臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第1839號原 告 祭祀公業林帆法定代理人 乙○○訴訟代理人 林傳源律師被 告 魚中魚水族寵物有限公司法定代理人 丁○○被 告 戊○○被 告 甲○○共 同訴訟代理人 張仁龍律師訴訟代理人 林至偉律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國99年2 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告具有當事人能力及原告法定代理人為乙○○：原告業經向臺北縣中和市公所申報，並於選出新任管理人乙○○，亦向臺北縣中和市公所申報核備在案，此有原告提出之該公所97年3月17日北縣中民字第0970009420號函及同年4月13日北縣中民字第0970015706號函可稽（見本院卷第 122、248 頁）。是原告具有當事人能力及原告之法定代理人為乙○○，核屬有據，應可認定。至於是否另有其他派下員尚未列入為原告之派下員，則係其他派下員與原告間是否具有派下員關係存在之另一問題，且依上開臺北縣中和市公所函示內容，已表明業經公告原告之派下員共13人，經公告期滿均無人異議，是在未有其他派下員異議或撤銷選任管理人乙○○之前，均應認原告具有當事人能力及原告之法定代理人為乙○○，究不影響原告具有當事人能力及原告之法定代理人乙○○之認定。
二、原告先後為減縮及追加訴之聲明部分：按按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2、3、7款定有明文；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。同法條第2 項亦有明文。查本件原告對被告魚中魚水族寵物有限公司（下稱魚中魚公司）起訴請求拆屋還地及給付不當得利金額後，嗣變更聲明為請求被告魚中魚公司遷出上開房屋，核係屬減縮聲明；原告另追加被告戊○○、甲○○，請求被告戊○○、甲○○拆屋還地及給付不當得利之金額（含再追加五年期間之不當得利部分），則其請求之基礎事實同一，且被告亦均未爭執而為言詞辯論，就追加五年期之不當得利金額部分，則係擴張訴之聲明。是原告所為訴之變更及追加，於法均核無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣坐落台北縣中和市○○段第710 地號（重測前為漳和段山
腳小段第79-2地號）土地、面積：10.3平方公尺（下稱系爭土地）係原告所有。被告戊○○、甲○○無權占用系爭土地，併在其上建築一違章建物（下稱系爭建物），爰依民法第
767 條規定，請求被告戊○○、甲○○拆除上開建物並返還占用之系爭土地。被告魚中魚公司占用上開建物，妨害原告所有權之行使，應依民法第767 條規定，應自上開建物遷出。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條前段定有明文。被告戊○○、甲○○無權占有原告之系爭土地，可能獲得相當於租金之利益，原告自得依不當得利規定，請求被告戊○○、甲○○給付相當於租金之損害。另按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限，而此項規定於租用基地建築房屋者亦得準用，土地法第97條第1項、第105條固有明文。
查「系爭710地號土地」於96年1月之申報地價為每平方公尺新台幣（下同）11920元，有原證1號之土地登記第二類謄本可參，以占用面積為10.3平方公尺，倘以土地申報總額年息10％計算，則原告自起訴後至拆屋交還土地之日止之每月不當得利數額僅為1023.1元（計算式：11920×10.3×10%÷12＝1023.1元），實嫌過低。按「市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，固不受土地法第97條及實施都市平均地權條例第48條(舊)所定，房租及地租最高限制之拘束。」，最高法院54年台上字第1528號著有判例。查系爭建物位於臺北縣中和市○○路40米大道旁，附近商家雲集，人潮及車流往來頻繁，商業景象繁榮，有「小北百貨」「85度Ｃ」等著名商家，地點甚佳；且告係經營商業，其享有之利益顯然高於普通占用他人房屋者之利益，自不應受土地法第97條之拘束。查台北縣中和市店面平均每坪租金行情約805元至1207元（見原證4永慶房屋網站資料），以系爭建物之絕佳地點而言，應以每坪每月租金1200元為合理，系爭土地為10.3平方公尺，是被告戊○○、甲○○應按月給付原告3967元（1200÷0.3025＝3967小數點以下四拾五入）之不當得利金額。從而，被告戊○○、甲○○應給付原告自93年12月3日起至98年12月2日止之238020元，及自98年12月3 日起至返還系爭土地之日止，按月給付3967元（1200÷0.3025＝3967小數點以下四拾五入）之不當得利款項。
㈢原告依民法第767 條物上請求權請求被告拆屋還地，並依民法第179條、184條請求損害賠償。
㈣原告訴之聲明：
