臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第2270號原 告 甲○○訴訟代理人 黃啟烈
胡文英律師被 告 休閒國聯股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○
蔡慶文律師上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，經本院於民國99年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告之主張：
甲、先位之訴：
一、先位聲明：㈠確認臺灣板橋地方法院98年度司票字第5825號民事裁定命原
告應給付被告新台幣（下同）50萬元及自民國96年9月19 日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息之本票債權（法律關係）不存在。
㈡訴訟費用由被告負擔。
二、法律關係之依據：民法第250條（起訴狀誤載為251條）規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」。同法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」。又同法第227條之2規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之」。
三、理由：被告持原告於96年9月19日所簽發面額50萬元之本票，向鈞院聲請裁定強制執行，經鈞院於98年9月2日以98年度司票字第5825號民事裁定命原告應給付被告新台幣50萬元及自96年
9 月19日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息。上開本票債權之原因關係，係為擔保原告加盟被告經營之鮮芋仙連鎖事業，為確保該契約的確實履行，包含原告貨款支付及懲罰性違約金而簽發。惟查上開違約金核屬過高應予酌減；，且兩造加盟契約契約成立後情事變更，非當時原告所得預料，而依其原有效果顯失公平者，原告自得聲請法院減其給付，爰依據民法第252條酌減違約金，及民法第227條之2規定變更原有之效果，免除原告案內系爭本票債權之清償責任，其理由如下：
㈠緣被告刊登鮮芋仙精緻甜品專賣店加盟辦法之大幅廣告（原
證1），指稱提供創業基金380萬元起，即可獲取豐厚利潤，經營販售芋圓、仙草、豆花、茶飲、台式古早味甜品專賣店，並預估毛利率約60％～70％，利潤評估淨利約20％～35％，預估回收期6～15個月，契約期限為三年等情，原告及其他加盟店經評估，誤認有利潤可圖，紛紛簽約加盟（原證2），從新竹以北經初步統計即有80餘家（原證3），不料自加盟經營以來，迭經各地區加盟店反映，虧損連連，幾乎臨界倒閉關門，損失慘重，如何繼續經營，保持原本，特聯絡各地區加盟商店於98年5月20日下午2時召開加盟店協調會議，與會者紛紛提出檢討，咸認供應商即被告所提供銷售材料成本偏高，裝璜設備雙層剝削，會中綜合協調意見，彙整列出重要七條，作成紀錄，委請胡文英律師以98年6月2日98年度英律字第012號函請被告檢討改進（原證4），被告於98年6月16日以台中英才郵局第01320號存證信函回復（原證5），核其內容多屬安慰鼓勵之詞，經營困境諉過於金融海嘯所帶來之氣蕭條所致，缺乏誠意，未提出具體改進意見，原告礙難接受。
㈡次查被告提出鮮芋仙精緻甜品專賣店加盟辦法乃屬典型之連
鎖加盟關係，供應商、經銷商與消費者自應受公平交易法規定之約束及保護，被告對各加盟店門市部之裝璜設置，概委由其同質之益合國際股份有限公司承製，既無市場比價，或公開招標，未見統一發票可供稽核，顯有利益輸送，多層剝削之嫌，尤其提供材料之仙草凍、仙草沙等二十餘項供貨價格，與一般市場同品質之銷貨價格偏高甚多，且該供貨係屬大宗採購，亦未見低價供應，造成各加盟店經營成本增加，尤其被告違反約定，加盟門市部店址設置，未加強管制，任由經營區域擴張，最近並以減低加盟金為號召，廣求加盟，無異雪上加霜，造成加盟同業競爭，消費群分散，營業數額銳減，抗爭迭起，引起媒體注意，大加報導（原證6）。
