臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第203號原 告 甲○○訴訟代理人 張智超律師被 告 乙○○訴訟代理人 陳俊賢律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國九十八年十一月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾肆萬貳仟捌佰零柒元，並自民國九十八年一月七日起至被告將其占有原告所有臺北縣板橋市○○段○○○ ○號部分土地返還之日止，按月給付原告新臺幣貳仟肆佰元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾肆萬貳仟捌佰零柒元為原告欲供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告於本件起訴之初，其訴之聲明為：（一）被告應將座落於台北縣板橋市○○段○○○ ○號如附圖A 所示面積48平方公尺土地上方越界建築之建物暨土地上之鐵欄及其支柱拆除、並將上開土地上之電錶、水塔遷移後返還土地予原告。（二）被告應給付原告新臺幣（下同）276,480 元，及自民國（下同）98年1 月7 日起至將上開土地返還原告之日止，按月給付原告4,608 元。（三）願供擔保請准宣告假執行。嗣於98年6 月1 日變更聲明為：（一）被告應將座落於台北縣板橋市○○段○○○ ○號土地上，如附圖台北縣板橋地政事務所土地複丈成果圖所示，面積25平方公尺之二樓建物越界部分暨面積0.207 平方公尺之一樓B區鐵條及0.097 平方公尺之一樓C 區鐵皮圍籬、面積0.069平方公尺之一樓D 區鐵條拆除、並將上開土地上一樓A 區面積0.435 平方公尺之水塔遷移後返還土地予原告。（二）被告應給付原告144,000 元，及自98年1 月7 日起至將上開土地返還原告之日止，按月給付原告2,400 元。（三）願供擔保請准宣告假執行。後又於98年10月28日，變更聲明為：（一）被告應將座落於台北縣板橋市○○段○○○ ○號土地上，如附圖臺北縣板橋地政事務所土地複丈成果圖所示，面積25平方公尺之二樓建物越界部分拆返還土地予原告。（二）被告應給付原告14 4,000元，及自98年1 月7 日起至將上開土地返還原告之日止，按月給付原告2,400 元。（三）願供擔保請准宣告假執行。被告對於以上之追加及變更部分，均無異議而為本案之言詞辯論，視為同意原告之追加及變更，依上揭說明，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）被告在未取得原告及其前手即林廷芳之同意下，擅自將其所有之臺北縣板橋市○○段133 建號建物（下稱系爭建物）二樓陽台以水泥、鐵皮加蓋之方式外推侵入原告所有臺北縣板橋市○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之上空，嚴重侵犯原告上開土地之所有權之權能，業經原告及其前手林廷芳多次發函請求拆遷均置之不理。被告無權占用部分業經臺北縣板橋地政事務所於98年4 月24日到現場實際測量，被告所有面積25平方公尺之二樓建物越界部分確實有占用系爭土地之事實，被告並無任何權源竟恣意占用，對於原告實已構成不當得利之賠償責任及返還義務，且對於原告亦負有返還無權占有土地及除去其侵害之義務，爰依債權及物權法則之規定，提起本件訴訟。
（二）被告雖以系爭土地界線顯已因其他土地測量誤差結果產生移動現象等語抗辯，惟查：「地籍圖重測係地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，較晚期所為之地籍重測，於測量技術上較早期為進步，所為重測結果當較舊圖為精準可信。…，依前開說明，其準確度當不及近年所為之重測結果，二者若有出入，仍應以嗣後重測之結果為準。」（台灣高等法院94年度上易字第352 號判決足資參照）。職是，須以最後最新實際測量為準，被告無權占用系爭土地，至為明確。況且鈞院復向台北縣板橋地政事務所調閱國有財產局北區辦事處86年7 月29日申請鑑界相關資料部份，該局回函表示「86年7 月29日洽臺北縣板橋地政事務所申辦鑑界，併案實地勘查，案經本處測量隊86年8 月7 日檢送之勘查表載，地上物狀況為『中正路375 巷1 號磚造二樓』，管理區分為『占用』」云云，其附件測量圖亦已顯示「中正路375 巷
1 號磚造二樓占用系爭土地48平方公尺」，亦徵被告即有無權占用之行為，非如被告所言無占用之情。