⑴被告戊○○、甲○○應將坐落台北縣中和市○○段710 地
號土地上，門牌號碼為臺北縣中和市○○路○○○ 號，面積十點三平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還原告。
被告魚中魚公司應自上開甲部分房屋遷出。
⑵被告戊○○、甲○○給付原告238020元及自起訴狀繕本送
達翌日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告三千九百六十七元。
⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
二、原告對被告之抗辯，則陳述：㈠被告提出之「承諾書」非真正：
⑴原告之檔案中並無上開「承諾書」之存在。
⑵上開「承諾書」中林雲成之簽名、印章與原證8 號（即被
證1 號）「合建契約」上林雲成之簽名、蓋章，明顯不符，顯非林雲成之簽章。申言之，兩者「林」字之字跡筆順明顯不同；承諾書上之「雲」字與合建契約上書寫方式不同（「雨」部分一為兩直豎、一為四點）；「成」亦明顯筆順、方向不同。恐係他人偽簽。又被告雖提出上開「承諾書」原本，惟仍難以證明該「承諾書」上之林雲成之簽名、蓋章係其本人所為。被告欲證明真正，自應舉證證明該「承諾書」上之林雲成之簽名、蓋章係其本人所為，否則依民事訴訟法第277條之規定，自應受不利之認定。⑶承諾書上之系爭79-1地號，早於76年9 月10日遭徵收（見
原證12號土地登記簿），且地目為「道路」，供公眾使用，非私人所有，不可能於84年8 月30日再由祭祀公業林伯障及原告承諾歸趙信宏所有使用，而訴外人趙信宏身為建商，對於土地所有權之狀態更知之甚稔。此足見上開「承諾書」根本係私相收受、通謀虛偽之產物，恐係訴外人丙○○與趙信宏所偽造，依法應係無效（通謀虛偽意思表示、客觀給付不能），更遑論根本不具備形式上之真正。
㈡依證人丙○○之證詞，無足證明承諾書為真正：
⑴「承諾書」所述之79-1地號，早於76年遭徵收為中和市公
所所有，已不可能於84年8月30日再由祭祀公業林伯障、原告承諾歸趙信宏所有使用。則何以丙○○（祭祀公業林伯障管理人）會在上開承諾書上簽名，承諾歸予訴外人趙信宏所有使用？已不符情理，是否有私相授受之違法情事，頗啟人疑竇。
⑵又（問系爭79-1地號土地，76年已被公所徵收，何以要在
84年歸由趙信宏所有？）證人丙○○證稱：76年徵收我不清楚，公所沒有通知我們等語。惟系爭79-1地號土地業經徵收，土地徵收補償費380234元，由台北縣政府於76年以76年度存字第740 號提存（見原證18），並由原告之前管理人林雲成於77年6 月20日至鈞院提存所領取在案（見原證1 號）。乃證人丙○○居然證稱何徵收不清楚，公所未通知，顯係避重就輕，其證言顯不可信。
⑶原告主張於本院93年度訴字738號民事案件中：
①訴外人丙○○起訴主張：「被告丙（即訴外人趙信宏）
與原告於80年10月24日簽立備忘錄1 份，係雙方依照祭祀公業林伯障（當時管理人即丙○○）提供坐落台北縣中和市○○段山腳小段70地號等12筆土地與被告所簽訂之合建契約書後，再行訂立之履行事宜約定條款。依上開備忘錄之約定：『二、乙方（即丙）願付給甲方（即原告）㈠00000000 元。㈡新建大樓第16層樓房內1間（坪數以30坪左右為準不限定位置）。㈢同地段75-1地號面積38平方公尺之二分之一產權（應給與祭祀公業建物部分由乙方理清）。』被告丙應給付原告00000000萬元、新建大樓之第16層樓房1間及系爭75-1 地號土地二分之一之產權。惟被告丙…均推託該土地產權因故暫且登記於其子即被告丁名下，而丁不願配合辦理移轉登記云云』。
②訴外人趙信宏於該訴訟事件中抗辯陳述：「被告丙於77
年6 月27日與地主祭祀公業林伯障（管理人甲）、祭祀公業林帆（管理人林雲成）簽訂原證二供地合建契約書，約定祭祀公業林伯障、祭祀公業林帆提供中和市○○段山腳小段70、70-1、70-2、70-3、70-4、70- 5、70-
6、70 -7、70-8、70-9、75、75-1、75-2、75-3、75-4、76-2、79、79-1、79-2地號等19筆土地，由被告丙出資興建5 樓公寓。79年5月9日，祭祀公業林伯障再與被告丙訂立協議書，約定上述土地中之70、70之1、70之2、70之3、70之8、75地號等6筆部分，改為興建16 層大樓及地下停車場。祭祀公業林伯障、祭祀公業林帆因本件合建案應分得之房屋，於原證二供地合建契約書及協議書內已有明確之約定。原告係祭祀公業林伯障之管理人，竟利用其身分，要求被告丙給付其個人：00000000元。新建大樓第16層樓房內1 間（坪數以30坪左右為準，不限定位置）。系爭75-1地號土地面積38平方公尺之二分之一產權（被告丙因取得75-1地號土地應給與祭祀公業林伯障之建物，由被告丙自理）。被告丙為求合建事務得以順利進行，不得不同意其需索，於80年10月24日與原告訂立原證一備忘錄。被告丙雖同意給付原告台北縣中和市○○段山腳小段75-1地號面積38平方公尺土地之二分之一產權，但被告丙此項債務，業經被告丙於84年8月29日償付原告00000000元以為替代而消滅….」等語（見原證13號本院93年度訴字738號民事判決）。
