務即120萬元全部清償完畢，則系爭抵押權亦應同時消滅，被告迄今卻仍未塗銷，顯已妨礙原告對系爭不動產所有權之圓滿狀況。爰依民法第767條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權。
㈡、原告另於97年9月間經由訴外人合信當鋪之介紹，欲向被告甲○○借款200萬元，被告甲○○遂要求原告應先提供其所有之系爭不動產，設定債權額為200萬元之第三順位抵押權予被告甲○○，然被告甲○○嗣後並未交付該筆借款，故原告與被告甲○○間並無任何借貸關係，則被告甲○○就系爭不動產所設定之第三順位抵押權即無由存在，爰依所有權之法律關係，訴請被告甲○○塗銷系爭第三順位抵押權。
㈢、聲明
１、確認原告所有系爭房地為被告丁○○設定之本金最高限額100萬元之抵押權不存在。
２、被告丁○○應將前揭抵押權登記予以塗銷。
３、確認原告所有系爭房地為被告甲○○所設定之本金最高限額200萬元抵押權所擔保之債權不存在。
４、被告甲○○應將前揭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告丁○○則以：原告前經訴外人合信當鋪介紹向被告借款120萬元，而由原告提供系爭房地設定最高限額抵押權，擔保債權金額為100萬元，存續期間則自94年12月1日至97年11月30日止。原告除於94年12月1日借貸120萬元以外，嗣後並陸續於96年5 月11日向被告借貸130 萬元、同年8 月14日向被告借貸30萬元，被告均已依借貸契約法律關係交付上開借款予原告。上述借款均發生於系爭抵押權存續期間內，自為系爭抵押權所擔保之範圍。又原告迄今僅清償其中94年12月
1 日之借款即120萬元，其餘借款迄今尚未清償，則系爭抵押權所擔保之債權既尚未全數清償，自無塗銷之理等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告甲○○則以：原告前向被告借款200萬元，並設定系爭不動產抵押權予被告以為上開借款之擔保。被告已於97 年9月3日自帳戶中提領現金200萬元，並於同年月4日將上述借款項交付予原告，故原告與被告間確實有金額為200萬元之借款契約關係存在，系爭抵押權所擔保之債權關確係存在，自無塗銷之理等語抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、原告前於94年12月1 日、96年5 月11日、96年8 月14日分別經由訴外人合信當鋪向被告丁○○借款120 萬元、130 萬元、30萬元，共計3筆借款，而原告迄今僅清償其中第1筆借款即120萬元。
㈡、系爭房地為原告所有，且原告分別於94年12月20日、97年9月1日將系爭房地設定本金最高限額抵押權100萬元予被告丁○○、普通抵押權200萬元予被告甲○○。
㈢、原告透過訴外人合信當鋪所借貸金錢之作業流程，係先由借款人簽立借據，並提供其所有不動產予貸與人設定抵押權後，嗣再交付借款予借款人。
五、本院之判斷：
㈠、關於原告聲明第一、二項部分：原告主張被告丁○○就系爭不動產所設定之第二順位最高限額抵押權，因原設定時所擔保之債權業已清償完畢，則被告丁○○就該抵押權自應予以塗銷，惟經被告丁○○否認之，並以前揭情詞置辯。
１、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754 條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。
２、經查，原告前於94年12月1 日因向被告丁○○借貸120 萬元而提供系爭房地為擔保，設定本金最高限額100 萬元之第二順位抵押權，其存續期間自94年12月1 日至97年11月30日止，此有系爭抵押權設定契約書、土地暨建物登記第二類謄本影本各1 份附卷可稽，並為兩造所不爭執。本件最高限額之抵押權，既定有供擔保之存續期間，並於97年11月30日期屆滿前，揆諸前揭說明，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約，亦即原告於抵押權存續期間屆滿前，本不得片面終止抵押權契約。再查，原告自承於96年5月11日、96年8月14日分別向被告丁○○借貸金錢130萬元、30萬元，合計160萬元，上開借款迄今均尚未清償，則上開借款既係於系爭抵押權存續期間內所發生之債權，自為系爭抵押權效力所及，從而，被告丁○○仍得於未逾約定最高限額100萬元之範圍內，就未獲清償之借款債權部分，對系爭抵押物行使抵押權人之權利，此理甚明。
３、綜上所述，被告丁○○就系爭不動產所設定之抵押權，其擔保之債權既未獲全部清償，則原告以上開抵押權所擔保之債權業已清償完畢為由，請求確認系爭抵押權不存在，並請求被告丁○○塗銷系爭抵押權部分，即屬無據，為無理由，應予駁回。
㈡、關於原告聲明第三、四項部分：原告另主張其雖設定系爭第三順位抵押權予被告甲○○，然被告甲○○嗣後並未交付借款，則系爭抵押權所擔保之債權即不存在，被告甲○○應塗銷上開抵押權等語，惟為被告甲○○所否認，並以前揭情詞置辯。
１、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，此有最高法院42年台上字第170 號判例意旨可資參照。本件原告否認其與被告甲○○間有200萬元之債權債務關係存在，而提起消極確認之訴，揆諸上開判例要旨，舉證責任之分配，即應由主張債權關係存在之被告，就成立債權契約之事實負舉證之責，且如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，亦有最高法院19年上字第385 號、28年上字第11號判例意旨可供參照。本件既屬消極確認之訴，且原告否認其與被告甲○○間有200 萬元之債權債務關係，則依舉證責任分配之法則，被告甲○○自應就上開抗辯事實負舉證之責。
２、經查，被告甲○○雖辯稱其於97年9月3日自帳戶提領現金
200 萬元，且於同年月4日將該款項交付予原告，並提出永豐銀行存摺明細交易資料以資證明兩造間之債權債務關係。惟查，原告借貸金錢均係經由訴外人和信當舖之仲介而向第三人借款，而依該存摺帳戶所示之所有人係福泰當鋪，而非被告甲○○，亦非和信當舖，則被告甲○○所述有自存摺中提領現金後交付借款予原告之事實，即屬可疑。且縱認該存摺為被告甲○○所占有，被告甲○○有在97年9月3日提領現金200萬元之事實為真實，然原告既否認有收到被告甲○○所交付之借款，而單憑被告甲○○有於97年9月3日提領現金之事實，亦無從證明被告甲○○確實於同年月4日有將該款項交付予原告之事實為真正。被告甲○○雖又提出原告所簽立之借據1紙，主張其有交付借款予原告云云。惟查，上開借款上並無記載債權人之姓名，自無從判斷是否確實為被告甲○○借予原告系爭借款時，原告所簽立之借據；且原告主張其透過合信當鋪向其借貸金錢之作業流程，係由借貸人先簽立借據，並提供其所有不動產為貸與人設定抵押權後，嗣再貸與金錢予借貸人之事實，被告甲○○對此亦不否認（見本院卷第49頁背面），則尚不足單憑原告所簽發之借據，即證明兩造間確實有200萬元之債權債務關係存在。此外，被告甲○○未提出其他證據證明其所辯為真實，自難認為被告甲○○所辯有交付200萬元借款予原告之事實為真實可採信。
３、綜上所述，被告甲○○既未能證明其就系爭房地上所示之抵押權所擔保200萬元之債權確實存在，則原告訴請確認該債權不存在，並本於所有權之法律關係請求被告甲○○塗銷系爭第三順位抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認為與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第85條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
民事第三庭 法 官 邱育佩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 彭麗紅