㈢被告違反加盟契約：
兩造所簽訂加盟契約書第3條約定，加盟服務項目：被告對原告應提供開店時市場、商圈評估之建議，對宣傳廣告及促銷提供咨詢及建言，提供經營、管理策略之指導及咨詢，協助人事管理制度之建議，商品開發與提供貨源，定期全省性及單店行銷之協助等。原告自開店以來，被告並未積極履行上揭加盟服務項目，雖時有派輔導員前來店內名為輔導，實際上則前來查稽有無「跑貨」，該項行為令原告無法忍受，原告簽約加盟，向被告採購材貨原料，就原告而言，係屬消費者，被告大肆宣傳廣告，提出加盟辦法，參加經營如何獲利，但自經營以來，並非如被告所揭示利潤，顯然違反消費者保護法第22條規定（請參閱最高法院90年度台上字第1585號判決：「．．．．企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，為消費者保護法第22條所明定。」），廣告為契約之一部分，核被告之行為違反加盟契約，至為明顯。
㈣系爭本票債權強制執行是否得以成立：
兩造於96年9月19簽訂鮮芋仙加盟契約書第2條第2項約定，乙方即原告支付20萬元為簽約金外，並簽發本票面額50萬元之本票乙張，以保證契約之確實履行，又第17條第2項約定，乙方即原告如有違反本契約第4條第2項、第8條至第11條第1項至第3項之約定，應支付甲方即被告懲罰性違約金50萬元。職是，本件系爭本票債權係屬懲罰性之違約金，如以上所示，被告以不實之廣告，誘使原告加盟，造成虧損累累，違約在先，依首揭民法第227條之2規定，原告訴求 鈞院判決，變更原有之效果，免除原告案內系爭本票債權之清償責任，依法自屬有據，又原告自加盟以來，月月虧損，已為眾所周知之事實，系爭本票既屬懲罰性違約金，又屬損害賠償總額，除被告未舉證如何受有損害之事實外，揆其金額自屬過高，被告逕自聲請強制執行，求償本票債權50萬元（原證7）難認適法，自不能成立。
㈤公平、誠信原則：
查被告所提供之鮮芋仙精緻甜品專賣店加盟辦法及兩造簽訂之鮮芋仙加盟契約書，僅約定乙方即原告如違約列有處罰條款，即系爭本票債權50萬元，但甲方即被告如有違約，則付之闕如，顯然違反公平原則、誠信原則，本件被告違反契約之約定，不思自我檢討，如何降低供貨成本，改變經營策略，創造雙贏，竟然私心自用，摧毀夥伴關係，提出終止契約，造成原告鉅額之虧損，被告之行為，實不足取。
㈥被告加盟契約廣告不實，經行政院公平交易委員會處以50萬元之罰鍰：
原告另案向行政院公平交易委員會舉發，經公平會認定被告加盟契約廣告不實、交易資訊未曾揭露影響加盟交易秩序，違反公平法第21條、第24條及公平會對於加盟業主資訊揭露案件處裡原則等，處以50萬元罰鍰。
㈦法律上之利益：
本件系爭本票債權雖非出諸偽造、變造，惟本票債權金額，如上所揭，悖離懲罰性違約金及損賠之比例原則，依法原告有訴請核減，及除去變更回復原狀之請求權，訴請確認之訴判決，有法律上之利益，自應准許，狀請 鈞院鑒核，判決如先位之聲明，以維權益。
乙、備位之訴：
一、備位聲明：㈠被告應將96年9月19日交付發票日96年9月19日，票號447764，面額50萬元整之本票1紙返還原告。
㈡被告應在原告交還鮮芋仙招牌後給付原告25萬元整。
㈢訴訟費用由被告負擔。
㈣對於上揭第二項之請求請准原告提供擔保宣告假執行 。
二、理由：按系爭本票依兩造簽訂加盟契約書第2條第2項、第17條第2項等約定係屬保證債務之確實履行或懲罰性違約金請求之依據，倘若 鈞院認原告先位聲明系爭本票並不合於確認本票債權不存在之訴，則兩造間已於98年7月24日合意終止加盟契約，本於契約終止後回復原狀之請求權，請求 鈞院判決被告應將系爭本票返還，或該項懲罰性違約金之請求除去之，並在原告交還鮮芋仙招牌後應返還原告所給付對價金額25萬元（裝璜協調時被告知），以示公允。