③可知證人丙○○身為祭祀公業林伯障管理人，利用其身
份與合建之機會，向訴外人趙信宏至少索求不法利益1200萬以上（以及之房屋、土地）。足見證人丙○○與訴外人趙信宏已有私相收受，違背祭祀公業利益之行為。
因此其就前開「承諾書」作證，絕對會偏頗被告，而對原告做不利之供詞，其憑信、客觀性俱無，其證言顯不可採。
④對於此一作偽證且藉管理人身份與建商合作之機會收受
私人不法利益，損害祭祀公業利益之證人，其證言絕不可採信。因此證人丙○○證稱「承諾書為真正」「林雲成蓋印章時我和他都在場。」等證詞，根本無足採信。
承諾書極可能亦是丙○○、代書與趙信宏私相收受之產物。
㈢依原告之規約，祭祀公業之財產處分，需經派下員或經由各
房派下代表會議議決半數以上通過授權管理人執行。然而對於「承諾書」，要將系爭土地贈與趙信宏之行為，依規約必須有會議議決半數通過始合法，理應有書面會議紀錄。惟證人丙○○卻說有開會同意，但沒有會議紀錄云云，顯不可採。
㈣承諾書應不生效力：
⑴按「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」民法第170 條定有明文。
被證5號之會議記錄係討論有關系爭土地及79-1 地號土地之出售事宜，決議依規約辦理授權同意由管理人全權處理。該會議記錄係於80年3 月10日決議授權管理人林雲成出售土地，此係原告之派下員會議依照規約所做成之決議，因此當時之管理人林雲成即必須此此授權，執行此一出售土地之決議，因此管理人林雲成明知是被授權出售系爭79-2地號土地即不得違背決議與派下員大會之授權將該土地「贈與」給趙信宏，否則不啻偽造文書。因此承諾書顯係虛偽，不可能是林雲成簽名蓋章，而應係他人偽造。
⑵原告之派下員大會係決議出售系爭土地，並未授權將土地
贈與他人，然「承諾書」卻記載為贈與，則林雲成顯係無權代理，該承諾書對原告不生效力。
⑶證人丙○○即祭祀公業林伯障管理人作證稱79-1地號土地
抵給趙趙信宏，79-2地號送給趙信宏。其有何權利做此決定？前開派下員會議明白授權出售「79-1、79-2土地」，丙○○卻慷原告之慨，將之任意送給趙信宏，私底下卻是背信收取私人巨大利益，淘空原告資產圖利自己與他人，亦可證「承諾書」應係丙○○假造，並非林雲成簽名蓋章。換言之，丙○○把原本應出售給趙信宏之79-1、79-2土地私下商議，無償送給趙信宏，然後私底下向趙信宏收了1200萬元、一間房子跟前開判決中之75地號土地，因此承諾書應係造假，而非林雲成簽名。
⑷承諾書所載之支票款130 餘萬元，係何原因並未記載，係
私相收受或給管理人之不正利益，亦不可得知。證人丙○○稱該130 餘萬元，係林信宏跟趙信宏要的，正用於祭祀公業的公墓，亦係虛偽之證詞。查祭祀公業林帆即原告根本沒有所謂「公墓」可言，僅有祭祀公業林伯障有公墓，而林帆之骨灰係一併存放於祭祀公業林伯障之公墓中，而該公墓早於77年建造（見原證22號之照片），且所有費用都是由祭祀公業林伯障支付，早在77年、79年間購買墓地款支出0000000元、建造墓地工程費支出0000000元... 等（見原證23號明細表）。在84年並未有建造公墓之事，證人丙○○稱林雲成拿了錢去做公墓，顯是來個死無對證，其為不實虛偽陳述，彰彰明甚等語。
㈤系爭土地上未依建築法第28條取得建照即於其上興建建物，非為無權占有，且係違章建築，自應予以拆除。
㈥合建契約原告沒有分到應有之份額，但祭祀公業林伯障部分
有分到，祭祀公業林伯障的派下員內部都有分配。原告本來應分得之建物有約定折算價值為陸仟多萬元，原告應折抵建商三千多萬元後，建商尚應給付原告三千多萬元，所折抵三千多萬元的部分是祭祀公業林伯障多分得之建物所應折抵的金額，所以建商尚應給付原告三千多萬元等語。
三、被告則辯稱：㈠系爭土地所有權登記名義人固為原告，惟上開土地原告前於
77年6 月27日即已提供與訴外人「祭祀公業林伯障」及訴外人趙信宏簽立「供地合建契約書」（見原證一契約書第1條），而該「供地合建契約書」第13條清楚記載原告所提供之系爭合建土地概由趙信宏承受處分等語，而該合建案早經建主與地主完成結算在案，本件系爭土地當由建主趙信宏承受且為趙信宏所得自行處分，而趙信宏將系爭土地提供予訴外人戊○○、周惠娟起造系爭建物，嗣出租與被告魚中魚公司使用，被告均非無權占有使用。
㈡系爭土地係訴外人趙信宏提供予被告戊○○、周惠娟起造房
屋嗣出租與被告魚中魚公司，本件被告等人確係有權占有使用系爭土地，參諸原證一號之「供地合建契約書」堪屬明確。除此而外，自原告與訴外人祭祀公業林伯障84年8 月30日出具承諾書，其中第1點明確載明系爭土地（即重測前第79-2地號）及重測前第79-1 號土地均歸屬於訴外人趙信宏所有等語明確（見被證三），原告雖否該承諾書之真正，但業據證人丙○○即祭祀公業林伯障管理人結證：證人丙○○係祭祀公業林伯障之管理人，... 承諾書為真正，林雲成（接即原告之當時之管理人）在（承諾書）蓋印章時，證人丙○○與林雲成均在場，簽承諾書將系爭土地屬於趙信宏等語，足證承諾書係真正，系爭土地確係歸屬於趙信宏所有。
㈢依承諾書第二點記載原告與訴外人祭祀公業林伯障有收受訴