（三）原告前手林廷芳早於87年8月5日委請林秋松律師向被告之前手佑實建設股份有限公司提出越界占用系爭土地之異議，並非知情而不異議，縱依民法第796條規定仍得請求拆除，並無疑義。
（四）被告另抗辯原告請求拆屋還地有權利濫用及請求依民法第
796 之1 第1 項免為拆除云云，惟查：原告請求被告拆除二樓陽台越界占用部份，當屬正當權利之行使，非專以損害被告為主要目的，且拆除後原告所能獲取之利益遠較被告拆除25平方公尺之二樓陽台所造成之損害，實有過之而不及，難謂屬權利濫用：被告占用系爭土地面積高達25平方公尺，已占系爭土地高達二分之一以上，又在系爭土地上無權設鐵欄、水塔等物妨礙原告出入致原告全然無法使用系爭土地。又被告占用部份為原告進入使用系爭土地唯一出入口，如不予拆除原告顯然無法完全使用系爭土地之全部。而二樓拆除部份僅為陽台、鐵皮及屋頂加蓋，其於建築之初本無依法登記應屬違章建築，拆除之後不僅足讓原告所有權得以圓滿利用，又與公共利益相符。再則，原告如將上揭侵害排除後，始有可能將系爭地轉賣第三人，經濟上利益始能充分行使，否則占用狀態如繼續存在，不僅原告無法利用亦將導致無人願意應買之情，原告損害甚鉅。而依目前科技，以水刀法拆除二樓陽台不僅切割精準，亦無破壞被告建物整體鋼筋結構之虞，對被告造成損害甚小，兩相比擬後，即可明知原告係正當行使權利，亦非基於專以損害被告為主要目，非屬權利濫用甚明。
（五）兩造間並未就系爭土地達成租賃之合意：被告之弟簡慶星、簡慶銘於板院97年度訴字2764號（下稱另案）對原告提起拆屋還地案，雖於另案98年5 月18日言詞辯論筆錄達成購買該案占用土地之合意，然對於本案系爭土地並未達成租賃之合意，因兩案之當事人及代理人不盡相同，甲○○兩案委任之訴訟代理人及授權事項不同，另案甲○○之代理人本無權從就本案紛爭事項與簡慶星、簡慶銘達成和解，嗣後原告亦於本案98年6 月3 日言詞辯論程序明確表示不予承認，因而被告辯稱雙方就系爭土地已達成出租合意，難謂可採。另細譯另案對原告提起拆屋還地案，98年5 月18日言詞辯論筆錄所言就屬「無償使用」或「出租」語焉不詳，更無足認定有所謂的出租合意。
（六）原告請求被告返還相當於租金之不當得利部分：被告於拆除、遷移返還上開土地前，係無法律上之原因而受利益致原告受損害，為此原告依民法第179 條不當得利之規定，被告實際占用面積為25平方公尺，依土地法第97條之規定以土地及其建築物申報總價10% 計算，本件土地96年1 月申報地價每平方公尺為11,520元，土地面積25平方公尺計算，則原告得按月請求返還之不當得利金額為2,400 元（11,520×25÷10÷12＝2,400 元），由上所述，被告應返還起訴前五年（93年1 月7 日至98年1 月6 日，2,400 ×12×5=144,000 元）不當得利總額144,000 元暨自98年1 月7 日起至將上開土地返還原告之日止，按月給付原告2,400 元。
（七）聲明：1 、被告應將系爭土地上，如附圖臺北縣板橋地政事務所土地複丈成果圖所示，面積25平方公尺之二樓建物越界部分拆返還土地予原告。2 、被告應給付原告144,000 元，及自98年1 月7 日起至將上開土地返還原告之日止，按月給付原告2,400 元。3 、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告顯無如原告所稱以水泥、鐵皮加蓋之方式將陽台外推而侵越系爭土地之事實：
1、經查被告所有臺北縣板橋市○○段○○○ ○號之土地（下稱
3 22土地）及其上系爭建物，前經臺北縣政府工務局於86年7 月14日核發給被告八六北工使字第B －七五０三號函說明欄記載系爭建物係屬合法房屋。
(1)系爭建物二樓約一公尺之陽台於58年6 月7 日建造完成時即已存在，案經台北縣板橋地政事務所於60年7 月21日派員現場測量系爭建物包括當時已存在之陽台後，製有前述建物勘測結果圖，證實：系爭建物全部完全坐落在322 土地範圍內，並無越界情事，否則台北縣板橋地政事務所當時殊無於61年5 月16日核准被告辦理上開建物總登記之可能。上開建物自58年6 月7 日建造完成至今，其樓層、面積、構造均無任何變動，前述375 巷1 號房屋二樓陽台仍然是維持原有陽台之面積，自始並無如原告所稱以水泥、鐵皮加蓋之方式將陽台外推之事實。至於陽台之面積依上開建物於58年6 月7 日建造完成當時之法令無須登記，附此敘明。
(2)且按上開建物一層面積僅684 平方公尺，但查上開建物之基地即322 土地之面積高達932 平方公尺，尚餘留有高達
24 8平方公尺未建築之空地。被告原即可在所留248 平方公尺未建築之空地擴建，被告顯無如原告所稱以水泥、鐵皮加蓋之方式將陽台外推而侵越系爭土地之必要。