貳、被告之抗辯：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、理由：㈠按違約金可分為「懲罰性違約金」及「損害賠償預定額之違
約金」二種，其效力各自不同。懲罰性違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故當事人之一方如不履行契約義務時，應向他方支付一定數額的金錢，其數額並非依據違約後實際損失之大小確定，而係於訂約時由雙方當事人自主約定，且如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無皆得請求。故懲罰性違約金係以處罰他方違約為目的，如請求之一方得證明其尚受有損害，除得請求懲罰性違約金外，仍得依民法233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他損害（最高法院83年度台上字第2879號判決及同院、86年度台上字第1620號判決要旨參照）。
㈡原告加盟被告鮮芋仙精緻甜品專賣店，於96年9月19日簽發
面額50萬元之本票交付被告持有，以擔保原告加盟被告經營之鮮芋仙連鎖事業契約的確實履行，苟原告有積欠被告貨款未償，或有其它債務不履行之情事致應依約給付違約金者，被告自得本於約定取得對原告之債權並行使系爭本票之權利，因原告確有下列違約事由存在，故系爭50萬元之本票債權自屬存在：
⒈原告有積欠被告貨款12萬7,310元尚未清償，依約自得請求原告支付50萬元違約金：
查原告積欠被告貨款12萬7,310元尚未清償，除有應收帳款對帳單（被證2）及出貨單（被證3）可稽外，且為原告所自認，是原告顯已違反系爭加盟契約第11條第3項約定之付款義務（參原證2），被告對原告之12萬7,310元貨款債權暨依該契約第17條第2項：「乙方（即原告）若違反本契約．．
．第11條第1~3項任一條款項之規定者，應支付甲方（即被告）懲罰性違約金新台幣伍拾萬元，並賠償甲方之損害，甲方並得終止本契約」，從而，被告依約取得之50萬元懲罰性違約金債權，故系爭本票所擔保之債權自屬存在。
⒉原告於加盟期間有下列違反加盟契約之事實，故依約自得請求原告支付50萬元違約金：
⑴原告於加盟期間履次違反契約約定，例如商品逾保存期限仍販售予消費者，為被告規勸制止卻拒絕改善（被證5）。
⑵原告於加盟期間違反約定，向第三者購買來路不明之紙湯杯
等器材、原物料，據被告派員查證屬實在案（被證6、被證7，並參被證4）。
⑶原告因有上開違約事實，被告迫於無奈，始於98年7月23日
依前述加盟契約第2條第1項約定：「乙方（即原告）須於加盟期間向甲方（即被告）購買或購買甲方指定之各項原物料」、第11條第1項約定：「為維持商品之規格及品質，除部份自購品外，乙方須向甲方購入甲方指定之器材及食品原料等，不得向第三者購買。」暨第17條第1項、第2項等約定：
「乙方如違反本契約第2條第1～2項之規定者，甲方得終止本契約，且無需退還乙方已付之款項」、「乙方若違反本契約．．．第11條第1~3項任一條款項之規定者，應支付甲方懲罰性違約金新台幣伍拾萬元，並賠償甲方之損害，甲方並得終止本契約。」發函終止雙方加盟契約，並請求原告給付伍拾萬元懲罰性違約金（被證1）。
⒊兩造間之加盟契約已於98年7月24日合意終止，但原告仍持
續懸掛被告鮮芋仙精緻甜品專賣店之招牌，侵害被告商標權，故依約自得請求原告支付50萬元違約金：
⑴被告於98年7月23日發函終止兩造之加盟契約，原告於同年月24日收受並同意終止乙節，此為原告所不爭執。
⑵詎原告於兩造加盟契約終止後，仍繼續懸掛被告加盟體系之
招牌，拒絕履行加盟契約第19條所定：「一、乙方（即原告）應於契約終止日起十日內，拆除鮮芋仙之招牌、加盟店營業上所使用之設備、器具及任何附有甲方（即被告）服務標章、商標、著作之物品；如未於期間內履行拆除義務，甲方得逕予拆除、沒收或銷毀，費用由乙方負擔。甲方如因而受有損害，並得請求乙方賠償。二、本契約提前終止或契約期滿終止後，乙方不得再使用甲方之服務標章、商標、著作。」（上開條項係兩造就加盟契約終止後，原告應負責拆除鮮芋仙之招牌及任何附有被告服務標章、商標、著作之物品，以及原告不得再使用被告之服務標章、商標、著作所為約定，與原告主張所謂契約之終止，得引用關於契約解除後雙方互負回復原狀義務云云不同，應予辨明）等契約終止後義務，涉嫌侵害被告商標權（被證8）。
