臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第2305號原 告 劉金龍
劉士嘉曹秀枝前三人共同訴訟代理人 陳清進律師
蔣彥威律師被 告 黃水深
黃晴夫上 一 人訴訟代理人 黃建盛被 告 黃 乖
黃傳成徐金德黃徐秀卿李徐秀鸞徐秀娥徐啟明徐淑貞上七人共同訴訟代理人 黃建盛上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，經本院於民國99年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃水深、黃晴夫在原告所有坐落臺北縣○○鄉○○段969 地號土地之如附表編號一、三所示之地上權應支付之年地租，應自民國九十八年十一月七日起，調整為各依該土地當年度每平方公尺申報地價年息百分之八計算，並於當年八月十五日繳納。
被告黃乖、黃傳成、徐金德、黃徐秀卿、李徐秀鸞、徐秀娥、徐啟明、徐淑貞在原告所有坐落臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號土地之如附表編號二所示之地上權應支付之年地租，應自民國九十八年十一月二十日起，調整為依該土地當年度每平方公尺申報地價年息百分之八計算，並於當年八月十五日繳納。
被告黃傳成在原告所有坐落臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號土地之如附表編號四所示之地上權應支付之年地租，應自民國九十八年十一月七日起，調整為依該土地當年度每平方公尺申報地價年息百分之八計算，並於當年八月十五日繳納。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之一，餘由原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時，其訴之聲明本為㈠先位聲明：⑴被告黃水深、黃睛夫應將坐落臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號土地以被繼承人黃含笑名義，於臺北縣新莊地政事務所民國38年菁字第000070號收件，登記日期不詳（應係39年4 月10日），登記次序0000-000之地上權設定登記塗銷，暨將以被繼承人黃含笑名義，於臺北縣新莊地政事務所38年菁字第000071號收件（應係第000074號收件），登記日期39年4 月10日，登記次序0000-000之地上權設定登記塗銷。⑵被告黃乖、黃傳成、徐金德、黃徐秀卿、李徐秀鸞、徐秀娥、徐啟明、徐淑貞應將坐落臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號土地以被繼承人黃祈新名義，於臺北縣新莊地政事務所38年菁字第000071號收件，登記日期39年4 月10日，登記序號0000-000之地上權設定登記塗銷。⑶被告黃傳成應將坐落臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，於臺北縣新莊地政事務所63年莊登字第023523號收件，登記日期為63年10月8 日，登記序號0000-000之地上權登記塗銷。㈡備位聲明：⑴被告黃水深、黃晴夫如附表編號1 所示之地上權，應調整設定權利範圍為146.1 平方公尺，附表編號3 所示之地上權，應調整設定權利範圍為17.2平方公尺。被告黃乖、黃傳成如附表編號2 所示之地上權，應調整設定權利範圍為32.6平方公尺。被告黃傳成如附表編號4 所示之地上權，應調整設定權利範圍為17.2平方公尺。⑵被告黃水深、黃晴夫如附表編號
