臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第2131號原 告 丁○○
丙○○共 同訴訟代理人 鄭洋一律師複 代理人 曾紀穎律師被 告 庚○○訴訟代理人 鄭穎律師
黃雅俞律師上列當事人間返還斡旋金事件，本院於民國九十八年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）按原告先前委託訴外人戊○向被告購買，被告所有座落台北縣土城市○○段766 、783 、785 、786 、787 、788、789 、790 、791 地號土地，及坐落前開土地上含建號
697 號，門牌號碼為土城市○○路○ 巷3 之3 號在內之建物（下稱系爭房地）等。原告之代理人戊○與被告及其代理人乙○○代書接洽過程中，渠等從未提及系爭買賣土地上之廠房，除建號697 號建物外均為違章建築，且未表明系爭房地業向銀行辦理貸款，已設定新臺幣（下同）46,000,000元之最高限額抵押權等情；被告及其被告代理人余代書另向戊○表示以系爭買賣標的辦理貸款，如以雙方初步商議之買賣總價100,000,000 餘元計算，應可貸款達總價之七成，約70,000,000餘元，如原告有需要進一步查證，原告應先交付金額3,00 0,000元之斡旋金即可辦理。原告不疑有他，將面額3,000,000 元之支票交予訴外人己○○，請其轉交予被告之代理人乙○○代書簽收，詎於民國（下同）97 年11 月17日被告代理人余代書前往領取支票之同時，竟要求訴外人己○○代原告簽收一紙訂金收據，然原告僅授權訴外人己○○交付支票，並未授權其處理買賣系爭房地之交易，其對系爭交易之相關資料全然不知情，且當時訂金收據上之手寫部分文字均為空白，訴外人己○○即在被告代理人余代書之要求下，於訂金收據上買方欄處，簽下原告二人之姓名。
（二）次按，原告事後收到被告簽回之該紙訂金收據，始驚覺被告及其代理人所言多所不實，為何所稱之斡旋金會變更為訂金，而系爭房地上竟有違章建物存在，且依據該紙訂金收據上所示地號、建號，申請土地、建物謄本後，發現被告早已持系爭房地向銀行貸款而設定最高限額抵押權外，被告更於收取3,000,000 元支票之次日，即辦妥擔保15,00 0,000 元債權之第二順位抵押權登記，原告復持系爭房地之謄本向銀行詢問貸款事宜，銀行表示因系爭土地乃屬保育用地，可貸款金額僅為10,000,000元至50,000,000元之間，被告所稱之70,000,000餘元根本不可能，原告至此方了解被告所提供之交易條件顯與實情不符，致原告陷於錯誤而同意交付3,000,000 元之斡旋金，且被告在原告均未同意相關簽約條件（買賣總價、簽約日、簽約金等）之情形下，要求不知情且無代理權限之訴外人己○○交付面額3,000,000 元支票之同時，代原告簽訂訂金收據，事後更惡意沒收原告之3,000,000 元，原告前已以台北地方法院郵局存證信函第2100號函，撤銷因錯誤交付斡旋金及簽訂訂金收據之意思表示（訴外人己○○應無權代理原告簽訂該紙訂金收據，惟為維權益起見，乃一併撤銷簽訂訂金收據之意思表示），然被告於98年6 月12日收執後迄今仍無意返還3,000,000 元，而造成原告之損害，原告乃依法提起本訴。
（三）再按，綜上事實可知，被告與原告接洽買賣系爭房地，就足以影響房地價格之資訊（如土地為保育用地、土地上建物有違章建築、貸款無法達總價之七成、已設定抵押權登記等）並未據實以告，致使原告陷於錯誤而同意先行交付3,000,000 元之斡旋金，且其代理人余代書提出原告事前不知情之訂金收據，要求訴外人己○○代原告簽訂，事後即以此為據沒收3,000,000 元，然原告從未授權訴外人己○○簽訂訂金收據，依民法第170 條第1 項規定：「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對本人不生效力。」，亦即被告主張以訂金收據之內容為依據沒收原告交付之3,000,000 元，應屬無法律上之理由；退萬步言之，縱鈞院認定原告仍應受上開訂金收據約定之拘束，原告亦已依民法第88條規定，而撤銷訂金收據之意思表示，設若被告否認其曾提供相關交易條件與原告，主張均係其代理人余代書所為，原告亦以此狀依民法第89條規定撤銷訂金收據之意思表示；依民法第114 條第1 項規定：「法律行為經撤銷者，視為自始無效。」，被告沒收3, 000,000元亦屬無法律上之理由，原告自得依民法第