外人趙信宏所交付之，合作金庫中和支庫，帳號011336號，票號XQ0000000號，發票日84年9 月24日，面額0000000元整之支票乙紙，依證人丙○○所證稱：承諾書上合作金庫的130餘萬元，係林雲成去跟趙信宏要的...等語，再經被告央請訴外人趙信宏向合作金庫商業銀行中和分行申請調取是紙支票之回籠支票（見被證四），證明確有該紙支票之存在，且已由「林桂祥」即林雲成之長子提示兌現，可證明承諾書係屬真正，否則何以確實有該支票，且確已如數兌現。
㈣原告雖主張漳和段山腳小段第79-1地號土地，於76年間已徵
收為中和市公所所有乙節，縱係屬實，然因該土地向來即係登記為原告名下，徵收時主關機關亦僅係通知原告，訴外人趙信宏無得知悉，原告倘知悉該筆土地已被徵收，卻仍書立承諾書與趙信宏，係原告矇騙趙信宏，趙信宏自得依法主張權利，惟仍無法動搖該承諾書係屬真正之事實，原告此等辯解毫無理由。
㈤系爭土地係屬未足8 公尺以上之道路用地，道路用地實無法
為開發使用，且政府就未足8 公尺之道路用地，並未訂定徵收計畫，而此筆土地趙信宏當時如請求移轉，則需負擔稅費，趙信宏為省稅費，乃暫未請求原告移轉，未料此竟讓原告有要索之機會，幸而為確認權利歸屬，原告之前曾書立承諾書在案，否則乙○○假原告所為之不當索求豈不遂其所願！㈥原告不否認被證一供地合建契約書及所附會議記錄之真正，
而自此揭契約文書堪堪可證，原告派下員業經同意本件系爭合建之土地於合建後歸由建主趙信宏所有，復有原告所立承諾書再次清楚確認被證一供地合建契約書之給付內容，且原告復確實收受趙信宏之支票，並已予兌現，而丙○○復證稱建主趙信宏有依契約分配給祭祀公業，祭祀公業也有做好分配，系爭土地確係歸屬於趙信宏所有無訛，原告斷無理由反口否認此等事實。
㈦原告曾於80年3 月10日召開派下員會議，計有林長茂、林長
安、林長城、林建隆、林建忠、林義雄、林進發、林長景、林長溪、林壬癸等10人出席，全數決議同意處分本件系爭79-2地號土地，有原告80年3 月10日派下員會議紀錄可證（見被證五），而當時原告之派下員計有17名，依當時原告規約第7 條規定，祭祀公業財產經派下員半數以上通過可授權管理人為之，此次會議決議同意之人數為10人，早已逾越半數，有台北縣中和市公所77年3月15日77北縣中民字第9220 號函及所附原告派下員名冊及規約等函文可證（見被證六）。
㈧本件被告魚中魚公司僅係單純承租建物之人，立有租約在案
，按時給付租金而使用建物，被告魚中魚公司僅係承租人就該建物並無處分權能，而被告戊○○、甲○○亦係有權占有系爭土地，原告訴請被告拆除建物返還土地，並主張按月給付3967元，實無理由。且原告所主張每月3967元亦屬超高，實不應准許。
㈨被告所提被證三「承諾書」確屬真正，原告空口否認，至無理由：
⑴原告以其檔案中並無此開承諾書為由即主張承諾書並非真
正，實係無理。原告如何管理、保存檔案，係原告自身之事，原告豈能以檔案中無此承諾書即主張承諾書非真正？且原告檔案中究竟有無承諾書亦僅其片面之詞，不值採信。
⑵原告指稱承諾書上林雲成之簽各與（原證八）合建契約書
上之簽名、蓋章明顯不符，主張非林雲成所簽云云，顯係企圖扭曲事實，不足採信。承諾書係屬真正乙節，不但有證人丙○○到庭詰證在卷，且有被告所提被證四及依系爭承諾書內容所示之付款支票可證，為求更為明確，被告再請付款銀行開立證明，內容為「本支票係於民國84年9 月26日由合作金庫銀行三重分行提示交換，領款背書人帳號為0000000000000 ，戶名為林桂祥」等語(見被證九)，並蓋有銀行印章，在在足證系爭支票確係於簽立被證三承諾書時即已簽立，並由林雲成收受後委由長子林桂祥持以兌現，凡此在在足證「承諾書」確屬真正，否則簽承諾書時要開立並交付鉅額支票，並讓其如數兌現？⑶更查經比對被證三承諾書與原證八號合建契約文件可見，
林雲成之簽名以肉眼可見係屬相符（被證一第6 頁、第13頁林雲成之簽名參照），原告竟還故意視而不見，誑稱明顯不符，委無可取。又退步以言，被證三承諾書係於84年8月30日簽立，被證一第6 頁係77年6月27日簽立，被證一第13頁係79年2 月15日簽立，亦即被證三承諾書與被證一合建契約文件簽立時間有相當差距，縱認有小許差異亦屬自然而平常之事，何況以肉眼仍可見諸係出於同一人之手，其中尤以「成」字之連筆方式最為特殊，而「成」字一望即知其連筆方式乃係相同，原告實不應昧於事實空言否認。
⑷未查原告所稱79-1地號土地於簽承諾書前已為中和市公所
徵收，該承諾書係通謀虛偽意思表示，客觀給付不能而無效云，亦無理由。茲查土地並非登記訴外人趙信宏名下，趙信宏如何得知土地被徵收，且如79-1地號土地已被徵收而丙○○、林雲成還簽立承諾，係伊等是否有對趙信宏為詐欺之問題，而79-1地號土地並無滅失，亦無客觀給付不能之問題，原告所稱並無理由。
⑸證人丙○○所言與事實相符，且有被證四、被證九之回籠
支票可相互佐參，在在可稽丙○○所詰證被證三承諾書為真正乙節，堪屬可採：
①有關79-1地號土地原係登記原告名下，縱於簽立被證三
承諾書前為中和市公所徵收，而後還簽立承諾書，然此亦係原告本身之問題，丙○○未必得知，何況林雲成尚在其上署押，何來趙信宏與丙○○私相授受之事？②又丙○○證稱不清楚79-1地號土地被徵收，公所未通知