1 、編號3 所示之地上權、被告黃乖、黃傳成、徐金德、黃徐秀卿、李徐秀鸞、徐秀娥、徐啟明、徐淑貞如附表編號2所示之地上權、被告黃傳成如附表編號4 所示之地上權，均應自起訴狀繕本送達之翌日起，每年地租調整為「依該土地當年度每平方公尺申報地價年息百分之10計算」。⑶被告黃水深、黃晴夫應就附表編號1 及編號3 之地上權設定登記辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後，依第1 項調整後之設定權利範圍以及第2 項調整後之每年地租數額，協同原告辦理地上權權利內容之變更登記。⑷被告黃乖、黃傳成、徐金德、黃徐秀卿、李徐秀鸞、徐秀娥、徐啟明、徐淑貞應就附表編號2 之地上權設定登記辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後，依第1 項調整後之設定權利範圍以及第2 項調整後之每年地租數額，協同原告辦理地上權權利內容之變更登記。⑸被告黃傳成應就附表編號4 之地上權登記，依第1 項調整後之設定權利範圍以及第2 項調整後之每年地租數額，協同原告辦理地上權權利內容之變更登記。嗣於本院審理中，先於98年12月16日為第1 次聲明變更（見本院卷一第168 頁起），後於99年1 月22日再為第2 次聲明變更（見本院卷一第23
0 頁起），核原告上揭所為，乃係未變更訴訟標的之擴張或減縮訴之聲明者，依上開說明，並不在禁止之列，自應准許。又原告劉金龍並已於99年10月11日具狀就渠與被告黃晴夫、黃水深間、渠與被告黃傳成間關於先位聲明⑴、⑶部分，因與本院97年度訴字第2569號請求塗銷地上權設定登記事件係屬同一事件，有違反一事不再理原則，而予以撤回，故本院就上開部分即亦無庸再予審理，以上均合先敘明。
二、被告黃水深、黃乖經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：
一、先位聲明部分：㈠緣臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）係原
告所共有。系爭土地在辦理重劃前之地號為臺北縣○○鄉○○段東湖小段146 、146-1 、146-4 、146-5 、146-6 地號，重劃前之該5 筆土地上原登記有被告黃水深、黃晴夫之被繼承人即訴外人黃含笑；被告黃乖、黃傳成、徐金德、黃徐秀卿、李徐秀鸞、徐秀娥、徐啟明、徐淑貞之被繼承人即訴外人黃祈新，以及被告黃傳成之地上權登記。92年1 月20日土地重劃完成後，除部分比例之土地充抵重劃費用外，其餘土地則於92年6 月9 日辦理登記為本件系爭土地，並將原設定之地上權依平均地權條例施行細則第91條規定列冊轉載於系爭土地上，合先敘明。
㈡訴外人黃含笑、黃祈新均係於38年11月24日以「他項權利設
定義務人拒絕蓋章」為由，向臺北縣政府申請就原146 地號土地為地上權之設定登記，並於39年4 月10日完成地上權設定登記。惟根據臺灣省政府於38年11月3 日代電各縣市政府之「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」（下稱系爭應行注意事項）第1 條規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨聲請登記。
」，建物基地使用人需與基地所有權人間訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請時，使用人才能以不能覓致義務人共同申請為由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，單獨聲請登記。然訴外人黃含笑、黃祈新於38年11月24日所單獨申請之地上權設定登記，不符合系爭應行注意事項所規定之要件，故渠等地上權之登記自始即有無效之原因，應予塗銷，詳述如下：
⑴訴外人黃含笑、黃祈新於38年11月24日請求單獨申請地上權
登記前，並未與當時土地所有權人有地上權契約存在，與系爭應行注意事項第1 條規定之要件不符，蓋於日據時代，重測前之146 地號土地原為訴外人王玉壺、王幼枝、林樣、王水清、王心匏等5 人所共有，惟訴外人王幼枝早於昭和12年（即民國26年）10月30日死亡；訴外人王水清於36年3 月26日死亡。而根據系爭應行注意事項之規定，基地使用人能單獨申請地上權設定登記之前提係基地使用人與基地所有權人間訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，惟系爭土地所有權人均未與訴外人黃含笑、黃祈新間訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，抑且系爭土地所有權人即訴外人王幼枝、王水清復早於26年、36年即已死亡，自更不可能與訴外人黃含笑、黃祈新訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約。