179 條規定請求被告返還3,000,000 元並給付自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（四）第按，「所謂詐欺，係指欲使相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示者而言。」此有最高法院56年台上字第3380號判例意旨可稽，依上所陳，無論被告或其代理人余代書均明知系爭土地為保育用地、土地上建物有違章建築、已設定抵押權登記等不利交易之條件，其卻仍向原告誆稱貸款可達總價之七成等，並以先交付斡旋金3,000,000 元始得就系爭房地為進一步之查證等，致使原告陷於錯誤而交付3,000,000 元及簽訂訂金收據等（原告仍主張簽訂訂金收據屬無權代理），從而原告亦以此狀依民法第92條第1 項規定撤銷因被詐欺而交付3,000,0 00元及簽訂訂金收據之意思表示，依民法第114條第1 項規定：「法律行為經撤銷者，視為自始無效。」，被告沒收3,000,000 元即屬無法律上之理由，原告自得依民法第179 條規定請求被告返還3,000,000 元並給付自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（五）被告及其代理人提供不實之交易條件，致使原告陷於錯誤而交付3,000,000 元及簽訂訂金收據等（原告仍主張簽訂訂金收據屬無權代理），原告爰依民法第88、89、92條第一項規定撤銷交付3,000,000 元及簽訂訂金收據之意思表示等，從而被告沒收3,000,000 元即屬無法律上之理由，原告依民法第179 條規定請求被告返還3,000, 000元並給付自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（六）又證人乙○○於98年11月18日庭期所為證詞，諸多與事實不符，此由證人戊○之證詞即得釐清事實之真相，縱系爭
300 萬元如證人乙○○所陳，兩造係約定為定金等云云，然「被上訴人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所謂『立約定金』。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249 條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定。本件系爭土地買賣之本約因兩造就如何交付土地之契約必要點不能合意，為不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行，被上訴人交付之定金，自有民法第249 條第4 款規定之適用。」此有最高法院93年度台上字第441 號判決（附件一）意旨可茲參照，因此縱使系爭300 萬元兩造約定為定金，然因被告先後於系爭房地上設定二筆抵押權（第二順位抵押權更於原告交付定金後次日完成設定），且由證人乙○○所擬具之房地產買賣合約書（證物八）觀之，並未就抵押權之塗銷等有任何約定，設若非被告刻意隱瞞抵押權設定情事，亦可見兩造間就系爭房地買賣之諸多必要之點，並未達合意，否則斷無可能就此攸關兩造權利義務之必要之點未予約定。職故，本件買賣系爭房地之本約係因兩造間就買賣房地契約之必要點不能合意，依上開最高法院判決意旨，系爭本約應係因不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行，則原告所交付之定金，依民法第249 條第4 款規定，自得請求被告返還之，至屬明確。
（七）退萬步言之，設若鈞院認定原告所為主張均屬無由，惟依民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」查本件被告於收受定金後，尚於系爭房地上設定第二順位抵押權，顯見被告就系爭房地買賣尚未與原告達成合意，且就出售系爭房地乙事，並未因與原告簽訂預約即喪失與其他第三人交易之機會，其即未因本約之未簽訂有何權益之損失，否則如雙方業已約定於97年11月17日交付定金，同年月30日即應簽訂買賣契約，衡諸常理，被告應不會在短短2 周內，尚完成抵押權之設定，由此益明被告沒收原告300 萬元之舉，顯然超過其就系爭買賣契約所能獲得之利益，該約定之違約金明顯過高，為特懇請 鈞院依民法第252 條規定酌減違約金，以符公平正義原則。
