臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第194號原 告 甲○○訴訟代理人 周慧芳律師被 告 鴻星建設有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳國雄 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，經本院於民國98年4 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國92年12月5 日簽署合建契約，由原告提供坐落臺北市○○區○○段二小段181 地號土地予被告與鄰地興建大樓，約定原告應分得部分除該合建契約所約定之外，另於92年12月9 日兩造再簽立協議書，約定原告再分得第14層樓權狀40坪，及地下第2 層機械停車位二個，詎被告大樓興建完成並於95年11月29日取得使用執照後，被告僅履行合建契約約定分配坪數（下稱第一次分配移轉）就上開協議書約定之部分遲未履行，經原告催告後，被告始將坐落臺北市○○區○○段二小段177 地號、面積1059平方公尺、權利範圍應有部分100000分之917 之土地、門牌號碼臺北市○○○路○段168 之5 號14樓、建號3919，權利範圍全部之建物含地下第2 層停車位編號54號（下稱第二次分配移轉）之所有權移轉予原告，惟經計算結果僅26.47 坪，與協議書所允諾40坪，尚不足13.53 坪及地下第二層樓57號停車位尚未移轉登記，為此依兩造之協議書約定請求被告移轉；又被告應移轉之上開房地，明知有原告共有之權利，竟擅自辦理設定抵押權抵押權新台幣（下同）1080萬元，係可歸責被告之事由，致前開移轉登記之房屋有不完全給付，則依民法第227 條第2項 規定，請求被告賠償0000000 元之損害等語，併為訴之聲明：㈠被告應將坐落臺北市○○區○○段二小段177 地號、面積1059平方公尺、權利範圍應有部分100000分之469 之土地（下稱系爭土地）、門牌號碼臺北市○○○路○段168 之5 號14之1 、建號3920，權利範圍應有部分1000分之508 之建物（下稱系爭建物）、及地下第2 層停車位編號57號（下稱爭停車位）之所有權移轉登記與原告所有。㈡被告應給付原告0000000 元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，併陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：兩造間之合建契約分配數額，於建築完成後，經兩造作最終之分配協議，於93年11月22日簽有分屋協議書，被告均已依約第一次分配移轉登記予原告，被告無再給付之義務；如又系爭土地、建物為被告所有，被告自有權設定抵押權，並無損害原告之權利等語，併為答辯聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，併陳明如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造就簽署上述之合建契約書、協議書、分屋協議書為真正，及被告已依分屋協議書之約定為第一次分配移轉及第二次分配移轉予原告之事實，均不爭執。
本件兩造爭執點在於，被告是否仍應另依協議書約定給付原告系爭土地、建物、停車位？被告系爭土地等設定抵押權是損害原告之權利？經查：
㈠按民法第200 條規定：「給付物僅以種類指示者，依法律行
為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。」、「前項情形，債務人交付其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定其應交付之物時，其物即為特定給付物。」，是如給付物僅以種類指示者，債權人並不得請求債務人給付特定物甚明。
㈡原告無權請求被告給付系爭建物、停車位之部分：
本件依原告主張請求被告給付系爭土地、建物及停車位之法律關係，係兩造於92年12月9 日簽署之協議書內容約定「原告可分得第14層樓權狀坪數40坪及地下第2 層二個機械停車位」為其依據。但查此協議書並未約明被告應給付第14層樓權狀坪數40坪之門牌號碼或標明坐落方位及地下第2 層二個機械停車之編號或標明坐落方位，顯然兩造之真義仍係以種類指示給付物，並無特定之意，此種種類之債，須由被告即債務人交付其物之必要行為完結後，或經原告即債權人同意指定其經交付之物時，始成為特定之債（被告為第二次分配移轉若係履行此協議書之義務，且為原告同意收受，始屬特定物。）。被告依此協議書約定，應移轉予原告只要係本件合建大樓第14層樓40坪及地下第2 層樓之機械停車位即足。
縱令被告應負依上開協議書約定給付原告之義務，則依該協議書之約定，原告並無逕為請求被告給付特定之系爭建物、停車位之權利。是原告請求被告給付系爭建物、停車位之特定物，為無理由，應予駁回。
㈢原告不得併同請求被告給付系爭土地之部分：
按區分所有建物之專有部分不得與其所屬建築物共同使用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔，公寓大廈管理條例第四條第二項定有明文。查本件依原告請求被告給付系爭土地、建物、停車位，係屬14 層 樓之建物，自應受上開公寓大廈管理條例第四條第二項規定之限制。本件如前述，原告不得請求被告給付特定之系爭建物、停車位，則系爭建物、停車位與基地所有權即系爭土地，即不得分離而為移轉。則原告應於原告請求被告給付土地、建物、停車位均有理由時，始得併同請求被告給付土地、建物、停車位。是原告請求被告給付系爭土地，亦無理由，應併同駁回。
㈣被告於系爭土地、建物設定抵押權並未損害原告之部分：
查系爭土地、建物登記所有權為被告，則被告基於所有權人之地位於系爭土地、建物上，具有設定負擔之權利，則被告本於所有權人地位，於系爭土地等設定抵押權予第3 人，依法自無不合。況依前述，原告並無權利請求被告給付系爭土地、建物、停車位之權利，則被告即無不完全給付之事實，自無損害賠償義務存在。是原告依民法第227 條第2 項不完全給付之規定，請求被告賠償0000000 元，為無理由，應予駁回。
四、基上，原告本於協議書約定之法律關係，請求被告應將系爭土地、建物、停車位所有權移轉登記予原告，及依民法第
227 條第2 項不完全給付之規定，請求被告賠償0000000 元，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明
六、結論：本件原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
民事第二庭 法 官 李行一以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
書記官 蔡於衡