⑵訴外人黃含笑、黃祈新單獨聲請地上權設定登記時，係以「
他項設定義務人拒絕蓋章」為由，並未先行要求土地所有權人共同申請地上權登記遭拒後，始以不能覓致義務人為由單獨辦理地上權登記，自與系爭應行注意事項第1 條規定之要件有所不符，蓋根據系爭應行注意事項之規定，基地所有權人必須拒不履行共同申請時，使用人始可陳明不能覓致義務人共同申請，而單獨辦理登記。惟如前所述，土地所有權人即訴外人王幼枝、王水清於訴外人黃含笑、黃祈新38年11月24日申請地上權設定登記以前即已死亡。訴外人黃含笑、黃祈新單獨申請設定地上權之前，並未根據系爭應行注意事項之規定先行要求基地所有權人共同申請登記，並於遭土地所有權人全體拒絕後始單獨辦理地上權登記，否則渠等2 人焉有可能不知悉土地所有權人即王幼枝、王水清業已死亡，而仍於「建築改良物情形填報表」上載明「土地所有權人姓名：王玉壺等5 名」。則訴外人黃含笑、黃祈新既然根本不知道訴外人王幼枝、王水清已死亡之事實，顯見渠等2 人並未「覓致義務人共同聲請登記」。因訴外人黃含笑、黃祈新並非要求土地所有權人共同申請地上權登記遭拒後始單獨辦理地上權登記，故訴外人黃含笑、黃祈新2 人地上權之取得有無效之原因。
⑶訴外人即保證人徐火炎、王卻所出具之「土地登記保證書」
明顯與事實不符，抑且訴外人黃含笑、黃祈新並非提出「鄉鎮區公所保證書」，與系爭應行注意事項第1 條規定之要件不符，蓋根據原告向臺北縣新莊地政事務所調閱之訴外人黃含笑、黃祈新地上權登記申請書，渠等申請時所提出之「土地登記保證書」，均係由訴外人徐火炎、王卻為保證人，保證原因均為「他項權利設定義務人拒絕蓋章」，惟土地所有權人即訴外人王幼枝、王水清既早已死亡，自無可能「拒絕蓋章」，顯見訴外人徐火炎、王卻所出具之「土地登記保證書」明顯不實。再者，根據系爭應行注意事項規定，使用人需提繳「鄉鎮區公所保證書」，惟訴外人黃含笑、黃祈新所提出之保證書並非鄉鎮區公所保證書，故訴外人黃含笑、黃祈新之地上權登記具有無效之原因，原告自得訴請予以塗銷。
⑷訴外人黃含笑、黃祈新於38年11月24日請求單獨申請地上權
登記時，並未提出其等繳納租金之憑證，蓋根據原告向臺北縣新莊地政事務所調閱之訴外人黃含笑、黃祈新地上權登記申請書，訴外人黃含笑、黃祈新於38年11月24日單獨申請地上權設定當時，並未提出其等繳納租金之憑證，而係提出臺灣省台北縣政府所開立之「房捐收據」，當時地政機關誤認該房捐收據為繳納租金之收據，而准渠等之聲請。惟訴外人黃含笑、黃祈新所提出之房捐收據並非系爭應行注意事項第
1 條所規定之繳納租金收據，亦與系爭應行注意事項之要件明顯不符。
⑸綜上，訴外人黃含笑、黃祈新與系爭土地所有權人間並未有
任何租賃契約或地上權契約存在，且渠等申請地上權設定登記亦不符合系爭應行注意事項所規定之要件，故被告就系爭土地並無有效之地上權存在，蓋訴外人黃含笑、黃祈新於38年11月24日單獨申請地上權設定有無效原因，則訴外人黃含笑之繼承人即被告黃水深、黃睛夫自有塗銷之義務；另訴外人黃祈新之繼承人即被告黃乖、黃傳成、徐金德、黃徐秀卿、李徐秀鸞、徐秀娥、徐啟明、徐淑貞亦有塗銷之義務；被告黃傳成於63年10月8 日因繼承所取得之地上權登記亦應予以塗銷。
㈢為此，爰依民法第767 條規定請求塗銷地上權設定登記（見
原審卷一第166 頁反面），並聲明求為判決：⑴被告黃水深、黃睛夫應將坐落臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號以被繼承人黃含笑名義，於臺北縣新莊地政事務所38年菁字第000070號收件，登記日期不詳（應係39年4 月10日），登記次序0000-000之地上權設定登記（即附表編號1 ）塗銷，暨將以被繼承人黃含笑名義，於臺北縣新莊地政事務所38年菁字第000071號收件（應係第000074號收件），登記日期39年4 月10日，登記次序0000-000之地上權設定登記（即附表編號3 ）塗銷。⑵被告黃乖、黃傳成、徐金德、黃徐秀卿、李徐秀鸞、徐秀娥、徐啟明、徐淑貞應將坐落臺北縣○○鄉○○段○○○○號以被繼承人黃祈新名義，於臺北縣新莊地政事務所38年菁字第000071號收件，登記日期39年4 月10日，登記序號0000-000之地上權設定登記（即附表編號2 ）塗銷。⑶被告黃傳成應將坐落臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號，於臺北縣新莊地政事務所63年莊登字第023523號收件，登記日期為63年10月8 日，登記序號0000-000之地上權登記（即附表編號4 ）塗銷。（見本院卷一第242 頁）