（八）聲明：
1、被告應給付原告3,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
2、原告願供現金或等值之第一商業銀行可轉讓定期存款單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）97年11月間，被告有意出售系爭房地，乃於市場上公開此訊息，乙○○代書輾轉得知後因知悉原告及其父親戊○有購入廠房之需要，乃告知原告等可以先來看看是否有興趣談談。原告、其家族成員及余代書多次詳細勘查系爭房地，被告均明白告知出售土地地目為旱，建物係以登記謄本所載之內容為準，並包含現狀可見所有未辦保存登記之增建物，絕無提供不實資訊乙情。原告等更表明其親友曾為地政相關公務員，對土地利用狀況及限制非常瞭解，而且已經自行調閱系爭土地建物相關圖說，被告無須提供等，以顯示其對不動產買賣很熟稔。前揭情事均可由乙○○代書證之。被告從未曾言及所謂「原告可向銀行貸得成交金額之七成之貸款」等語，乙○○代書更非被告之代理人。原告臨訟推諉之詞顯無可取。系爭標的被告開價160,000,000元，嗣經兩造折衝後達成協議為125,000,000元。余代書因此詢問訴外人戊○是否要下訂，訴外人戊○同意下訂並交代余代書向其大媳婦領取訂金支票。乙○○代書前往領取支票時訂金支票已經開好，為福發鋼鋁工程有限公司開立、發票日期97.11.17之支票乙紙，另有定金收據乙紙，經余代書代原告將訂金交付予被告簽收。詎料，原告交付定金後，不僅未依約於97年11月30前與被告簽訂買賣契約，經被告發函促請原告履約，否則被告將沒收訂金，原告仍未簽約，且自97年12月起，原告及其父親戊○更陸續寄發不同版本之存證信函與被告，除片面要求返還3,000,000元之定金外，其有關系爭土地及建物訂約過程及內容陳述均有不實且多有矛盾，與起訴狀所主張之事實亦有矛盾，由原告多次寄發之存證信函內容可知，原告遍尋藉口要求返還定金及惡意違約之意至為明顯，是被告依約沒收3,000,000元之定金，自屬有理，原告不得請求返還。
（二）有關原告主張其交付之系爭3,000,000元係斡旋金乙節，並非事實。
1、按實務上所稱「斡旋金」，係仲介公司為確認買方購屋意願並保障買賣雙方權益所發展出之制度，「斡旋金」係指買賣雙方關於不動產標的價額意見尚有差距，暫時無法達成共識，但雙方仍有協商一致之可能時，由買方提出部分價金，交由仲介公司作為協調之擔保，以示其購買意願。依一般民間交易習慣，斡旋金為「請求中間人代為奔走協調所需之工具」，且以達成買方要求之任務為必要條件，否則斡旋金必須退還。當買賣雙方達成價格上之共識時，斡旋金即轉變成買賣價金之一部分，接著買賣雙方即正式會面簽定買賣契約。
2、經查，依原告之父親戊○於98年2 月25日寄發之存證信函內容所載：「台端等於97年11月初多次帶本人參觀台端位於土城承天路上之土地廠房（余代書介紹），又余代書向本人言明該土地共有約1150坪之地坪，及約500 坪之合法建坪；並可向銀行貸得成交金額之七成（約可貸玖仟多萬元）。…為此本人在余代書不斷催促下先行支付新台幣參佰萬元之暫付款…」等語，由此可知，原告業自承雙方已就「成交金額」達成共識，根本無另下斡旋金之必要，原告給付之系爭3,000,000 元亦非斡旋金。復依原告自行提出之97年11月17日「福發鋼鋁工程有限公司支票簽收單」上，已自承系爭款項係「請轉交土城房地產地主暫付款」等語，另原告之父親戊○於97年12月23日第一次寄發與被告之板橋郵局第169 號存證信函，亦自承系爭3,000,000元係原告購買系爭房地所交付與被告之暫付款，98年1 月
12 日 原告及其父親聯名寄發之板橋郵局存證信函，仍是請求返還暫付款，均未曾提及系爭3,000,000 元為所謂斡旋金之主張，顯見兩造訂約過程並無所謂斡旋金之協議，系爭3,000,000 元亦非斡旋金。況且被告即為系爭房地之出賣人，原告交付被告之系爭3,000,000 元，自與所謂斡旋金無涉，遑論原告僅空言主張系爭3,000,000 元為斡旋金，亦未就所謂斡旋內容、期間等協議舉證以實其說，其主張自非可採。
