臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第1945號原 告 甲○○原 告 乙○○共 同訴訟代理人 林穆弘律師被 告 丁○○被 告 丙○○共 同訴訟代理人 陳清進律師
蔣彥威律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國98年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告甲○○見名下所有坐落台北縣○○鄉○○段○○段○○○號
（應有部分17053/83853）、518-1號（應有部分17053/83853）土地及其上同段建號5279號、8268號（即門牌號碼台北縣○○鄉○○路○段○○○號）建物（下稱系爭泰山不動產）遭債權人查封，即進至拍賣程序（本院97年度執字第20868號拍賣抵押物執行事件，債權人張明男等），因自己身上未有餘錢，原想向被告2人借款，但擔心系爭不動產旋遭第3人拍定，急迫之下，於民國97年9月9日與被告簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定：「…⑶由被告以新臺幣（下同）3,200萬元前往法院投標系爭泰山不動產。⑷倘由被告得標拍定系爭不動產，且無其他人主張優先購買，則原告甲○○於取得執行法院之剩餘分配款時，應即給付300萬元予被告充作報酬。⑸倘若被告得標，但有他人主張優先承買，則原告甲○○於取得執行法院之剩餘分配款時，亦應即給付300萬元予被告充作報酬。⑹倘若有第3人以更高標拍定，則原告甲○○於取得執行法院之剩餘分配款時，除應即給付300萬元予被告充作報酬外。就超過3,200萬元部分，雙方同意各分配一半。⑺為擔保原告甲○○依⑷⑸⑹應交付300萬元予被告之債務，原告甲○○除同意簽發面額300萬元之本票交買方收執外，並同意提供其子（即原告乙○○）所有坐落台北縣新莊市○○段○○○ 號土地（應有部分65/10000）及其上門牌號碼台北縣新莊市○○路○○○號9樓建物（下稱系爭新莊不動產）交予買方設定300萬元抵押權。俟原告甲○○依本約第⑷⑸⑹應交付款項時，被告應無條件退票本票予原告甲○○，並應無條件塗本件抵押權。」。嗣原告依協議設定抵押權予被告丙○○，並由原告甲○○簽發面額300萬元本票交被告2人收執。被告2 人最後雖以3,200萬元拍得系爭泰山不動產，但因共有人行使優先承買權，故系爭泰山不動產所有權由共有人取得。
㈡先位方面：
⑴承前述，本件被告依協議書履行投標行為僅繳納300萬元
，餘未再有其他作為，故其行為與300萬元報酬間，顯不相當。原告甲○○於簽署系爭協議書時肇於時間緊迫，顯基於急迫、輕率之狀況下所為，依民法第74條第1項規定，原告得訴請撤銷協議書給付之約定及抵押權設定行為。
又前開給付協議及抵押權設定行為經撤銷後，原告乙○○依民法第767條規定，得請求被告丙○○塗銷系爭新莊不動產抵押權設定登記等情。
⑵併為聲明：
①原告甲○○與被告於97年9月9日簽訂系爭協議書應予撤銷。
②被告丙○○於97年9月9日就原告乙○○所有系爭新莊不動產所為債權額300萬元抵押權設定行為應予撤銷。
③被告丙○○應將前開系爭新莊不動產所設定300萬元抵押權登記塗銷。
㈢備位方面：
⑴承前述，倘認本件未達得依民法第74條第1項規定撤銷程
度，則請求法院依同條規定減輕原告甲○○應給付被告之金額。即本件被告實際僅暫支出保證金490萬元，縱以民間月息3分計，1年不過176萬4,000元，反推本件借期不到1個月，竟要支付300萬元對價，自顯失公平。則於法院命減輕給付數額以外部分，因抵押權之從屬性，原告乙○○依民法第767條規定，得請求法院撤銷減輕給付金額外抵押權設定行為，並就該部分被告丙○○應塗銷系爭新莊不動產抵押權設定登記等情。
⑵併為聲明：
①請求減輕原告甲○○與被告於97年9月9日簽訂系爭協議書之給付。
②被告丙○○於97年9月9日就原告乙○○所有系爭新莊不
動產所為債權額300萬元抵押權設定行為，在減輕給付之金額外應予撤銷。
③被告丙○○應將前開系爭新莊不動產所設定300萬元抵押權登記，在減輕給付之金額外應予塗銷。
二、被告抗辯：㈠原告甲○○因積欠他人債務，故其所有系爭泰山不動產遭法