二、備位聲明部分：㈠關於請求縮減地上權「設定權利範圍」部分：
⑴如鈞院認為被告等人基於地上權而有權使用系爭土地，惟系
爭土地在辦理重劃前為菁埔段東湖小段146 、146-1 、146-
4 、146-5 、146-6 地號等5 筆土地，重劃前146 地號土地之登記面積為1,542 平方公尺、146-1 地號土地之登記面積為114 平方公尺、146-4 地號土地之登記面積為268 平方公尺，146-5 地號土地之登記面積為26平方公尺、146-6 地號土地登記面積為80平方公尺，合計2,030 平方公尺。土地重劃後，扣除各項重劃費用等負擔，受分配之土地面積減少為1,363.84平方公尺，故因重劃而縮減之面積比例達33％【計算式：（2,030-1,363.84）÷2,030 ＝0.328 】。
⑵重劃前之土地既因分擔重劃之費用等負擔而減少面積，且重
劃後之土地價值倍增，被告等人亦同謀其利，若被告等人於重劃後之地上權「設定權利範圍」仍維持與重劃前相同之面積，明顯違反公平原則。又土地重劃並非兩造所得預料，故原告自得根據民法第227 條之2 第1 項規定，請求將被告等人如附表所示之地上權「設定權利範圍」，按比例縮減33％，即附表編號1 之地上權設定權利範圍減為137.9 平方公尺；附表編號2 之地上權設定權利範圍減為30.7平方公尺；附表編號3 之地上權設定權利範圍減為16.2平方公尺；附表編號4 之地上權設定權利範圍減為16.2平方公尺。
㈡關於請求調整地上權「地租」部分：
⑴如鈞院認為被告等人基於地上權而有權使用系爭土地，惟訴
外人黃含笑、黃祈新於38年11月24日單獨在原146 地號土地上申請地上權設定登記時，訴外人黃含笑自行登載地租為每年臺幣10元，納期每年8 月15日後完納；訴外人黃祈新自行登載地租為每年臺幣5 元，繳納期每年8 月15日後完納；訴外人黃含笑、黃祈新共同登載地租為每年臺幣5 元，繳納期間每年8 月15日後完納。然重測後之系爭土地公告現值已高達每平方公尺新臺幣（下同）26,700元，申報地價為每平方公尺5,280 元，與38年11月24日訴外人黃含笑、黃祈新設定地上權當時之土地價值差距甚大，如再以訴外人黃含笑、黃祈新當時約定之租金數額計算地上權地租，尚不足原告每年所需繳納之稅捐，足見現行租金數額顯不合理。
⑵系爭土地位於臺北縣林口新市鎮○○○○○路之建築用地，
土地完整，鄰近之道路系統規劃完善，四通八達，交通便利，附近商業繁榮，有林口高中、醫院、公園等公共設施。因使用效益及經濟價值甚高，計算地上權之地租自應以土地法第105 條準用同法第97條第1 項最高租金之標準即每平方公尺按申報地價年息百分之10為適當之基準。為此，爰依民法第227 條之2 第1 項、第442 條之規定，訴請鈞院根據情事變更原則調整地上權地租。
㈢又地上權內容變更應辦理登記，且土地登記，除土地登記規
則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之，此觀土地登記規則第4 條、第26條規定甚明。而地上權之地租，係地上權人使用土地而支付之對價，與地上權之「設定權利範圍」同為地上權之重要內容，故倘鈞院認定被告等人應縮減地上權權利範圍，且應依「該土地當年度每平方公尺申報地價年息百分之10」計算地上權之地租，則原告自得請求被告等人就調整後之地上權「設定權利範圍」及「地租」協同辦理地上權內容變更之變更登記。且依民法第759 條規定：「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」所謂「始得處分其物權」，係指處分行為而言。