⑶原告上開違約事實，被告得依商標法第63條第1項：「商標
權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。」規定，請求原告賠償。
⑷綜上，被告依據系爭本票行使權利，洵屬有據。
㈢被告對原告主張50萬元違約金，並無過高問題：
⒈被告公司為堅持「鮮芋仙」品牌永續經營，提供消費最佳商
品及服務之理念，並防免食品安全衛生問題，特耗費數億元鉅資建構中央工廠、添購先進生產與檢測設備（被證9），以最高之食品安全衛生規格導入ISO22000國際食品安全衛生管理系統、ISO9001品管系統與HACCP危害分析重要管制系統（被證10）。為有效管控商品品質與食用之安全性，所有被告公司供應物料之取材均為優質上選，售價也在市售行情以內，此非便宜、劣質者所得比擬；被告公司並向各加盟店表示歡迎提供優勢商品及其品質、比價管道，以作為選材之參考依據（原證5）。
⒉詎原告自己無法於經營理念上提昇，僅一意要求被告公司降
低原物料供應價，且不斷發生跑貨（即自行向外採購來歷不明之劣質、低價原物料）情事。在全球經濟遭逢金融海嘯襲擊之極端艱困時期，被告公司仍竭力扮演好總部之角色，恪盡協力、輔導加盟店之義務而不敢稍有懈怠；舉凡行銷廣告、商品優惠贊助活動等等，未曾或歇，目的即是為了協助各加盟店於不景氣中做更好的商圈經營，追求更佳的業績。
⒊被告公司為與「鮮芋仙」各加盟店共體時艱，不惜吸收鉅額
成本，自98年5月1日起至同年12月31日止推出優惠專案，調降供貨價格二成至四成，如此犧牲，原告非僅毫不領情，更帶領一群不明來歷之人員，至被告公司從事非理性抗爭，致被告公司及許多無辜之加盟店生意備受影響，損失慘重。
⒋綜上，原告違約自行向外採購來歷不明之劣質、低價原物料
混充被告公司物料而提供予消費者，暨其於兩造加盟契約終止後，仍繼續懸掛被告加盟體系之招牌，侵害被告商標權等行為，實已嚴重傷害被告花費數千萬元廣告宣傳費用辛苦建立之「鮮芋仙」品牌形象，被告依上述加盟契約請求原告給付50萬元懲罰性違約金，並無過高情事。是原告主張應酌減其違約金云云，洵非可採。
㈣原告主張酌減違約金應另行提起其他訴訟為之：
按本票債務人如以票據之消滅時效完成為由提起確認本票債權不存在之訴訟，司法實務向以「按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。」為由駁回之，此有最高法院85年度台上字第389號判例可參。換言之，本票債權是否存在，應依其原因關係認定之，無須審酌時效或法院之酌減與否等事由；如票據債務人欲主張時效或酌減之抗辯，應另行提起他類型之訴訟以資救濟。揆諸上開說明，本件原告主張應酌減違約金云云，亦不足取。
㈤原告主張依據民法第227條之2規定聲請法院免除原告系爭50萬元違約金，並無理由：
按所謂情事變更必須於法律關係成立時非當事人所能預料，且無法預料者，始足當之。本件兩造所簽定之加盟契約，已就雙方權義為明確之規範，交易之風險於法律關係成立時即為締約當事人所得預見，何「情事變更」之有乎？㈥契約終止，不生回復原狀之問題，原告要求被告返還系爭本
票及，要求被告應在原告交還鮮芋仙招牌後，給付原告25萬元之該招牌製作費用，並無理由：
末按兩造所簽訂之加盟契約，屬繼續性混合契約（含買賣等法律關係），故於加盟契約終止後，不生回復原狀之問題。原告主張契約終止，得援引民法第259條關於契約解除後之回復原狀義務云云，容有誤解。至於原告現所持有標示鮮芋仙商標之招牌乙個，係依前述加盟契約而持有，是於加盟契約終止後，無須返還被告。惟依加盟契約第19條約定，原告仍有於加盟契約終止後拆除鮮芋仙之招牌，且不得再使用被告之服務標章、商標、著作之義務。