院查封，並訂於97年9月11日下午進行公開拍賣，且註明拍定後不點交。原告甲○○認為系爭泰山不動產市值3、4千萬元，透過朋友介紹，希望將系爭泰山不動產出售被告，或向被告借錢清償債務。經被告評估，被告同意以2,900萬元購買，肇於前開不動產遭查封，雙方屢就價款支付、所有權移轉等方式互歧，故無法達成買賣合意。原告甲○○雖表示欲向被告借款以清償債務，然被告丙○○認其債信不良，因此亦未答應。原告甲○○又恐其泰山不動產因不點交致經多次減價拍賣而受價格低落之損失，遂與被告丙○○約定由被告2人共同以3,200萬元向法院投標應買系爭泰山不動產，如被告得標，並無人主張優先承買，則原告甲○○於取得執行法院餘額分配款時，應給付被告300萬元報酬。若有他人優先承買，原告甲○○亦應於取得執行法院餘額分配款時，應給付被告300萬元報酬。雙方於97年9月9日簽署系爭協議書，再依協議書簽發本票、設定抵押權以為擔保。嗣被告依約於97年9月11日以3,200萬元投標拍得，其後再因共有人行使優先承買權致被告未能取得拍賣物之所有權。依系爭協議書第5條規定原告甲○○自應給付被告300萬元報酬。另有關系爭協議書中被告丁○○部分之權利，均已讓與被告丙○○。是依協議書約定設定抵押權時，亦以被告丙○○為權利人。
㈡原告甲○○與被告簽署系爭協議書並無急迫、輕率、無經驗
之情，雙方乃經過多次溝通協商所為。其要求被告以3,200萬元高價投標，是預估扣除所負欠債務後，尚有2,300萬元可取回。被告則評估該不動產市價約3,000萬元，如被告拍，原告同意再給付被告300萬元，形同被告以2,900萬元買受，故而同意以3,200萬元投標。況且系爭泰山不動產經法院命第三人鑑價後，所訂最低拍賣底價為2,450萬元，較兩造所約定投標金額低750萬元，是即令扣除約定給付300萬元報酬，原告甲○○至少可賣出2,900萬元，屬對原告甲○○有利之約定，並無顯失公平。且承前述，被告同意以3,200萬元投標，所負擔之風險非僅暫支出490萬元保證金，倘確由被告拍得，被告應在短時間內籌措餘款，倘無法如期給付，除保證金將遭沒收外及另有負擔再拍賣所生費用及差額之風險，是於立協議書時，雙方平均承擔風險，亦無顯失公平。遑論，系爭泰山不動產於前開拍賣期日，共有3人投標，除被告以3,200萬元最高標得標外，第2高標金額為2,728萬元，第3標金額則為2,452萬元。其他2人投標結果均低於2,900萬元，故從結果反推，原告甲○○亦因本件協議而受利，亦無顯失公平之情。
㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告甲○○於97年9月9日與被告簽訂系爭協議書，約定：「
…⑶由被告以3,200萬元前往法院投標系爭泰山不動產。⑷倘由被告得標拍定系爭不動產，且無其他人主張優先購買，則原告甲○○於取得執行法院之剩餘分配款時，應即給付300萬元予被告充作報酬。⑸倘若被告得標，但有他人主張優先承買，則原告甲○○於取得執行法院之剩餘分配款時，亦應即給付300萬元予被告充作報酬。⑹倘若有第3人以更高標拍定，則原告甲○○於取得執行法院之剩餘分配款時，除應即給付300萬元予被告充作報酬外。就超過3,200萬元部分，雙方同意各分配一半。⑺為擔保原告甲○○依⑷⑸⑹應交付300萬元予被告之債務，原告甲○○除同意簽發面額300萬元之本票交買方收執外，並同意提供其子（即原告乙○○）所有系爭新莊不動產交予買方設定300萬元抵押權。俟原告甲○○依本約第⑷⑸⑹應交付款項時，被告應無條件退票本票予原告甲○○，並應無條件塗本件抵押權。」等情，並有協議書1份（詳原證1）在卷可佐。
㈡被告間就依系爭協議書第⑷⑸⑹項約定，對原告甲○○取得
之報酬請求權，被告丁○○同意將其債權讓與被告丙○○，由被告丙○○負責行使。依協議書第⑺項約，由原告乙○○提供系爭薪莊不動產所設定抵押權部分，亦同意讓與被告丙○○，由其辦理設定登記等情，並有協議書（詳被證2）在卷可佐。
㈢原告甲○○依系爭協議第⑺項約定商得其子乙○○之同意，
由原告乙○○提供其所有系爭新莊不動產，設定300萬元普通抵押權予被告丙○○（擔保債務人甲○○對抵押權人(被告丙○○)於97年9月9日所立協議書發生之報酬債務，並於
97 年9月11日辦妥設定登記等情，有抵押權設定申請書（詳原證2）、土地及建物登記謄本（詳被證3）在卷可佐。
㈣原告甲○○依系爭協議第⑺項約定簽發面額300萬元本票交被告收執（詳附件一本票影本）。
㈤系爭泰山不動產，經本院執行處訂於97年9月11日下午3時第
