臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第2025號原 告 甲○○訴訟代理人 蕭介生律師被 告 乙○○訴訟代理人 林雯澤律師
陳宜鴻律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國98年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告明知兩造之間無土地買賣情事，竟虛構事實以買賣關係
為由訴請原告將所有坐落臺北縣三重市○○○段菜寮小段43
9、439之16至439之41 地號等土地（下稱系爭土地），各持分1 萬分之2242（計26.439平方公尺），辦理所有權移轉登記，經本院96年度訴字第1757號判決認定兩造間既無委託協助辦理土地移轉登記，且被告與訴外人林榮華對系爭土地應有部分毫無權利，更無買賣情節，而判決駁回其訴，並分別經臺灣高等法院97年度上字第310 號判決上訴駁回及最高法院9 8年度台上字第304號裁定上訴駁回而確定（下稱系爭所有權移轉登記事件）。被告於系爭所有權移轉登記事件第一審訴訟程序進行中，聲請本院以97 年度全字第3號裁定（下稱系爭假處分）准予供擔保後假處分，妨害原告土地所有權行使，惟被告系爭所有權移轉登記事件既經駁回確定，俱見被告系爭假處分之聲請全然虛假。
㈡因被告虛構事實諉稱兩造間有土地買賣契約而提起系爭所有
權移轉登記事件及聲請假處分，導致原告與訴外人即買受人余福興於96年8月10日簽立之系爭土地買賣契約給付不能，余福興已給付原告130萬元價金，經被告假處分後無法履約辦理所有權移轉登記，余福興因此請求解除契約返還價金，並另賠償130萬元，原告確實給付不能，故依其請求訂立買賣解除協議書予以賠償。而被告系爭所有權移轉登記事件敗訴確定後，被告以三重中山路01228號存證信函通知原告如有損害，對擔保金新臺幣（下同）100萬元行使權利。原告函覆被告因系爭假處分，致原告無法行使土地所有權辦理所有權移轉登記，訴外人余福興請求解除買賣契約而賠償130萬元，限被告文到7日內賠償，詎被告拒不置理，原告爰依民法184條第1項之規定訴請被告負侵權行為損害賠償責任。
㈢聲明：⒈被告應給付原告130 萬元，及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告無以虛構之事實聲請假處分裁定：被告於系爭所有權移
轉登記事件係依據96年3 月29日簽訂之協議書（下稱系爭協議書）主張原告應將系爭土地應有部分1 萬分之2242移轉登記予被告，此由本院96年度訴字第1757號民事判決即可得知，上開協議書於該事件中為兩造所不爭執，兩造僅針對上開協議書之法律關係究竟係贈與或原告應依協議書返還系爭土地有所爭執，然被告並未主張兩造間存有買賣關係，亦非以兩造間買賣關係訴請原告將系爭土地應有部分1萬分之2242辦理所有權移轉登記予原告，原告稱被告以虛構情事提起本訴及聲請假處分等語，洵屬無據。
㈡被告否認原告提出之不動產買賣契約書及買賣解除協議書實
質內容之真正，該2份文書應係原告與訴外人余福興基於通謀虛偽意思所簽定，而屬無效，自不得作為原告因被告為假處分而受有損害之依據：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第81條第1項定有明文。
⒉觀諸原告提出之不動產買賣契約書及買賣解除協議書，該2
份文書似為配合被告向本院提起96年度訴字第1757號案件及聲請假處分裁定之時點而製作，因被告於96年8月20日提出起訴狀於本院，而原告提出之不動產買賣契約書係於96年8月10日簽訂。復於97年1月11日系爭土地為假處分限制登記，而原告提出之買賣解除協議書即於97年1月20日簽訂，可知該2份文書簽訂之時點似有配合被告起訴及聲請假處分裁定之時點而通謀虛偽製作之嫌。
⒊次查，依上開不動產買賣契約書第2條約定：「…第二次付
款：新臺幣205萬元正，民國96年8月30日以前增值稅單核發下時，由甲方支付給予乙方。…」何以買方余福興未於96年8月30日前支付205萬元予賣方即原告？且遲至97年1月20日雙方簽訂買賣解除協議書時，買方余福興均未支付第2期款205萬元予原告，由此足證該不動產買賣契約書實非真正。