又處分行為，係指直接使權利發生、變更或消滅之法律行為。因此，若鈞院認定被告等人應縮減地上權權利範圍及調整地上權之地租，則該地上權「設定權利範圍」及「地租」之變更，即係屬於地上權內容之變更，自為使物權發生變動之處分行為，依民法第759 條規定，被告等人自應先行辦理繼承登記後，再協同辦理縮減設定權利範圍及租金數額之變更登記。故被告黃水深、黃晴夫就被繼承人黃含笑之地上權；被告黃乖、黃傳成、徐金德、黃徐秀卿、李徐秀鸞、徐秀娥、徐啟明、徐淑貞就被繼承人黃祈新之地上權，均應於辦理繼承登記後，協同辦理縮減設定權利範圍及租金數額之變更登記。此外，被告黃傳成就其已繼承取得之地上權，亦應協同辦理縮減設定權利範圍及租金數額之變更登記。
㈣為此，爰依民法第227 條之2 及類推適用民法第442 條之規
定（見原審卷一第166 頁反面），主張情事變更，而提起本件備位訴訟部分，並聲明求為判決：⑴被告黃水深、黃晴夫如附表編號1 所示之地上權，應調整設定權利範圍為137.9平方公尺（權利範圍：全部），附表編號3 所示之地上權，應調整設定權利範圍為16.2平方公尺（權利範圍：2 分之1）。被告黃乖、黃傳成、徐金德、黃徐秀卿、李徐秀鸞、徐秀娥、徐啟明、徐淑貞如附表編號2 所示之地上權，應調整設定權利範圍為30.7平方公尺（權利範圍：全部）。被告黃傳成如附表編號4 所示之地上權，應調整設定權利範圍為16.2平方公尺（權利範圍：2 分之1 ）。⑵被告黃水深、黃晴夫如附表編號1 、編號3 所示之地上權，被告黃乖、黃傳成、徐金德、黃徐秀卿、李徐秀鸞、徐秀娥、徐啟明、徐淑貞如附表編號2 所示之地上權，被告黃傳成如附表編號4 所示之地上權，均應自起訴狀繕本送達之翌日起，每年地租調整為「依該土地當年度每平方公尺申報地價年息百分之10計算」。⑶被告黃水深、黃晴夫應就附表編號1 及編號3 之地上權辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後，依第⑴項調整後之設定權利範圍以及第⑵項調整後之每年地租數額，於每年8月15日給付原告，並協同原告辦理地上權權利內容之變更登記。⑷被告黃乖、黃傳成、徐金德、黃徐秀卿、李徐秀鸞、徐秀娥、徐啟明、徐淑貞應就附表編號2 之地上權辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後，依第⑴項調整後之設定權利範圍以及第⑵項調整後之每年地租數額，於每年8 月15日給付原告，並協同原告辦理地上權權利內容之變更登記。⑸被告黃傳成應就附表編號4 之地上權登記，依第⑴項調整後之設定權利範圍以及第⑵項調整後之每年地租數額，於每年8 月15日給付原告，並協同原告辦理地上權權利內容之變更登記。（見本院卷一第242 頁）
叁、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
一、被告黃晴夫、黃傳成、徐金德、黃徐秀卿、李徐秀鸞、徐秀娥、徐啟明、徐淑貞部分：
㈠原告主張本件地上權登記與當時施行之土地登記規則、系爭應行注意事項規定之要件不合，自應負舉證責任。蓋：
⑴本件地上權係日本據台時期原已存在，至少於民國前6 年即
有建物在系爭土地上及設有戶籍，光復後仍繼續使用系爭土地。嗣於38年辦理本件地上權登記乃係因配合當時之國民政府於臺灣辦理土地總登記，而非另有新設定之地上權。易言之，本件係依政府規定辦理地上權登記，以銜接日本法制與現行我國法制。是以本件地上權登記係依當時國民政府地政署35年所頒布之土地登記規則第17條、第26條第1 項、第29條、第36條、第37條規定辦理，並經新莊地政事務所在登記之前，除形式上審查外，並為實質審查，亦即不僅審查申請之書表證件及手續是否完備外，對於各種權利異動之原因及意思表示之真偽等均須依法審查，確認無誤後始加以登記在冊，自應屬有效。原告援引90年代之裁判略謂地政機關僅是形式審查地上權登記，藉以說明38年之地上權登記亦為形式審查，顯有所違誤。
⑵又原告提起本件訴訟，顯然係欲利用本件地上權登記已達60