（三）有關原告主張被告及被告之代理人余代書告知伊可向銀行貸得總價款之七成，致其陷於錯誤而交付3,000,000元云云，委不足取。
1、查依原告之代理人戊○於98年2 月25日寄發之存證信函可知，有關貸款及建坪部分之陳述，原告已自承係余代書所言，並非被告之言論，且余代書並非被告之代理人，而係原告之朋友，於本件爭議中更為原告之代理人，原告對余代書之言論縱有任何意見，亦與被告無涉，是原告據此指稱被告提供不實資訊致其陷於錯誤云云，恐係指摘之對象錯誤，原告自不得據此向被告主張撤銷。
2、再者，買方購屋是否需要貸款，乃買方購屋時須自行評估之事項，且貸款行為乃買方與金融機構間之契約，締結與否以及貸款金額均非賣方所能決定，被告亦未曾告知系爭房地應可貸得總價款之七成等語，況且，原告之父戊○於存證信函中亦自承「本人日後自行向多家銀行詢問其貸款額度，所得回覆與余代書當初所說落差太大」等語，益證原告並無任何文件可證其確有申貸而不獲核准情形，是原告以得否貸款以及得貸款之金額等其應自行評估注意之事項，指摘被告提供不實資訊致其陷於錯誤，洵屬無稽。
3、至於系爭房地如有抵押權設定乙情，賣方僅需於過戶前完成塗銷登記即可，買方並不會有任何不利益，故系爭房地是否有辦理抵押權設定與本件買賣無關。本件系爭房地買賣糾紛實係因原告違約拒買，而非可歸責於被告之事由所致，原告以前開原因主張錯誤或詐欺而撤銷，自無理由。
（四）原告主張其所交付之「訂金收據」係其員工己○○無權代理並主張撤銷乙節，乃原告臨訟捏造，洵屬無稽。
1、查原告自97年11月17日交付系爭3,000,000 元後，與其父親陸續於97年12月23日、98年1 月12日、98年2 月25日發出之存證信函，均以「被告及余代書提供資訊不實，以致交易無法完成」等情主張返還系爭3,000,000 元，未曾提過所謂「訂金收據」係由其員工己○○無權代理所代簽乙事，又訴外人己○○既為原告之員工，並經原告授權交付系爭3,000,000 元之支票，倘原告主張為真，何以原告及其父親事發後未曾主張無權代理乙事，遲至98年6 月間臨訟前始提出？顯見原告主張訴外人己○○無權代理乙事僅為原告臨訟捏造之詞，自不足採信。
2、再者，訴外人己○○既經原告授權交付系爭3,000,000 元，有無經原告限制其代簽收據之代理權限，並非被告所得知悉，原告亦未舉證前開情事為被告所明知，且原告於知悉訴外人己○○無權代理情事後，亦未為反對之意，則縱原告主張為真，依民法第107 級第1689條規定，亦不得據此對抗善意第三人。況且，原告一方面主張「訂金收據」為無權代理，而效力未定，又同時主張因錯誤撤銷訂金收據之意思表示，原告之主張顯有矛盾，益證無權代理乙節僅為臨訟捏造之詞。
3、此外，原告復主張「若被告否認其曾提供相關交易條件與原告，主張均係其代理人余代書所為，原告亦以此狀依民法第89條規定撤銷訂金收據之意思表示」，則不啻表示原告自承余代書為其傳達人？否則原告如何撤銷？益證原告主張被告利用其不知情員工代簽「訂金收據」乙節，並非事實。
（五）綜上所述，原告就同一事實，不僅憑空指摘，其主張亦相互矛盾已如前述，又余代書實為原告熟識之朋友，並非被告之朋友或代理人，倘其所主張余代書之行為為真，與被告有何關係？況究係被告之何等行為致原告陷於錯誤及詐欺伊等情，亦未見原告舉證以實其說，是原告之請求，自非可採。本案單純係因原告反悔不履約始藉口請求返還系爭3,000,000元定金，被告依約沒收3,000,000元之定金，自屬有理。
（六）聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）兩造不爭執之事項：
1、原告於97年間委託訴外人戊○向被告購買系爭房地，兩造約定由原告應先付3,000,000元，原告將面額3,000,000元之支票交予訴外人己○○，請其轉交予訴外人乙○○代書簽收，97年11月17日訴外人乙○○代書前往領取支票。