參、兩造不爭執之事項：
一、原告於96年9月19日與被告簽定鮮芋仙加盟契約書，該契約兩造合意於98年7月24日終止。
二、原告確有開立系爭本票交被告收執，被告亦已聲請法院聲請本票裁定。
三、原告現在持有標示鮮芋仙商標之招牌1個，當初是依加盟契約而持有。
四、原告簽發系爭本票的原因關係，係依加盟契約的第2條第2項確保加盟契約之確實履行（包含原告應支付之貨款及50萬元懲罰性違約金之履行）。
五、原告使用非被告公司的湯碗約有6個月之久，自98年4月開始使用。
六、兩造加盟契約終止後，原告有繼續使用被告公司的招牌。
肆、兩造爭執之要旨：
一、系爭50萬元本票債權是否存在？
二、兩造加盟契約終止後，被告有無返還系爭本票之義務？原告因加盟鮮芋仙精緻甜品專賣店，而支付25萬元製作費所取得懸掛之鮮芋仙招牌，可否主張回復原狀，於返還被告後要求被告返還25萬元？
三、原告或被告有無違反加盟契約？
伍、法院之判斷：
甲、先位之訴部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文，所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件原告簽發本票交付被告持有藉以擔保加盟契約之履行，因被告已就該本票聲請裁定取得本院98年度司票字第5825號准許強制執行之民事裁定，又兩造間對於本票擔保之違約金債權是否存在及有無過高等原因關係有所爭執，是原告自有受確認判決之法律上利益，提起本件消極確認之訴。
二、原告於96年9月19日與被告簽定鮮芋仙加盟契約書，約定由原告加盟被告經營之鮮芋仙連鎖事業，自該日起至99年9月18日止合計三年，在台北縣新莊市○○路○○○號開設鮮芋仙新莊中港加盟店，並交付被告25萬元招牌製作費向被告購得鮮芋仙招牌1個，懸掛於上址經營加盟店，取得使用被告所有鮮芋仙商標及服務標章之使用權從事餐飲服務事宜，並於同日簽發以原告為發票人，發票日96年9月19日，票號447764號面額50萬元之本票1紙交付被告持有，藉以擔保原告對於上開加盟契約所定支付貨款及懲罰性違約金等契約上義務之確實履行，嗣兩造因故於98年7月24日合意終止該加盟契約，原告因尚積欠被告貨款12萬7,310元未清償，被告乃持上開本票聲請本院裁定強制執行，經本院於98年9月2日以98年度司票字第5825號民事裁定命原告應給付被告50萬元及自96年9月19日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息等事實，為兩造所不爭執，並有加盟契約書、本票裁定影本在卷可稽，堪信屬實。
三、茲兩造爭執要旨在於，原告依民法第252條之規定，主張上開約定之違約金額過高，聲請法院酌減之；另依民法第227條之2規定，主張兩造加盟契約契約成立後情事變更，非當時原告所得預料，而依其原有效果顯失公平者，聲請法院變更原有契約之效果，免除原告案內系爭本票債權之清償責任，系爭50萬元之本票債權因此並不存在，故提起確認該本票債權不存在之訴有無理由？
四、經查：㈠確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，
應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170號判例意旨參照），被告提出相關事證抗辯原告違反加盟契約，故對於原告有50萬元懲罰性違約金之請求權，經核屬有據，其理由如下：
⒈被告主張原告未依加盟契約給付貨款，尚積欠被告貨款12萬