年之久，且原當事人復已不存在等情形，而僅徒憑臺北縣新莊地政事務所之土地登記文件據以爭執訴外人黃含笑與系爭土地原所有人間未有本件地上權之設定云云，卻未有其他證據可資佐憑。惟本件地上權業已依法登記在案，自應推定為真正，原告爭執該地上權之登記有無效原因，即應負舉證責任。此外，本件地上權若有登記無效事由，何以系爭土地原所有人之王聰明前另案起訴（即本院95年度重訴字第503 號）時，不為主張，而係96年間始買賣繼受系爭土地之原告，反得主張本件地上權登記有無效事由，原告究竟以何種理由較土地原所有人清楚本件地上權之權利義務關係？㈡原告以被告38間單獨申請本件地上權登記，與系爭應行注意
事項第1 項規定不符，而認本件地上權於39年4 月10日之登記應屬無效云云。惟系爭應行注意事項係臺灣省政府頒布之地方行政機關內部之辦事規定，未基於法律之授權且屬地方內部行政命令，而35年10月2 日公布之土地登記規則則係由當時國民政府（中央政府）地政署所頒布，故系爭應行注意事項應無排除上開土地登記規則之效力。是訴外人黃含笑既以當時有效之土地登記規則辦理本件地上權單獨登記，並經臺北縣新莊地政事務所實質審查及公告受理異議後登記在冊，則本件地上權當然合法有效。又本件地上權單獨登記，訴外人黃含笑於38年11月24日申請，並於39年4 月10日經臺北縣新莊地政事務所登記在冊，而系爭應行注意事項係臺灣省政府38年11月3 日代電各縣市政府，若系爭應行注意事項有有排除當時有效之土地登記規則之效力，何以臺北縣新莊地政事務所未命訴外人黃含笑補正，而逕行記載於土地登記簿冊？是原告依系爭應行注意事項規定，遽然認訴外人黃含笑本件地上權登記應屬無效云云，顯然忽略當時有效之土地登記規則第32條第1 項之規定甚明。至原告另以71年5 月14日臺灣宜蘭地方法院法律座談會（71）廳民一字第0368號，認訴外人黃含笑未出具「鄉鎮區公所保證書」、「繳納租金之收據」，故本件地上權單獨申請登記無效云云，除該座談會僅是宜蘭地院之法律見解，並無拘束其他法院之效力外，另該法律問題是係以「38年間，甲向乙承租某筆土地建屋，因甲拒絕協同辦理地上權登記，甲乃檢同里鄰長證明書，單獨向地政機關聲請為地上權登記」，是指土地法第102 條基地租賃，當事人得協同申請地上權登記而言，此項地上權登記為一新設定之地上權，且須基地承租人與出租人協同辦理，若出租人拒絕，承租人得起訴請求協同辦理登記。然本件地上權為土地總登記，當事人原已有地上權存在，並依上開土地登記規則規定，訴外人黃含笑本得申請單獨登記，兩者法律關係顯然並不相同，自無援用餘地。
㈢退萬步言，若鈞院認被告前揭主張無理由時，則被告復另主張「時效取得系爭地上權」，蓋：
⑴按民法第768 條至第671 條之規定，於所有權以外財產權之
取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。又以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。民法第772 條、第769 條、第
770 條定有明文。系爭地上權不論自日據時期民國前6 年，或39 年4月10日登記時起，訴外人黃含笑、黃祈新、黃傳成即以行使地上權之意思，在系爭土地上（原地號菁埔段東湖小段146 號）有建築物存在，不論占有之始是否為惡意，被告占有使用期間均已逾10年或20年，並繼續使用系爭土地。
⑵次按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效
取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。則占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，倘業經地政機關為地上權設定登記，縱該登記有無效之原因，因占有人在當時形式上既登記為地上權人，殊無再以時效取得地上權為申請登記之可能。於此情形，若經其於該訴訟繫屬中以因時效取得地上權登記請求權為抗辯者，應與其已向地政機關申請時效取得地上權登記並經受理等價齊觀，為求當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟，法院亦仍應對該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究，始為適法，有最高法院96年度台上字第2303號判決意旨足資參照。即言之，今被告於原告起訴請求塗銷地上權之訴中，既為取得時效之抗辯，並因形式上已有地上權登記存在而毋庸請求登記，則被告最遲於59年4 月20日已經因時效完成取得系爭地上權，此亦不因89年因系爭土地實施市地重劃拆除建物而有所不同。