2、原證四之97年11月17日之訂金收據『茲收到丁○○、丙○○先生訂購坐落台北縣土城市○○段790、791、766、783、785、786、787、788、789』共有9筆所有權全部及坐落土地上建物建號697門牌為土城市○○路○巷○○○號所有權全部（含未辦保存登記之增建物全部），買賣雙方議訂買賣總價款新台幣壹億貳仟伍百萬元整，買方於97年11月17日並預付訂金新台幣三百萬元整（第一銀行雙園分行支票號碼ＷＡ0000 000號支票一紙）。約訂於97年11月30日前簽訂買賣契約，簽約金新台幣1350萬元整，賣方負擔土地增值稅，以開徵之工程受益費及代書簽約手續費3000元，買方負擔印花稅、契稅、規費、代書費、代書簽約手續費3000元，如逾期限買方不買訂金沒收，賣方不賣已收價金加一倍退還，恐口無憑，特例本收據一式兩份，雙方各執一份為憑。』之買方「丁○○、丙○○」（即原告）之簽名為訴外人己○○所簽非原告親自簽名，賣方「庚○○」（即被告）之簽名為被告親自簽名。
3、原告於98年6月11日以原證五台北法院郵局存證信函第211號「茲據當事人丁○○、丙○○先生委稱：『本人先前委任戊○先生向庚○○先生接洽購買台北縣土城市○○路○巷3之3號房地等事宜，詎郭先生所提供系爭房地之資訊與實情不符，致本人陷於錯誤而同意交付斡旋金。且在本人未瞭解相關簽約條件之情形下，利用不知情之公司員工，交付斡旋金新台幣三百萬元支票同時，要求其代本人簽訂訂金收據等，嗣後更惡意沒收該參佰萬元，查上開代本人簽訂金收據等約定，本人並未授予代理權，為求慎重，本人特以此函撤銷因錯誤交付斡旋金及簽訂附件所示訂金收據之意思表示，且為維本人權益，特委請貴律師代函上情，並請郭先生於文到七日內返還上開所收受之三百萬元，用免訟累是祈』等語前來，合代函達如上」通知被告，被告於98年6月12日收受該存證信函
（二）兩造爭執之事項：
1、原告交付予被告之面額3,000,000元支票是否為斡旋金抑或為定金？
2、訴外人己○○是否為原告之代理人？訴外人乙○○代書是否為被告的代理人？原告有無授權訴外人己○○於定金收據上簽名？
四、首應審酌原告交付予被告之面額3,000,000 元支票是否為斡旋金抑或為定金？訴外人己○○是否有權代理於97年11月17代為簽訂訂金收據？
（一）什麼是「斡旋金」，因現在大多的消費者都是透過房屋仲介業者購買房屋，當消費者中意某間房屋，欲與屋主進行議價時，仲介業者通常會向消費者表示：為表現買方的誠意，要求消費者先付一定之金額作為斡旋差價之用，當屋主同意消費者之出價時，該價款即轉為訂金，並同時達成該筆交易，消費者即負有與屋主簽訂契約之義務。因此，就是當消費者委託仲介業者，而出價與屋主願意的價格有所差距時，為顯示買方之誠意，仲介業者通常會要求買方提出一筆「斡旋金」，以便與屋主進行議價。所謂「斡旋金」依一般民間交易習慣，意思為「請求中間人代為奔走協調所需之費用」，但「斡旋金」在民間習慣上以達成買方要求之任務為必要條件，否則斡旋金必須退還。當買賣雙方達成價格上之共識時，斡旋金即轉變成買賣價金之一部分，接著買賣雙方即正式會面簽定買賣契約。亦即在雙方達成購買房屋價格上之合意前，方有斡旋金之存在甚明。
（二）證人乙○○於98年11月18日本院審理時證述我有簽收300萬元，訂金收據當時買賣的價格已出來了，是我介紹訴外人戊○看過這個房子及土地，因為戊○在找廠房，當時訂金收據簽約的日期及買賣價金都已經約定填好，才給己○○簽名，是我打電話訴外人戊○，說要收訂金收據，戊○跟我說他有交代他大媳婦己○○。被告本來開價1 億6 千萬元，最後兩造敲定1 億2 千5 百萬元，我有問過銀行表示系爭土地可貸款七成，我有跟原告講貸款可以貸七成，到最後月底要簽約的時候，戊○先生沒有來，銀行說要簽正式契約，才可以貸款七成給原告，他說貸款原則上是以實際買賣價格的七成，這訂金收據買方簽名是己○○小姐所簽的，賣方是被告庚○○自己所簽的，我當時有跟己○○說這是訂金，因為我去的時候，支票已經開好了，我大約三、四次陪他們到現場去看，我知道這是保護區，不是保育用地，戊○也知道，我不是被告庚○○的代理人，我是介紹人，並不是雙方的代理人等情，有本院98年11月18日言詞辯論筆錄在卷可按。證人乙○○之證述已指明原告之代理人戊○約三、四次到現場去看，並知道是保護區，有跟己○○說這是訂金，因為我去的時候，支票已經開好了，被告本來開價1 億6 千萬元，最後兩造敲定1 億2 千
5 百萬元，訂金收據簽約的日期及買賣價金都已經約定填好已明。