7,310元未清償，業據提出自98年7月1日起之應收帳款對帳單簡要表影本2張、出貨單影本36張為證（見本院卷第30頁至第67頁），並為原告所不爭執（見本院卷第26頁99年1月20日言詞辯論筆錄），自堪信為真實。又依兩造加盟契約第11條有關商品供給及貨款之給付，兩造約定為維持商品之規格及品質，除部分自購品外，原告須向被告購入被告指定之器材及食品原料等，不得向第三者購買，被告供應原告之原物料之收款方式委由銀行扣款，由被告於月底整理帳單於次月5至10日送達原告於20日時委由銀行扣款，如第一次扣款不成功再於23日時再委由銀行扣款，如再扣款不成功，被告將採下貨收現方式並追討貨款，若原告未依約定付款，被告得停止供貨。又依加盟契約第17條第2項約定：「乙方（即原告）若違反本契約．．．第11條第1~3項任一條款項之規定者，應支付甲方（即被告）懲罰性違約金新台幣50萬元，並賠償甲方之損害，甲方並得終止本契約」，從而，被告既未依約清償98年7月份之貨款12萬7,310元，顯已違反契約第11條給付貨款之義務，則被告依據契約第17條違約處罰之約定，主張對於原告應支付被告所約定之50萬元懲罰性違約金，自屬有據。
⒉被告主張原告於加盟期間履次違反契約約定，商品逾保存期
限卻仍販售予消費者，為被告規勸制止但拒絕改善等事實，業據提出98年5月25日及同年6月20日勸導改善通知單影本各1份為證，參酌上開第1份勸導通知單「事由欄」所載，係通知原告加盟開設之鮮芋仙新莊中港店，因有客訴（編號TP985036號）反應該店產品異常，經被告輔導員於98年5月22 日欲進入店內廚房協助改善並查明原因，經店員拒絕讓輔導員進入廚房協助，已違反加盟契約第12條第6款規定，被告公司可依據加盟契約第17條違約處罰第3款規定辦理；又於「未改善處理欄」則記載，5月29日至店家發現有5月12日之仙草凍在使用（已拍照）；6月4日至店家複查仍發現有過期商品在使用，5月24日仙草凍仍在使用並無改善的現象（見本院卷第88頁）；再參酌第2份勸導改善通知單「事由欄」所載，係通知原告經被告公司商品課叫貨紀錄查核，原告加盟店自6月1日至6月19日止，仙草凍叫貨只叫四箱，明顯與營業狀況不符合，仙草凍部分請依合約規定叫公司央廚製造的產品；又於「未改善處理欄」則記載，6月25日前還是未訂公司的仙草凍等事實（見本院卷第89頁），原告對於上開勸導通知單之形式真正並不爭執，而其上並有原告店章及店長簽名，故應非被告臨訟製作而堪採信原告確有違約情事。
⒊被告主張原告於加盟期間違反約定，向第三者購買來路不明
之紙湯杯等器材、原物料等事實，已據被告派員查證屬實，並提出原告新莊中港店98年7月6日違規、跑貨拍攝存證記錄及98年7月2日、7日巡店作業督導表及7月3日勸導改善通知單影本各1份附卷可按（見本院卷第91頁至第93頁），自堪認屬實。況原告亦自認因被告提供的碗成本太高多了一倍所以才用其他的碗，使用非被告公司之湯碗有六個月之久（見本院卷第71頁反面、第72頁99年3月5日言詞辯論筆錄）。然依據系爭加盟契約第2條第1項有關權利金之約定，原告須於加盟期間向被告購買或購買被告指定之各項原物料，並同意被告供應之杯子及封口膠膜價格（鮮芋仙520cc紙湯杯每箱1000入2000元、鮮芋仙750cc紙湯杯每箱600入12 00元、鮮芋仙500cc紙杯每箱1000入2000元、鮮芋仙500cc環保杯每箱1000入2500元、鮮芋仙易撕膠膜500M1500元），以作為權利金支付。從而，上開紙湯杯及易撕膠膜等之價格，尚包含原告加盟權利金之支付費用在內，顯並非單純器材成本費用甚明，故原告抗辯因材料碗成本太高才改向第三者購買云云，並不足取，原告有違約之事實甚為明顯。至於原告主張被告有同意其向第三廠商購貨使用一節並未提出任何事證為憑，且業經被告否認，故此有利於其之主張，亦不足採。
⒋按系爭加盟契約第17條第1項約定：「乙方（原告）如違反
本契約第2條第1～2項之規定者，甲方（被告）得終止本契約，且無需退還乙方已付之款項」；同條第2項約定：「乙方（原告）若違反本契約..... 第11條第1~3項任一條款項之規定者，應支付甲方（被告）懲罰性違約金新台幣伍拾萬元，並賠償甲方之損害，甲方並得終止本契約」；而原告確有上開違約情事已如前述，故被告主張依據上開契約第17條之約定，於98年7月23日以台中英才郵局第1592號存證信函向原告表示終止加盟契約，並請求原告依約支付50萬元懲罰性違約金，並限10日內拆除「鮮芋仙」之招牌及任何附有被告公司服務標章、商標、著作之物品（見本院卷第19頁至第20頁），並持原告所開立之系爭本票向本院聲請裁定強制執行，自屬有據。