伊乙節。經查79-1地號土地係登記原告所有，徵收係通知原告，何以會通知丙○○？再比對原告所提原證十八號提存書，可見提存物受取人係原告，並非丙○○，且原告復自認嗣係原告當時管理人林雲成提領補償費，並有原證十九可參，此等文件及相關事實並未涉及丙○○，則證人丙○○證稱伊不清楚徵收之事，公所未通知伊等語，實屬可能，原告豈能憑空認斷其證言不實？③本院另案93年度訴字第738 號事件，與本件毫無相干，
且證人丙○○與訴外人趙信宏、被告戊○○根本立於對立爭訟之地位，雙方干戈相向，攻防甚烈，證人丙○○豈會偏袒於被告或訴外人趙信宏？再者，證人丙○○所求如已落袋，渠於本件又何須再為偏袒，而甘負具結偽證之風險？④再系爭土地原告確於80年3 月10日召開派下員大會決議
處分，原告竟還昧稱無決議，誑稱證人丙○○所言不實，顯係企圖扭曲混淆，毫無可採。
⑹原告一再陳稱承諾書係將土地「贈與」給趙信宏，實屬非
是，訴外人趙信宏當時確係支付對價，顯非贈與，否則不應收取任何對價。從而承諾書亦非無權代理。更何況訴外人趙信宏亦可主張表見代理而受信賴保護，自屬當然！㈩系爭土地訴外人趙信宏所以未要求移轉，係因該土地屬未足
8 公尺以上之道路用地，道路用地實無法為開發使用，且政府就未足8 公尺之道路用地，並未訂定徵收計畫，而此筆土地趙信宏當時如請求移轉，則需負擔稅費，趙信宏為省稅費，乃暫未請求原告移轉，未料此竟讓原告有要索之機會，幸而為確認權利歸屬，原告之前曾書立承諾書在案，否則乙○○假原告所為之不當索求豈不遂其所願！原告所提原證22至多係與繼祀公業林伯障有關，與原告無干
，且更不知係何時情況之照片，目前情狀如何亦未可知，更與本件爭執無關，自不得為有利於原告之認定。況且公墓亦須不斷維護整修，趙信宏當時既確已如數付款，則受領之一方究竟如何處理亦非趙信宏所得干涉，且該款究竟如何使用亦係原告本身之事，何可牽扯其他人？原告所提原證23，被告否認其真正，且縱係真正，與本件亦屬無關。
原告主張被告戊○○、被告甲○○佔有系爭土地亦逾五年，
擴張請求五年相當租金之不當得利，每月以3967元計算云云。然查原告就此項主張並未具確切證明以實其說，台北縣中和市○○路○○○ 號申請建照之基地係79地號土地，與本件所爭係第79-2地號跟本無關，本件第79-2地號土地係道路用地根本無法申請建照，因此台北縣中和市○○路○○○ 號門牌何時編定，與被告有無有本件土地無關。且本件第79-2地號土地原登記係4平方公尺，原告起訴前不久才改為10.30平方公尺，原告竟全部以10.30平方公尺為計算，亦與法不合。原告所稱本件系爭土地上建物為違章建築，縱若屬實，亦屬行政事項，而非本件審究之範圍。
被告答辯聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件兩造不爭執之事實：㈠系爭建物目前直接占有使用人為被告魚中魚公司。
㈡系爭建物為被告戊○○、被告甲○○所建築。
㈢被告魚中魚公司之法定代理人丁○○向被告甲○○承租系爭建物。
㈣系爭土地所有權人為原告，且卷附系爭土地謄本為真正（97
年11月1 日重測後土地面積從四平方公尺變更為十點三零平方公尺）。
㈤79-1地號土地在76年業經徵收，原告已領取徵收款在案。㈥被證三承諾書上所記載之支票，係訴外人趙信宏簽發，由原
告前管理人林雲成收受，嗣由林雲成之長子林桂祥提示兌現（見被證四、被證九）之事實。
㈦原告、訴外人祭祀公業林伯障與訴外人趙信宏簽署之合建契約書（見被證一）為真正。
五、本件兩造爭執點，在於：㈠本件「承諾書」是否有效？㈡被告是否無權占用系爭土地？經查：
㈠本件「承諾書」係屬有效：
原告主張：承諾書係屬無效等語，被告辯稱：承諾書係合法有效等語。查：
⑴原告與訴外人祭祀公業林伯障於84年8 月30日出具之承諾
書（見本院卷第108 頁被證三），其中第一點明確載明系爭土地（即重測前79-2地號）及重測前79-1地號土地使用歸由訴外人趙信宏所有使用等語明確，且證人丙○○即祭祀公業林伯障管理人到庭結稱：證人丙○○係祭祀公業林伯障之管理人，... 承諾書為真正，林雲成（接即原告之當時之管理人）在（承諾書）蓋印章時，證人丙○○與林雲成均在場，簽承諾書將系爭土地（歸）屬於趙信宏等語（見本院卷第146 頁言詞辯論筆錄）；再依承諾書第二點載明：原告與訴外人祭祀公業林伯障有收受訴外人趙信宏所交付之，合作金庫中和支庫，帳號011336號，票號XQ0000000號，發票日84年9 月24日，面額0000000元整之支票乙紙等情在卷（見本院卷第108 頁），且依證人丙○○所為證言稱：承諾書上合作金庫的130 餘萬元，係林雲成去跟趙信宏要的...等語（見本院卷第146頁言詞辯論筆錄），再經被告提出向合作金庫商業銀行中和分行申請調取該紙支票（見本院卷第183 頁被證四），證明確實有該紙支票，且已由「林桂祥」即林雲成之長子提示兌現乙節屬實，足證該承諾書係真正，系爭土地確係由原告交付訴外人趙信宏占有使用，應可認定。
⑵原告雖主張承諾書上原告之前管理人林雲成之簽各與合建
契約書（即原證八號）上之簽名、蓋章明顯不符，否認為原告之前管理人林雲成所簽署等語。