（三）又查，原告於97年間向被告購買系爭房地，兩造約定由原告應先付3,000,000 元，原告將面額3,000,000 元之支票交予訴外人己○○，請其轉交予訴外人乙○○代書簽收，97年11月17日訴外人乙○○代書前往領取支票，並由訴外人己○○代為原告簽名，代為簽訂原證四之97年11月17日之訂金收據。原證四之97年11月17日之訂金收據載明『茲收到丁○○、丙○○先生訂購坐落台北縣土城市○○段79
0 、791 、766 、783 、785 、786 、787 、788 、789』共有9 筆所有權全部及坐落土地上建物建號697 門牌為土城市○○路○巷○○○ 號所有權全部（含未辦保存登記之增建物全部），買賣雙方議訂買賣總價款新台幣壹億貳仟伍佰萬元整，買方於97年11月17日並預付訂金新台幣三百萬元整（第一銀行雙園分行支票號碼ＷＡ0000 000號支票一紙）。約訂於97年11月30日前簽訂買賣契約，簽約金新台幣1350萬元整，賣方負擔土地增值稅，以開徵之工程受益費及代書簽約手續費3000元，買方負擔印花稅、契稅、規費、代書費、代書簽約手續費3000元，如逾期限買方不買訂金沒收，賣方不賣已收價金加一倍退還，恐口無憑，特例本收據一式兩份，雙方各執一份為憑。』，然查，原告提出之97年11月17日「福發鋼鋁工程有限公司支票簽收單」備註欄上載明「請轉交土城房地產地主暫付款」等語，有原告提出原證3 之97年11月17日「福發鋼鋁工程有限公司支票簽收單」為證，另原告之父親戊○於97年12月23日第一次寄發與被告之板橋郵局第169 號存證信函，亦自承系爭3,000, 000元係原告購買系爭房地所交付與被告之暫付款，98年1 月12日原告及其父親聯名寄發之板橋郵局存證信函，仍是請求返還暫付款，均未曾提及系爭3,000,
000 元為所謂斡旋金之主張，有被告提出被證1 、2 在卷可按，不論原告提出之97年11月17日「福發鋼鋁工程有限公司支票簽收單」備註欄上及97年12月23日、98年1 月12日存證信函均載明暫付款，顯見兩造訂約過程並無所謂斡旋金之協議甚明。
（四）又依原告之父親即本件系爭買賣受託人戊○於98年2 月25日寄發之存證信函內容所載：「台端等於97年11月初多次帶本人參觀台端位於土城承天路上之土地廠房（余代書介紹），又余代書向本人言明該土地共有約1150坪之地坪，及約500 坪之合法建坪；並可向銀行貸得成交金額之七成（約可貸玖仟多萬元）。…為此本人在余代書不斷催促下先行支付新台幣參佰萬元之暫付款…未料，本人日後自行向多家銀行詢問其貸款額度，所得到回覆與余代書當初所說落差太大」等語，有被告提出被證3 在卷可按，由此可知，原告業自承雙方已就「成交金額」達成共識，僅因貸款額度有落差，原告給付之系爭3,000,000 元非斡旋金，應係定金，且訴外人己○○是原告丁○○之配偶，原告提出之97年11月17日「福發鋼鋁工程有限公司支票簽收單」備註欄上載明「請轉交土城房地產地主暫付款」等語，訴外人己○○於97年11月17代為簽訂訂金收據後，果如訴外人己○○無權代理，原告於97年11月17簽訂訂金收據，按常情應立即主張訴外人己○○無權代理，何有可能俟貸款額度出問題，才主張返還3,000,000 元之理？何況，原告於97年12月23日、98年1 月12日、98年2 月25日存證信函均尚未言明訴外人己○○無權代理之事，97年11月17日福發鋼鋁工程有限公司支票簽收單備註欄97年12月23日、98年1 月12日存證信函均載明暫付款，足見，訴外人己○○應係有權代理於97年11月17代為簽訂訂金收據，且已就成交金額達成合意，原告交付予被告之面額3,000,000 元支票為定金更明。
五、再應審酌原告是否得依民法民法第88、89、92條規定撤銷買賣之意思表示？按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示，或意思表示，因傳達人或傳達機關傳達不實者，表意人得將其意思表示撤銷之。又因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第88、89、92條固定有明文。