㈣重劃前已辦竣登記之他項權利，應依平均地權條例第64條、
第64條之1 、第65條及其施行細則第91條、第92條等規定清理，市地重劃辦法第48條定有明文。簡言之，土地重劃前原已存在之他項權利，於重劃後，應依重劃前即原登記內容轉載於重劃後之土地上，此即系爭土地之登記謄本，仍以重劃前原地上權範圍為登載內容之緣由，並為原告所不否認，是本件地上權設定範圍之轉載，乃係地政機關依法令之行為，並無民法第227 條之2 情事變更原則之適用。換言之，情事變更原則，所謂情事，係指法律關係成立當時，其基礎或環境之一切情況而言；所謂變更，係指情況異動而言，例如因戰爭而物價暴漲、災害、暴動、罷工、經濟危機等。是系爭土地之重劃及其登記內容，承如前述，乃係臺北縣政府依據平均地權條例、市地重劃辦法所為辦理之事項，難謂有情事變更原則之適用。又退萬步言，若鈞院認系爭地上權仍有情事變更原則之適用，被告亦認為其尚不符民法第227 條之2所定之其他要件。蓋⑴按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，而使用土地之權，民法第832 條定有明文，地上權人並因使用他人土地支付地租，簡言之，地上權法律關係乃是以「使用土地」與「支付地租」為其對價關係，當土地價值上升，地租通常亦隨之調高。系爭地上權因土地重劃價值上漲，原告亦因此援引司法院院字第986 號解釋作為調高地租之依據，被告亦可能因此增加地租的支出，何來原告所稱被告因土地價值上漲而同謀其利？換言之，系爭土地重劃後價值上漲受利者是土地所有人，其不只因土地價值增加亦同時增加地租收入，而被告即地上權人雖因土地重劃後，交通改善而受益，但也同時增加支付地租予原告即土地所有人，斷無原告起訴狀所稱因系爭土地重劃與原告同謀其利之情形。本件兩造當事人間的法律關係是地上權法律關係，不是土地所有權法律關係，不能因原告以土地所有人身分受益，亦當然推認被告受有利益，原告之起訴主張顯然將土地所有權與地上權混為一談。⑵又情事變更原則須以契約成立後，因不可預料之事，致當事人一方有「顯失公平者」，始有民法第227 條之2 適用。系爭地上權已因原告另依情事變更原則起訴請求調高地租，而使兩造當事人間的對價關係維持平衡，則何來對原告「顯失公平」而得調整系爭地上權設定範圍？況原告於95年底至96年初購買系爭土地時，系爭土地已於92年重劃完成，該地上權範圍已登記在土地登記簿本上，原告本可從土地登記得知此種情形存在，且依一般交易常情，購買土地者，當然會調閱土地登記謄本藉以瞭解有否他項權利存在，難謂原告有「不可預料」系爭地上權範圍按原範圍登載情形存在，且原告亦因系爭土地有系爭地上權存在，而得以低於市價的價格向原土地所有人王聰明等17人購買系爭土地，亦難謂原告主張情事變更原則調整地上權設定範圍，係符合誠信原則。
㈤又土地法第105 條準用第97條所定，建築基地之租金按申報
價額年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之10計算，亦非謂系爭土地重劃後，地上權人當然負有按該法定最高標準支付地租之義務。另系爭地租究竟多少，法院本應調查，土地法第105 條準用同法第97條規定，建築基地之地租，須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，地上權人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。土地法第97條規定最高租金額之限制，係指租金不得超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10而言，並非謂租金必隨申報地價之變動而當然調整。故原告是項訴之聲明「依該土地當年度每平方尺申報地價年息百分之10計算」，亦難謂適法。
㈥原告另請求被告協同辦理辦理地上權權利內容之變更登記之