查依證人丙○○係祭祀公業林伯障之管理人到庭結稱：林雲成（承諾書上）蓋印章時我和他（林雲成）都在場等語（見本院卷第146 頁言詞辯論筆錄），且依一般吾人社會經驗，一人同時兼具多顆印章，事屬恆有，殊不得單憑承諾書上之林雲成印文與合建契約書上之印文不同，遽認承諾書係非林雲成之印章所簽署。況上開承諾書所載之支票，亦確有該支票及業經林雲成簽收該支票，且已由林雲成之長子「林桂祥」提示兌現事實存在，已如前所述。至於原告肪承諾書上原告之前管理人林雲成之簽各與合建契約書上之簽名不符，否認承諾書為原告之前管理人林雲成所簽署等語，惟此僅係原告徒憑肉眼判斷，被告則辯稱兩者簽名相同等語，足見徒憑肉眼外觀，尚難據以認定是否簽名相同，但如前前述，承諾書上之林雲成印文，核屬真正，則承諾書上林雲成之簽名是否林雲成親自簽名，自可不究，縱令非林雲成親自簽名，亦不得逕自否認上開印文之真正。是原告否認上開承諾書非屬原告前管理人林雲成所簽署，尚乏依據，要不可取。
⑶原告又主張79-1地號土地於簽署承諾書前，已為中和市公
所徵收，該承諾書係通謀虛偽意思表示，客觀給付不能而無效等語。
查上開承諾書確係有效存在之事實，已如前述，且縱令79-1地號土地不能依承諾書之約定交付訴外人趙信宏占有使用，亦僅79-1地號土地部分，是否具有不能給付之問題，惟並不影響系爭土地業已交付訴外人趙信宏占有使用之事實，是系爭土地並無給付不能之事實，自屬合法有效（見民法第111條、第225條規定）；原告又未舉證證明該承諾書係通謀虛偽意思表示而無效之事實。是原告此部之主張，尚乏證據證明，亦不可採。
⑷原告復主張：原告之檔案中，並無該承諾書，否認承諾書為真正等語。
查原告如何管理、保存檔案，係原告本身之事務；原告是否仍保留上開承諾書之檔案，與是否有該承諾書，非屬必然存在相關性，或該承諾書僅簽署一份交付訴外人趙信宏持有為證，原告即無存檔之可能；縱或原告持有承諾書副本、或影本或正本，亦或因原告未能保存遺留交接完整，致原告目前並無該承諾書之諸多可能性，殊不得以原告檔案中無此承諾書，據此認定該承諾書非真正。是原告此部分之主張，亦無理由，尚難採信。
⑸原告再主張：（問79-1地號土地，76年已徵收，何以要在
84年歸由趙信宏所有？）證人丙○○證稱：76年徵收我不清楚，公所沒有通知我們等語。惟系爭79-1地號土地業經徵收，土地徵收補償費380234元，由台北縣政府於以76年度存字第740號提存，並由原告之前管理人林雲成於77年6月20日領取在案。證人丙○○居然證稱徵收不清楚，公所未通知，顯係避重就輕，其證言顯不可信等語。
查79-1地號土地固業經政府徵收，土地徵收補償費380234元，由台北縣政府於76年4月23日以76年度存字第740號提存，並由原告之前管理人林雲成於77年6 月20日至提存所領取在案，此有該提存書（見本院卷第249 頁原證18號）及臺北縣政府99年1 月12日北府地徵字第0990024331號函（見本院卷第251 頁原證19號）在卷可稽。但此筆徵收補償費既係由原目前管理人林雲成所領取之事實，並非證人丙○○處理之事務，是證人丙○○證稱如何徵收不清楚，公所並未通知證人丙○○，證人丙○○當然不知情，應非無據，尚可採信。殊不得以證人丙○○證稱不知79-1地號土地徵收事實，即得否認證人丙○○所為上開「承諾書係林雲成簽署」證言之真實性或可靠性。況如前所述，承諾書所約定系爭土地及79-1地號土地，縱令79-1地號土地部分，具有不能給付之問題，惟並不影響系爭土地並無給付不能之問題，仍具法律上之有效甚明。是原告此部分之主張，亦無理由，尚難採信。
⑹原告又主張：79-1地號土地早於76年9 月10日既經徵收，
且地目為「道路」，供公眾使用，非私人所有，因此不可能於84年8 月30日再由祭祀公業林伯障及原告承諾歸趙信宏所有使用，而訴外人趙信宏身為建商，對於土地所有權之狀態更知之甚稔。足見上開「承諾書」根本係私相收受、通謀虛偽之產物，恐係訴外人丙○○與趙信宏所偽造，依法應係無效等語。
查原告與訴外人祭祀公業林伯障於84年8 月30日出具之承諾書（見本院卷第108 頁被證三），係屬真正，且承諾書第一點載明系爭土地（即重測前79-2地號）及系爭79-1地號土地使用權，歸由訴外人趙信宏所有使用等語明確（見本院卷第108 頁）；又承諾書第二點載明：收到受訴外人趙信宏支付合作金庫中和支庫支票帳號011336號，ＮＯXQ
00 00000號，84.9.24，新台幣0000000元整如數收訖等情（見本院卷第108 頁），其上並經原告當時之管理人林雲成簽章；再者被告亦提出向合作金庫商業銀行中和分行申請調取該紙支票影本一件在卷（見本院卷第183 頁被證四），證明確實該紙支票已由「林桂祥」即林雲成之長子提示兌現之事實，均已如前述。準此，上開0000000 元支票款，固未載明係何原因交付原告之前管理人林雲成收受，但依該承諾書第一項係約明將「系爭土地（即79-2地號）及79-1地號土地使用權，歸由訴外人趙信宏所有使用」，而於第二項載明：「收到受訴外人趙信宏支付合作金庫中和支庫支票帳號011336號，ＮＯXQ0000000號，84.9.24，新台幣0000000 元整如數收訖。」等情，自應認定係訴外人趙信宏基於第一項之約定而為交付該支票款予原告當時之管理人林雲成，否則承諾書殊無將之載明在同一份承諾書內之必要，倘係有其他原因收受該支票，自應另載明其他原因始合事理之常，既未載明原因自然係因承諾書第一項之原因而為收受，要係事理之常，應可認定。原告主張該承諾書，係私相收受通謀虛偽、偽造等語，就此積極有利主張之事實，並未依民事訴訟法第277 條本文，負舉證證明之責，原告既未能舉證以實其說，尚難徒憑空言推測，遽以採信，是原告此部分之主張，亦不可取。