⒋雖原告主張余福興因原告土地還有訴外人李豐松設定300 萬
元抵押權，於出售時就聲明將出售土地價金返還抵押權人，以憑塗銷抵押權使土地所有權無瑕疵交付土地，惟其拒絕受領塗銷抵押權登記，為此原告準備以提存方式訴請塗銷，才預定寬限期間一年付款，以為買賣標的物產權完整交付而免遭違約受罰云云，然依原告所稱余福興於被告為訴訟註記後，即以產權不清之理由與原告發生爭執，而要求解除買賣契約，顯見余福興相當在意系爭土地產權是否清楚，何以買受人余福興願意購買訴外人李豐松設定有300萬元之抵押權之系爭土地，且李豐松是否願意塗銷抵押權設定仍在未定之天，此亦與常理有違。況原告主張訴外人余福興因發現系爭土地有訴訟註記而欲解除買賣契約，嗣後卻不知原因為何而未解除，惟余福興遲至97年1月20日即被告於97年1月8日聲請假處分裁定後始解除買賣契約，該時間點亦過於巧合。
⒌第查，原告於另案訴訟中係於96年9月6日始向本院聲請核發
已起訴之證明，此有民事聲請發給已起訴之證明狀為證，而對照原證4之買賣契約第2條第2次付款之時間應為96年8月30日以前，何以原告主張訴外人余福興係因被告至地政機關為訴訟註記而拒絕支付第2次價款？原告之主張顯有矛盾而不足採信。
⒍再者，如原告將系爭土地應有部分出售予訴外人余福興，依
不動產買賣契約書之約定，至遲於96年8月30日前即已完稅而得辦理過戶，況原告與余福興簽訂不動產買賣契約書時並無法預見被告會於其等簽約10日後起訴，何以原告與余福興竟約定於完稅後1年餘（97年9月30日前）始需辦理產權移轉登記完竣並由余福興支付第3 期款，顯與不動產交易之常情有違。
⒎復查，原告訴訟代理人於98年11月17日當庭表示買賣契約第
2 條第1 次付款之130萬元買賣價金及買賣解除協議書上記載之260萬元退款均係以「現金」所支付，此明顯悖於不動產交易等情，且足認原告實係與訴外人余福興通謀虛偽簽訂買賣契約書及買賣解除協議書藉以作為向被告主張損害賠償之依據。
⒏更者，原告實非系爭土地之所有權人，何以得將系爭土地出
售予訴外余福興，顯見原告與余福興間係基於通謀虛偽意思表示簽訂不動產買賣契約及買賣解除協議書：原告與被告於96年3月29日簽訂協議書，並於協議書第2條約定原告同意將系爭土地中之8坪（約應有部分1萬分之2242 ）移轉登記於被告名下，其餘部份移轉登記於丙方（即訴外人林榮華）名下，於協議書有效存在之前提下，何以原告竟得於96年8月10日再將系爭土地應有部分出售於訴外人余福興？㈢原告依民法第184條第1項向被告請求損害賠償實無理由：被
告係依系爭協議書向原告於系爭所有權移轉登記事件中請求返還系爭土地，並為保全請求之必要於訴訟繫屬中聲請假處分裁定及假處分執行，並非故意或過失而不法侵害原告之權利，亦無以故意違背善良風俗之方法加損害於原告。又被告主張原告與訴外人余福興所簽定之買賣契約書及買賣解除協議書均係基於通謀虛偽意思表示所為，而應為無效，顯見原告亦未因被告所為之假處分而受有損害。
㈣聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告於96年8月20日另案起訴主張依據系爭協議書，請求原
告應將系爭土地移轉登記予原告，經本院96年度訴字第1757號判決駁回被告之訴，並分別經臺灣高等法院97年度上字第310號判決上訴駁回及最高法院98年度台上字第304號裁定上訴駁回而確定（見本院卷第30頁起訴狀影本、第69頁系爭協議書影本、第86至98頁上開本院、臺灣高等法院及最高法院判決影本）。
㈡兩造及訴外人林榮華於96年3月29日簽訂系爭協議書，原告
同意將系爭土地中8坪移轉登記於被告名下，其餘部分移轉登記於林榮華名下，三方應負擔之相關稅金於96年4月2日釐清（見本院卷第69頁系爭協議書影本）。
㈢被告於系爭所有權移轉登記事件第一審訴訟程序進行中聲請
假處分，經本院以97年度全字第3號裁定准許債權人即本件被告乙○○以100萬元或等值之臺灣銀行股份有限公司三重分行可轉讓定期存單為債務人即本件原告甲○○供擔保後，原告甲○○對於系爭土地之應有部分範圍內之百分之20不得讓與、設定抵押、出租、興建地上物及其他一切處分行為（見本院卷第72、73頁假處分聲請狀影本、第84、85頁本院97年度全字第3號裁定影本）。