2、次查系爭土地原係財政部國有財產局台灣北區辦事處管有，前經該處於86年間派員現場複查，複查結果顯示，被告確未占用上述國有土地。從而原告自無依該處於派員現場複查以前所製作系爭土地示意圖及公告向被告主張前述系爭建物占用系爭土地之理。至於系爭土地於86年8 月13日尚由該處管有，如果該處派員現場複查結果為被告所有系爭建物占用系爭土地，則被告自可向該處優先承租或購買系爭土地，而非原告等人。被告乃因信賴前述諸多公文書，確信系爭建物全部完全坐落在322 土地範圍內，且系爭建物確無占用系爭土地，故被告當年才未向財政部國有財產局台灣北區辦事處優先承租或購買系爭土地，其因在此。惟查，98年4 月24日經臺北縣板橋地政事務所至現場鑑界測量，測量結果反而變成1 樓Ａ區水塔使用面積為
0.435 平方公尺、Ｂ區鐵條使用面積為0.207 平方公尺、Ｃ區鐵皮圍籬使用面積為0.097 平方公尺、Ｄ區鐵條使用面積為0.0 69平方公尺，合計為0.808 平方公尺、2 樓投影使用面積為25平方公尺。從而臺北縣板橋地政事務所前後數度就同一系爭土地竟有如此測量誤差，其公信力實令人質疑，顯見系爭地界線已因其他土地測量誤差而產生移動現象。
（二）被告2 樓投影使用面積25平方公尺部分，如就垂直上下之被告所有系爭建物予以拆除，對被告所有整體建物結構必有影響，將使被告蒙受經濟上之重大損失。縱令原告收回
2 樓投影面積25平方公尺部分，惟查系爭土地乃細長條形狀，測其縱深或寬度，僅1.1 公尺，系爭土地亦無法供建築之用，原告收回系爭土地只有造成被告蒙受經濟上之重大損失，原告保有系爭土地獲益甚少，原告收回作為其他用途，其經濟價值甚低。因此原告為本件之請求，顯已構成權利之濫用，自不受法律之保護。
（三）查兩造於另案審理和解時之真意即在同時合併解決系爭土地及同地段324之5地號土地之爭議，以維和諧，經原告訴訟代理人（即被告之弟）於該案98年5月18日當庭表示：
『我們承諾321號土地目前同意由原告依現狀使用，但是我們有必要使用時，我們通知原告，原告必須要返還給我們』等語，有98年5月18日言詞辯論筆錄於卷可稽。是本件原告確已同意由被告依現狀使用，僅於原告有必要使用時，原告始得請求返還系爭土地。但查系爭土地顯難單獨供建築之用。本件原告自始並無從使用系爭土地且原告亦無使用系爭土地之必要，依約定原告自無請求返還系爭土地之理由。
（四）聲明：1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2、如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、首應審酌被告之系爭建物是否無權占有原告之系爭土地？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判參照）。
2、經查本件原告主張321土地為其所有，被告未經原告之同意，擅自將被告所有133建物二樓陽台外推侵入原告所有321土地之上空，如土地複丈成果圖編號Ａ所示，面積為25平方公尺，業據其提出土地登記謄本影本在卷可稽，並經本院會同台北縣板橋市地政事務所測量人員至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖各一份附卷可憑，自堪信為真實。
原告業已證明其為系爭土地所有權人，則依舉證責任分配原則，自應由被告舉證證明渠占有321土地具有正當權源之事實，惟被告則辯稱兩造於本院97年度訴字第2764號案審理和解時同時解決321土地之爭議，經原告訴訟代理人即被告之弟於該案98年5月18日當庭表示：「我們承諾321號土地目前同意由原告依現狀使用，但是我們有必要使用時，我們通知原告，原告必須要返還給我們」等語，是本件原告確已同意由被告依現狀使用等語。按租賃物及租金為租賃契約之要素，兩造就契約之重要內容，即關於租金數額若干及如何支付尚未合意，既為上訴人所不否認並稱契約未訂，究竟租金多少不知道云云，租賃契約既未訂立，即難認兩造間有租賃關係存在（最高法院69年度台上字第3405號裁判參照）。經本院依職權調閱97年度訴字第2764號卷宗查明，原告訴訟代理人雖於該案98年5月18日言詞辯論期日表示：「321地號這部分我希望仍以租賃方式。我們承諾321號土地目前同意由原告依現狀使用，但是我們有必要使用時，我們通知原告，原告必須要返還給我們。」，惟兩造間並無約定租金數額為若干，依上開見解，難認兩造間有租賃關係存在，被告亦未進一步舉證證明其就原告所有321土地有使用權，是原告主張被告無權占有系爭土地，應屬可採。