⑺原告再主張：依本院93年度訴字738 號民事案件，可知證
人丙○○身為祭祀公業林伯障管理人，利用其身份與合建之機會，向訴外人趙信宏至少索求不法利益1200萬以上（以及之房屋、土地）。足見證人丙○○與訴外人趙信宏已有私相收受，違背祭祀公業利益之行為。因此其就前開「承諾書」作證，絕對會偏頗被告，而對原告做不利之供詞，其憑信、客觀性俱無，其證言顯不可採等語。
查證人丙○○與訴外人趙信宏間，於本院93年度訴字 738號民事訴訟案件，如何進行攻擊防禦之方法，及究竟證人丙○○就是否因合建而收受訴外人趙信宏之額外利益，均屬證人丙○○與訴外人趙信宏間之該訴訟糾葛，不論證人丙○○就該合建是否受有訴外人趙信宏額外利益部分之證言，與本院93年度訴字73 8號民事訴訟案件所為之陳述，是否前後一致，均不得遽此推認證人丙○○於本件所為「承諾書係林雲成簽署」之證言，絕對係偏頗被告，故意對原告為不利之證述。是原告此部分之主張，尚乏積極之證據證明，自乏依據，亦不可取。
⑻原告復主張：承諾書所載之支票款130 餘萬元，係何原因
並未記載，係私相收受或給管理人之不正利益，亦不可得知。證人丙○○稱該130 餘萬元，係林雲成向趙信宏要的，用於祭祀公業的公墓，亦係虛偽之證詞。因祭祀公業林帆即原告根本沒有所謂「公墓」可言，僅有祭祀公業林伯障有公墓，而林帆之骨灰係一併存放於祭祀公業林伯障之公墓中，而該公墓早於77年建造（見原證22號之照片），且所有費用都是由祭祀公業林伯障支付，早在77年、79年間購買墓地款支出0000000元、建造墓地工程費支出0000000元……等（見原證23號明細表）。在84年並未有建造公墓之事，證人丙○○稱林雲成拿了錢去做公墓，為不實虛偽陳述。又被證5號之會議記錄係討論有關系爭土地與79-
2 地號土地之出售事宜，決議依規約辦理授權同意由管理人全權處理。該會議記錄係於80年3 月10日決議授權管理人林雲成出售土地，此係原告之派下員會議依照規約所做成之決議，因此當時之管理人林雲成即必須此此授權，執行此一出售土地之決議，因此管理人林雲成明知是被授權出售系爭79-2地號土地即不得違背決議與派下員大會之授權將該土地「贈與」給趙信宏，否則不啻偽造文書。因此承諾書顯係虛偽，不可能是林雲成簽名蓋章，而應係他人偽造。又原告之派下員大會係決議出售79-2地號土地，並未授權將土地贈與他人，然「承諾書」卻記載為贈與，則林雲成顯係無權代理，該承諾書對原告不生效力。再依原告之規約，祭祀公業之財產處分，需經派下員或經由各房派下代表會議議決半數以上通過授權管理人執行。然而對於「承諾書」，要將系爭79-2地號土地贈與趙信宏之行為，依規約必須有會議議決半數通過始合法，理應有書面會議紀錄。惟證人丙○○卻說有開會同意，但沒有會議紀錄云云，顯不可採等語。
經查：
原告與訴外人祭祀公業林伯障於84年8 月30日出具之承諾書（見本院卷第108 頁被證三），係屬真正，且承諾書第一點載明系爭土地（即重測前79-2地號）及系爭79-1地號土地使用權，歸由訴外人趙信宏所有使用等語明確（見本院卷第108 頁）；又承諾書第二點載明：收到受訴外人趙信宏支付合作金庫中和支庫支票帳號011336號，ＮＯXQ0000000號，84.9.24，新台幣0000000 元整如數收訖等情（見本院卷第108 頁），其上並經原告當時之管理人林雲成簽章；再者被告亦提出向合作金庫商業銀行中和分行申請調取該紙支票影本一件在卷（見本院卷第183 頁被證四），證明確實該紙支票已由「林桂祥」即林雲成之長子提示兌現之事實，均已如前述。準此，上開0000000 元支票款，固未載明係何原因交付原告之前管理人林雲成收受，但依該承諾書第一項係約明將「系爭土地（即79-2地號）及79-1地號土地使用權，歸由訴外人趙信宏所有使用」，而於第二項載明：「收到受訴外人趙信宏支付合作金庫中和支庫支票帳號011336號，ＮＯXQ0000000號，84.9.24，新台幣0000000 元整如數收訖。」等情，自應認定係訴外人趙信宏基於第一項之約定而為交付該支票款予原告當時之管理人林雲成，否則承諾書殊無將之載明在同一份承諾書內之必要，倘係有其他原因收受該支票，自應另載明其他原因始合事理之常，既未載明原因自然係因承諾書第一項之原因而為收受，要係事理之常，應可認定。原告主張承諾書所載之支票款，係私相收受或給管理人之不正利益等情，並未依民事訴訟法第277 條本文，負舉證證明之責，原告既未能舉證以實其說，尚難徒憑空言推測，遽以採信，是原告此部分之主張，亦不可取。