㈡兩造加盟契約第17條約定系爭50萬元懲罰性違約金並無過高，自不生酌減問題：
⒈按約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不
待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院92年度台上字第697號判決意旨參照）。次按違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決意旨參照）。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院93年度台上字第909號判決意旨、同院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。
⒉本件原告違反加盟契約積欠被告貨款12萬7,310元未清償，
又於加盟期間履次違反契約約定，仙草凍商品逾保存期限卻仍販售予消費者，為被告規勸制止但無絕改善，及向第三者購買來路不明之紙湯杯等器材、原物料規避支付權利金等事實已如前述，被告依加盟契約第17條之約定，以存證信函向原告主張50萬元懲罰性違約金，自屬有據。至於該違約金是否過高，應由法院依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益，而為妥適判斷。經查：原告主張系爭違約金過高，並未提出何以過高之事證資料以實其說，本院參酌原告積欠98年7月貨款12萬7,310元之事實，及加盟契約第2條第2項所訂簽約金20萬元及原告主張簽約時另支出25萬元購得鮮芋仙招牌1個，同條第1項就加盟權利金係以加盟期間向被告購買購買各項原物料之方式支付等情以觀，兩造約定之懲罰性違約金50萬元，難認有超出原告於訂約時預見如違約受罰時之支付能力。原告於訂約時，既已盱衡自己履約意願與經濟能力，自不能任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減。況原告本件違約情節非輕，使用過期原料食品足以影響被告商譽；向第三者購買來路不明之紙湯杯等器材、原物料，更規避了加盟權利金之給付。又被告主張為堅持「鮮芋仙」品牌永續經營，提供消費最佳商品及服務之理念，並防免食品安全衛生問題，特耗費鉅資建構中央工廠、添購先進生產與檢測設備，以最高之食品安全衛生規格導入ISO22000國際食品安全衛生管理系統、ISO9 001品管系統與HACCP危害分析重要管制系統等情，有所提出之被告公司暨廠房生產、檢測設備照片及國際食品安全衛生管理系統、品管系統與HACCP危害分析重要管制系統證書附卷可參（見本院卷第97頁至第107頁）；又又系爭加盟契約終止後，原告違反加盟契約第19條之規定，仍持續懸掛被告鮮芋仙精緻甜品專賣店招牌，除有侵害被告商標權之嫌，更影響被告花費巨額廣告宣傳費用建立之「鮮芋仙」品牌形象，故被告主張得另依商標法第63條第1項之規定請求原告賠償，自非無依據。從而，本院斟酌上開般客觀事實後，認原告所主張系爭違約金過高要求酌減，並無理由。
㈢原告依據民法第227條之2規定，主張兩造加盟契約契約成立
後情事變更，非當時原告所得預料，而依其原有效果顯失公平者，聲請法院變更原有契約之效果，免除系爭50萬懲罰性違約金責任並無依據：
⒈88年4月21日增訂之民法第227條之2第1項規定：「契約成立
後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」字樣，乃係按修正前民事訴訟法第三百九十七條立法體例而增訂，即所謂之情事變更原則，依其立法理由記載，情事變更純屬客觀之事實，當無因可歸責於當事人之事由所引起之事例（最高法院94年度台上字第2367號判決意旨參照）。