四、本院之判斷：㈠本件原告主張被告有前述假處分之侵權行為，致其受有無法
處分系爭土地之損害等事實，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者乃在於：被告依系爭假處分裁定對原告之系爭土地聲請強制執行，是否係故意或過失不法侵害原告之權利？被告應否負損害賠償責任？㈡經查：
⒈按「因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失
不法侵害於他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件。此觀民法第一百八十四條第一項規定即明。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。因之故意以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之。」、「過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失。」，最高法院76年度台上字第2724號裁判要旨、19年上字第2746號判例意旨參照。
⒉被告乙○○於系爭假處分本案訴訟即系爭所有權移轉登記事
件係主張依據系爭協議書，聲明請求原告甲○○應將系爭土地移轉登記予被告，經原審判決乙○○之訴駁回，並分別經臺灣高等法院97年度上字第310 號判決上訴駁回及最高法院98年度台上字第304號裁定上訴駁回而確定，有系爭所有權移轉登記事件之起訴狀、系爭協議書、上開本院、臺灣高等法院及最高法院判決等件影本為證（見本院卷第30頁、第69頁、第86至98頁）。而觀諸系爭協議書之內容略以：原告同意將系爭土地中8坪移轉登記於被告名下，其餘部分移轉登記於林榮華名下，三方應負擔之相關稅金於96年4月2日釐清等語，有系爭協議書影本可憑（見本院卷第69頁），且為兩造所不爭執。又系爭假處分本案訴訟之臺灣高等法院97年度上字第310號判決略以：⑴依據系爭協議書內容所示，兩造（即乙○○與甲○○）及林榮華對於協議條件中甲○○允將系爭土地之應有部分分別移轉上開比例予乙○○及林榮華，並未載明其所依據之法律關係為何，且依前所述，林榮華對於系爭土地之應有部分本無何權利可以主張，而乙○○對於甲○○就系爭土地之應有部分更本無何權利可以主張，乃係因林榮華對甲○○表明願將其中相當於8坪面積比例之應有部分給予乙○○，方於協議書內成立將該相當於8坪面積比例之應有部分逕由甲○○移轉予乙○○，其餘部分則移轉予林榮華，在乙○○與林榮華本無權利且又未約定甲○○移轉系爭土地之應有部分之代價之情形下，甲○○允將系爭土地之應有部分分別移轉予乙○○與林榮華，當係基於贈與之意思而為之，應與一般常情相符，甲○○此部分抗辯應屬可採。乙○○雖否認兩造間有贈與之法律關係存在，並主張其與林榮華俱無受贈與之認識等語，然本無權利且無需支付代價而能取得財物，其非基於受贈與之意思又無受贈與之認知，顯與常情相違，自非可採。⑵本件兩造與林榮華間所簽訂之系爭協議書乃係贈與契約之事實，已詳如前述，而系爭贈與契約除約定甲○○應將系爭土地之應有部分分別移轉予乙○○與林榮華外，並約定相關稅金應由乙○○與林榮華負擔一節，亦為乙○○所不爭執，且甲○○支付地價稅、增值稅等費用共計1,021萬4,895元，亦據其提出地價稅繳款書、工程收益費繳款書、增值稅收據等為證，乙○○對甲○○所提出之前開書證復不爭執，而乙○○僅就甲○○提出之要求其與林榮華負擔之稅金及相關費用之數額有爭執，復經證人詹慕山於原審到庭證述屬實，則甲○○抗辯稱前揭贈與契約乃屬附有負擔之贈與一節，即屬可採。再者，乙○○迄今猶未將被上訴人已經付出之稅金及相關費用給付甲○○，亦為兩造所不爭執，則甲○○主張乙○○不負擔其受贈與之負擔，且贈與物又尚未交付，因而以其於96年8月29日所提出之民事答辯狀繕本之送達上訴人為對於乙○○撤銷贈與之意思表示，乙○○已於96年9月5日收受，再經甲○○之訴訟代理人徐南城律師於96年10月18日言詞辯論期日當庭以言詞重申撤銷贈與之意思，則兩造間原成立之贈與契約關係，自應因甲○○所為撤銷贈與之意思表示到達乙○○而發生撤銷贈與契約效力，因而歸於消滅，受贈與人即乙○○即不得再依據原有之贈與契約請求甲○○履行。綜上所述，乙○○主張甲○○基於返還系爭土地之意思，與伊簽訂系爭協議書，為不可採等語，判決駁回乙○○之訴，有臺灣高等法院97年度上字第310號判決影本可稽（見本院卷第93至96頁）。