又承諾書約定「將系爭土地（即79-2地號）及79-1地號土地使用權，歸由訴外人趙信宏所有使用」，究係僅指使用權歸訴外人趙信宏，抑或包含所有權歸屬訴外人趙信宏，依該文義尚屬不明，惟不論係使用權或所有權，依該承諾書之整體觀之，均係由訴外人趙信宏以支付該支票款作為對價關係，並非原告「贈與」系爭土地予訴外人趙信宏，且依此承諾書所為交易之關係，即等同林雲成代表原告處分上開土地之效力（不論係使用權或所有權），則原告於80年3 月10日之派下員大會議議記錄載明；就出售系爭土地（即79-2地號）及79-1地號土地暨價款用途，決議「授權同意管理人全權處理、出售價款應繳納稅捐外，交管理人存入銀行為供每年祭祀用不予分發各派下」。」（見本院卷第204 頁），則於84年間上開承諾書所為之交易及簽署承諾書時，原告當時之管理人林雲成自應仍在此授權之範圍內而為交易，而依原告之組識及管理規約第7 條規定：「本祭祀公業之財產處分、變更或設定他項權利時，須經派下員或經由各房派下自行推選產生之代表會議議決半數以上通過授權管理人執行之。」（見本院卷第212 頁），而上開80年3 月10日之派下員大會議簽署出席人數含主席即林雲成有11人（見本院卷第203 頁），已逾原告派下員半數以上之人數，此為兩造所未爭執之事實，則原告上開派下員大會之決議自屬合法有效，林雲成簽署承諾書所為之交易，並非無權處分，亦非將系爭土地無償贈與訴外人趙信宏，應可認定。
至於上開交易之0000000 元價款，原告當時之管理人林雲成是否有依原告派下員大會決議存入銀行作為原告每年祭祀之用，則係林雲成有無盡管理人之責問題，縱令證人丙○○所為證言稱上開137400元係供作公墓之用，非屬實情，究與上開承諾書之交易核屬合法有效，並不生影響。
再就處分系爭土地部分，證人丙○○雖證稱：原告派下員大會有開會同意，但沒有會議紀錄等語，容與上開80年 3月10日之派下員大會議記錄有不相侔之處，惟此事距證人丙○○在本院作證期日（98年12月21日）已十八年有餘之久，記憶有誤，與此事實稍有差異之證言，更顯證人丙○○並非有故意虛偽陳述之意圖與串供或偏袒被告之作為，而係就其所記憶所及自然陳述所致，尚難據以認定證人丙○○所為「承諾書係林雲成簽署」之證言，係屬不實之證言。
準此，原告此部分之主張，亦乏依據，均不可取。
⑼基上，被告辯稱承諾書係屬合法有效，訴外人趙信宏係屬有權占用系爭土地等語，為有理由，應可認定。
㈡被告戊○○、甲○○係有權占用系爭土地、被告魚中魚公司係有權占用系爭建物：
⑴訴外人趙信宏係屬有權占用系爭土地，已如前述，則被告
戊○○、甲○○係因訴外人趙信宏交付系爭土地予其二人占有使用，被告二人在其上建築系爭建物，自屬有權占有系爭土地，應堪認定。
⑵被告甲○○將系爭建物出租予被告魚中魚公司之負責人，
此亦有租約（見本院卷第104至107頁）及為兩造所不爭執之事實，則被告魚中魚公司占有系爭建物，亦未有妨害原告行使系爭土地所有權之虞，自可認定。
⑶原告主張：系爭土地上未依建築法第28條取得建照即於其
上興建建物，非為無權占有，且係違章建築，自應予以拆除等語。
查系爭建物是否為違章建築，核屬行政事項，縱令係屬違章建築，亦非當然得認定被告係無權占有系爭土地，或原告受有相當於租金之損害屬實。是原告此部分之主張，亦不可取。
⑷原告又主張：合建契約（按指祭祀公業與訴外人趙信宏間
之合建契約），原告沒有分到應有之份額，但祭祀公業林伯障部分有分到，祭祀公業林伯障的派下員內部都有分配。原告本來應分得之建物有約定折算價值為陸仟多萬元，原告應折抵建商三千多萬元後，建商尚應給付原告三千多萬元，所折抵三千多萬元的部分是祭祀公業林伯障多分得之建物所應折抵的金額，所以建商尚應給付原告三千多萬元等語。
查此要係合建契約之執行效力問題，究訴外人趙信宏與祭祀公業間之合建是否已依約完成分配，或祭祀公業內部是否完成分配，核與本件被告是否無權占有或侵權行為或不當得利皆屬無涉。縱令原告此部分主張合建之建商趙信宏尚應分配3 千多萬元予原告屬實，要係原告與建商間合建契約之糾葛，究與本件被告是否有無權占有或不當得利或侵權行為均屬無涉。從而，原告此部分之主張，要不可取。
㈢基上所述，原告依民法第767 條規定請求被告戊○○、甲○
○拆除系爭建物返還爭土地，及被告魚中魚公司遷出系爭建物，均無理由。又被告依民法第179條、第184條第1 項規定請求被告戊○○、甲○○給付238020元及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付三千九百六十七元，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，或原告請求函台北縣政府工務局調閱台北縣中和市○○路○○○ 號房屋之建築執照及建物成果圖及命第3人趙信宏提出之文件，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述。
七、原告既經判決敗訴，則其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
民事第二庭 法 官 李行一以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
書記官 蔡於衡