民法第88條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言；惟民法第92條所謂因詐欺而為意思表示者，係指表意人受他人不實陳述之欺罔，以致為意思不自由之下，而為表示行為者而言而言，惟若依陳述當時之具體情事觀察，該項陳述苟無虛偽不實，則信賴陳述之人自無主張受詐欺之可言（最高法院51年台上字第3311號、44年台上字第75號判例意旨參照）。依前開說明，證人乙○○之證述已指明原告之代理人戊○約三、四次到現場去看，並知道是保護區，有跟己○○說這是訂金，因為我去的時候，支票已經開好了，被告本來開價1 億6 千萬元，最後兩造敲定1 億2 千5 百萬元，訂金收據簽約的日期及買賣價金都已經約定填好等情，並無意思表示之內容或表示行為有錯誤情形，亦無傳達人或傳達機關傳達不實情況，更無因詐欺而為意思表示狀況。又本件原告主張被告向其誆稱貸款可達總價之七成等，並以先交付斡旋金3,000,000 元始得就系爭房地進一步之查證等，致使原告陷於錯誤而交付3,000,00 0元及簽訂訂金收據等，惟被告既否認之，原告自應就被告如何使其陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，負舉證之責任，然就此部分，原告並未舉證。何況，目前資訊發達，貸款多少很容易查詢，何有可能因被告誆稱貸款多少之事，致使原告陷於錯誤而交付3,000,000 元及簽訂訂金收據之理？則原告依民法第88、89、92條規定撤銷買賣之意思表示，尚屬無據。
六、再應審酌本件有否民法第249 條第4 款規定之適用？按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249 條第4 款定有明文。然查，原告於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249 條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定。原告主張被告先後於系爭房地上設定二筆抵押權，並未就抵押權之塗銷等有任何約定，可見兩造間就系爭房地買賣之諸多必要之點，並未達合意，系爭本約應係因不可歸責於雙方之事由，致不能成立等語，然查，依前開說明，兩造訂金收據就系爭土地、建物及簽約的日期及買賣價金都已經約定之契約必要點都已合意，兩造買賣價金1 億2 千5 百萬元，而二筆抵押權最高限額分別為4 千6 百萬元、1 千5百萬元，共6 千1 百萬元，尚不及買賣價金1 億2 千5 百萬元，給付買賣價金時可先償還抵押權債務，必可就抵押權之塗銷，可見，就抵押權之塗銷約定並非契約必要點，本件契約因可歸責於付定金當事人即原告之事由，致不能履行時，民法第249 條第2 款規定，定金不得請求返還。所以，本件並無民法第249 條第4 款規定之適用。
七、末應審酌本件約定之違約金額有無過高而顯失公平情形？按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（參閱最高法院92年度台上字第2747號民事判決）。然查，本件約定3,000,000 元之定金，因原告違約，被告依約沒收，而定金僅為買賣價金1 億2 千5 百萬元百分之2.4 ，並無約定之違約金額有過高而顯失公平情形，且依前開說明，，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。債務人即原告於違約時，若仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人即原告不履行契約之不利益歸由債權人即被告分攤，不僅對債權人即被告難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。綜上所述，原告於97年11月17日簽訂金收據時繳付定金3, 000,000元，並約定於97年11月30日前簽訂買賣契約，，如逾期限原告不買訂金沒收，而原告逾期違約不買，被告依約沒收原告前已給付之定金當賠償性質之違約金，尚屬允當，並無過高之情形。
八、綜上所述，本件原告依民法第179 條、第249 條第4 款之規定，請求被告返還3,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
民事第二庭 法 官 張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
書記官 郭群裕