四、次應審酌原告主張拆屋還地部分有無權利濫用情形？按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8 條定有明文。然權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例參照）。經查，本件被告占用原告所有321 土地25平方公尺，有臺北縣板橋市地政事務所土地複丈成果圖附卷足稽，並經本院勘驗查明屬實，且為兩造所不爭執。故若如原告之請求將占用
321 土地之建物拆除，系爭房屋整體結構安全，勢必受到嚴重影響，且居住場所亦將遭莫大影響。另觀原告所有321 土地乃細長條狀，其縱深或寬度僅1.1 公尺，無法供建築之用，如將上開越界部分拆除，固得保全原告對321 土地之全部所有權，但其可利用之價值實微不足道，是原告所受利益與被告所受損害相較，於客觀上顯不相當。揆諸前揭說明，原告之權利行使已構成權利濫用。從而，原告本於民法第767條規定，對被告請求拆屋還地，在社會觀念上，已悖離所有權之目的，超出其機能範圍，依上開判例之意旨，原告此部分之請求，顯屬民法第148 條權利濫用之行為。
五、末應審酌原告依不當得利之規定，請求被告應給付原告144,000元，及自98年1月7日起至將上開土地返還原告之日止，按月給付原告2,400元，是否有無理由？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條前段、第181 條後段分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。被告占用原告所有321 土地，受有使用該土地之利益，致原告受有損害，該項利益依其性質無法返還，原告自得請求被告償還相當於起訴前5 年之租金價額。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報價額年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文。本院審酌系爭土地，附近商業繁榮，交通便利等狀況，業據本院至現場履勘製成勘驗筆錄在卷可佐，本院酌量上情，認原告主張被告就占用系爭土地所受相當於租金之利益，以系爭土地申報地價10％計算，尚屬相當。是被告占用原告所有321 土地面積為25平方公尺，按系爭土地於93年1 月申報地價為每平方公尺為11,360元，96年
1 月申報地價為每平方公尺11,520元之8%計算，則被告應負擔93年1 月7 日起至98年1 月6 日止之不當得利為142,807元【計算式：25平方公尺×11,360元×10% ×（2+360 ÷366） （93 年1月7 日至95年12月31日為2 年又360 天）+25 平方公尺×11, 520 元×10% ×（2+6 ÷365） （96年
1 月1 日至98年1 月6 日為2年 又6 天）=142,807元】。另自98年1 月7 日起至返還上開土地之日止，每月占用應負擔之不當得利為2,400 元（即25平方公尺×11,520×10% ÷12=2,400元）。故原告請求被告給付142,807 元，及自98年
1 月7 日起至返還該部分土地之日止，每月給付2,400 元，亦屬有據，逾此部分，自屬無理由。
六、綜上所述，原告主張被告無權占有321 土地乙節，雖有理由，但因其請求拆除該占用之不動產後返還土地之行為屬於權利濫用，故其此部分之請求，即不應予以准許，爰予駁回。
至於被告另請求被告給付其因無權占有321 土地所得相當於租金之不當得利部分，則無權利濫用之問題，原告請求被告給付142,807 元，及自98年1 月7 日起至返還該部分土地之日止，每月給付2,400 元，應屬有據，逾此範圍部分之請求即無理由，爰併駁回之。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法、所提之證據，經本院斟酌後與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
八、原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，但因其勝訴部分，本院所命給付金額尚未逾50萬元，爰不待其聲請，依職權宣告假執行。至其敗訴部分，因假執行之聲請已失所附依，應予駁回。又被告已陳明願供擔保請准宣告免予假執行，於法並無不符，爰酌定相當之擔保金額准許之。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 11 月 25 日
民事第二庭 法 官 張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 11 月 25 日
書記官 郭群裕