⒊本件被告於系爭所有權移轉登記事件第一審訴訟程序進行中
以：甲○○同意將系爭土地中8坪移轉登記給乙○○，並簽訂系爭協議書，惟甲○○拒不履行協議事項，故乙○○提起本院96年度訴字第1757號訴訟。惟甲○○卻逕將系爭土地設定抵押權，且與全虹建設有限公司簽訂合建契約，已使系爭土地原狀改變，嚴重侵害乙○○之權益，日後恐有不能強制執行，或甚難執行之虞為由，向本院聲請對系爭土地為假處分，經本院於97年1月8日以97年度全字第3號裁定准許債權人即本件被告乙○○以100萬元或等值之臺灣銀行股份有限公司三重分行可轉讓定期存單為債務人即本件原告甲○○供擔保後，原告甲○○對於系爭土地之應有部分範圍內之百分之20不得讓與、設定抵押、出租、興建地上物及其他一切處分行為，原告甲○○則未對系爭假處分裁定提起抗告之事實，有系爭假處分聲請狀及本院97年度全字第3號裁定等影本可證（見本院卷第72、73、84、85頁），並經本院調取97年度全字第3號卷宗核閱無誤，且為兩造所不爭執。
⒋由上可知，兩造於系爭假處分之本案訴訟即系爭所有權移轉
登記事件所爭執者，闕為：系爭協議書約定甲○○允將系爭土地之應有部分分別移轉上開比例予乙○○及林榮華所依據之法律關係究為何？嗣經法院認定其為附有負擔之贈與契約，且經甲○○撤銷贈與契約，致被告於系爭假處分本案訴訟敗訴確定，則被告於系爭假處分本案訴訟審理程序中，執前揭事由，依民事訴訟法所定保全程序，聲請對系爭土地為假處分，核屬依法行使訴訟上之權利，尚難以被告之主張，與法院確定判決不同，即遽謂其明知聲請法院實施假處分之手段，係侵害上訴人權利之行為，並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，職故，應認被告並無濫用假處分程序之主觀故意。是被告所辯其對系爭土地為假處分，並非故意不法侵害上訴人之權利等語，堪以採信。
⒌次按「債權人就金錢請求欲保全強制執行者，固得聲請假扣
押，但債權人聲請執行假扣押，是否應負侵權行為之責 任，應以假扣押之本案訴訟判決確定之結果以為斷，必債權人敗訴判決確定且須有故意或過失，始負侵權行為之責任，債務人方有損害賠償之請求權。」、「主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任。」、「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，最高法院78年度台再字第35號、82年度台上字第267 號裁判要旨、58年台上字第1421號、17年上字第917號判例意旨參照。查本件原告主張被告有前述不當假處分之侵權行為，致其受有無法使用、處分系爭土地之損害等事實，為被告所否認，且承前所述，被告為保全其請求之強制執行，依民事訴訟法之保全程序，聲請供擔保後對系爭土地為假處分，此乃行使訴訟上之權利，尚非不法。況原告對被告聲請之系爭假處分裁定並未抗告，已如前述，顯見原告對被告所欲保全之請求，初亦未認有不當或爭執存在。況被告之請求究有無理由，倘非經系爭假處分本案訴訟確定判決認定，尚難認為孰是孰非，至系爭假處分本案訴訟，被告雖經法院判決敗訴確定，惟是否應負侵權行為損害賠償之責，依前揭說明，仍應由原告就被告之有故意或過失負舉證責任，不能徒以被告於系爭假處分本案訴訟受部分敗訴判決確定，即遽謂被告聲請系爭假處分有故意或重大過失。本件原告迄未就被告聲請系爭假處分有故意或過失乙節舉證以實其說，自應駁回其請求。
五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段規定，請求被告應給付130萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 25 日
民事第二庭 法 官 張筱琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 12 月 25 日
書記官 連思斐