上開「情事變更原則」，於適用上除應審究其成立要件：1.須有情事變更；2.該情事變更須發生在契約成立之後，其效果完成以前；3.該情事變更須為當事人當時未預料；4.該情事變更之發生，係因不可歸責於當事人之事由所致；5.以及因該情事變更，依一般觀念認為如仍依當時之原有效果，即有顯失公平之情形外，乃應就增減給付之法律效果及應變更之原有法律效果，依客觀公平之標準判斷，亦即就當事人一方因該情事變更所受不相當之損害及他方所得不預期之利益，暨其他實際情形及彼此間之關係如何等情，於不失其法律關係給付之同一性，而為公平裁量其增減之給付分量或變更原有之法律效果。
⒉本件被告依據加盟契約第17條之約定，向原告主張50萬元懲
罰性違約金，原告之違約情節係因原告違約未清償貨款、使用過期商品、向第三者購買湯杯及原料規避權利金支付、未依約拆卸招牌等事由，當屬可歸責於原告之事由所引起，50萬元懲罰性違約金亦非過高，並無顯失公平之情形，故原告執此聲請法院變更原有契約之效果，免除系爭50萬懲罰性違約金責任，並無理由。
㈣原告主張依公平、誠信原則免除違約金責任，並無理由：
原告依加盟契約第3條所定加盟服務項目：主張被告對原告應提供開店時市場、商圈評估之建議，對宣傳廣告及促銷提供咨詢及建言，提供經營、管理策略之指導及咨詢，協助人事管理制度之建議，商品開發與提供貨源，定期全省性及單店行銷之協助等，惟原告自開店以來，被告並未積極履行上揭加盟服務項目，雖時有派輔導員前來店內名為輔導，實際上則前來查稽有無「跑貨」，並依消費者者保護法第22條、公平交易法第21條、第24條，主張被告交易資訊未曾揭露影響加盟交易秩序，以不實之廣告誘使原告加盟，造成原告虧損累累等縱屬實情，亦屬原告得否另案訴請被告損害賠償之問題，並不能解免原告本件具可歸責之違約責任，故原告執此聲請法院免除系爭50萬懲罰性違約金責任，並無理由。
㈤結論：
綜上所述，系爭本票所擔保被告之貨款債權12萬7,310元及懲罰性違約金50萬元債權確屬存在，原告訴請確認債權不存在，並無理由，不能准許。
乙、備位之訴部分：
一、原告主張兩造於98年7月24日合意終止加盟契約，故基於回復原狀之請求權，訴請被告返還系爭50萬元本票1紙；又當初加盟所交付被告25萬元招牌製作費向被告所購得之鮮芋仙招牌1個，因現已不能懸掛使用而無經濟效益，故請求回復原狀於交還被告後，應由被告返還25萬元招牌製作費用。被告則以因原告違反加盟契約而兩造合意契約終止，自不生回復原狀之問題，原告要求被告返還系爭本票及要求被告應在原告交還鮮芋仙招牌後，給付原告25萬元之該招牌製作費用，並無理由置辯。
二、按解除契約與終止契約不同。契約如經合法解除，則雙方互負回復原狀之義務。解除契約人不得請求他方依原訂契約履行其義務。契約如經合法終止，僅使原契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利、義務，不生影響（最高法院79年度台上字第2353號判例要旨參照）。是以契約終止僅向將來消滅而無溯及效力，在契約終止以前之契約關係，並不發生回復原狀之問題，終止以後則契約消滅，其已發生之權利變動不因之失其效力。
三、查兩造間之加盟契約既已於98年7月24日合意終止，則於該契約終止前，原告所支出25萬元購得之鮮芋仙招牌費用，自無回復原狀要求被告返還之問題；至於系爭擔保貨款及違約金支付之本票1紙，因原告確有違約事實，原告主張回復原狀訴請被告返還亦屬無據，均無理由。
丙、結論：
一、原告先位之訴與備位之訴均無理由不能准許，應予駁回；備位之訴假執行之聲明，因失其附麗應並予駁回之至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要。均附此敘明。
二、依民事訴訟法第第78條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
民事第一庭 法 官 黎文德以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
書記官 趙彬