1次拍賣（拍賣最低價2,450萬元；保證金490萬元；肇於系爭土地之共有人陳惠美向鄰地承租土地，併同拍賣土地在其上建造鐵皮屋屋出租他人；建物部分目前由共有人陳美惠充當倉庫使用，故拍定後不點交。）。除被告以3,200萬元得標外；另有訴外人盧國榮以2,728萬元落標；訴外人張明男以2,452萬元落標。嗣因共有人陳惠美行使優先承買權，故系爭泰山不動產所有權由共有人陳惠美取得所有。執行法院則於97年10月9日退還被告490萬元保證金等情，業據本院依聲請調取本院97年度執字第20868號執行卷核對屬實。
四、按法院依民法第74條第1項之規定撤銷法律行為，不僅須行為人有利用他人之急迫、輕率、或無經驗，而為法律行為之主觀情事，並須該法律行為，有使他人為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平之客觀事實，始得因利害關係人之聲請為之（最高法院28年上字第107號判例意旨參照）。查：
㈠本件細究系爭協議書（詳原證1）之內容，非單純原告甲○
○委託被告以3,200萬元向法院投標。是原告主張：本件被告僅受有暫時支墊490萬元保證金之風險云云，並無可採。
即⑴依協議書第4項約定，倘由被告得標，並進而取得所有權
，原告甲○○應給付被告300萬元。其實質意含為被告僅同意以2,900萬元買受系爭泰山不動產。並附有協議書第9項約定之條件，即原告甲○○應出面協助被告另與現使用人陳惠美另定租約。又系爭泰山不動產經執行法院委託王榮山建築師事務所鑑價結果，總價僅2,018萬9,743元，業據本院依聲請調閱執行卷核對屬實。承前述，系爭泰山不不動產1次拍賣最低價復為2,450萬元。準此，前開300萬元報酬約定（實際為買賣價金之折讓），肇於已高於系爭泰山不動產市值甚多，自無顯失公平之情形。
⑵依協議書第5項約定，倘由被告拍定，但有共有人行使優
先承買權取得所有權，原告甲○○亦應給付被告300萬元。然就原告甲○○而言，究將系爭泰山不動產出售予被告，抑或出售予其他共有人，並非重要，出售之價金始為原告甲○○首要之考量，扣除約定給付300萬元報酬後，其出售價金既同為2,900萬元，甚而原告甲○○無庸再履行前開協議書第9條約定，自亦無顯失公平之情形。即本件倘無被告投標行為之介入，其他共有人可能以較低價格即得優先承買，所謂是否顯失公平，本應以立約當事人雙方利潤、風險併核，應不得單以於此情形被告僅暫行繳納490萬元履約保證金為由，認被告之合理報酬，應按490萬元利息計算，恁置原告甲○○所獲利益不論，逕謂顯失公平。
⑶遑論，本件由嗣後比對實際投標狀況，倘系爭協議書之約
定得撤銷（即被告無庸介入投標行為），應由第二高標訴外人盧國榮以2,728萬元得標，不問共有人是否行使優先承買權，原告甲○○所有系爭泰山不動產之售價僅2,728萬元，較原告甲○○實際售出價格低472萬元（0000-0000），較被告願支出購買價格少172萬元（0000-0000），是即由結果反推，原告甲○○亦因協議書獲利，更難指本件有何顯失公平之情。至原告甲○○原欲以借貸方式為之，為被告所拒一節，屬被告合理權利之行使，承前述，依協議書第4項約定情形，既包含被告同意以相當於2,900萬元價購系爭泰山不動產，自不得於協議書簽訂後，再倒果為因本件應以借貸方式計酬，併此敘明。
㈡基上，原告甲○○於簽署系爭協議書時，縱因時間緊急，而
有急迫之情，惟本件所為給付約定，依當時情形，既無顯失公平情形，則原告甲○○依民法第74條規定，請求撤銷與被告間系爭協議書約定（先位）或減輕給付（備位），均無理由，應予駁回。
五、系爭協議契約給付300萬元報酬之約定，既無得撤銷或減輕事由。原告乙○○依民法第74條規定，請求撤銷抵押權設定行為（先位）或減輕金額以外抵押權設定行為撤銷（備位），自屬無據。又原告甲○○復尚未依約給付300萬元報酬，則被告游民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權設定登記，自亦屬無據，應予駁回。
六、綜上，本件原告之訴（含先位及備位）為無理由，應予駁回。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
民事第一庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
書記官 林月蓉