主張，亦無理由。蓋地上權租金等內容並非法定必要記載事項，且本件地上權亦未有相關登記內容，徒憑原告請求，即使被告負有協同義務，顯係創設本件地上權設定契約與法律所無之義務於被告。簡言之，原告並無權利以個人單方之意思，即能附加義務於被告，逕而要求被告協同辦理地上權租金等之登記事項。又原告請求辦理繼承登記，亦欠缺權利保護之必要，均應予以駁回。
二、被告黃水深、黃乖部分，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
肆、得心證之理由
一、先位請求部分㈠本件原告起訴主張渠等為系爭土地之共有人，系爭土地在辦
理重劃前之地號為臺北縣○○鄉○○段東湖小段146 、146-
1 、146-4 、146-5 、146-6 地號。重劃前之該5 筆土地上，於38年時業由訴外人黃含笑、黃祈新依據平均地權條例第17條規定單獨聲請地上權登記完成，嗣於92年1 月20日土地重劃後，依平均地權條例施行細則第91條規定，復將系爭地上權轉載於系爭土地上。而訴外人黃祈新已於47年3 月12日死亡，其繼承人為被告黃乖、黃傳成、徐金德、黃徐秀卿、李徐秀鸞、徐秀娥、徐啟明、徐淑貞等8 人，另訴外人黃含笑則於95年5 月1 日死亡，其繼承人為被告黃水深、黃晴夫等2 人之事實，業據原告提出系爭土地登記謄本1 份、系爭土地重劃前原登記謄本5 份、辦理地上權設定登記文件3 份、日據時期土地謄本1 份、光復後土地謄本暨臺北縣共有人名簿各1 份、繼承系統表暨戶籍資料各2 份等在卷為證（見本院卷一第12頁至第108 頁），且為已到庭之被告所均不否認，自堪信原告此部分之主張為真實。
㈡原告復主張訴外人黃含笑、黃祈新於38年11月24日所單獨申
請之地上權設定登記，因有上述不符合系爭應行注意事項所規定要件之情形，故渠等地上權之登記自始即有無效之原因，自應予塗銷等語，則為被告所否認，並以前揭情詞資為抗辯。是以關於原告此部分之請求，首應審究者在於訴外人黃含笑、黃祈新分別單獨聲請設定地上權登記，有無違反當時之土地登記規則及系爭應行注意事項之規定乙節？⑴按38年11月10日刊登公報之系爭應行注意事項第1 條規定（
見本院卷一第84頁）：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨申請登記」乙節，固依其文義觀之，似堪認乃與35年10月2 日公布之土地登記規則第17條規定：
「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」及同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」之內容有所未合。惟查土地登記規則第17條後段規定：「權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記」、第32條條第1 項規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書」，足見地上權人欲單獨聲請登記，必須提出鄉鎮保長或四鄰、店舖之保證書，用以證明地上權已存在之事實，即此處之保證書必須足以證明土地之租賃或地上權設定契約之早已存在。至於系爭應行注意事項第1 條規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨申請登記」，除仍揭櫫前開地上權人與基地所有權人應早有租賃或地上權設定契約之意旨外，不過僅係另表明亦得經由地上權人提出鄉鎮區公所之保證書、租金憑證等之證明文件，作為地上權早已存在事實之證明而已，意即系爭應行注意事項第1 條之行政命令，乃為土地登記規則第17條、第32條第
1 項規定之補充規定而已，並無排除上開土地登記規則第17條、第32條第1 項規定適用之效力，故縱欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，而與系爭應行注意事項所規定應具備之要件不合，但如與上開土地登記規則之規定相符，所為地上權登記仍不得謂違反法律之強制規定而無效（見最高法院88年度台上字第3006號判決要旨）。換言之，依上揭土地登記規則第17條、第32條第1 項及系爭應行注意事項第1項之規定可知，若地上權人與基地所有權人間已有租賃契約或地上權契約者，僅因基地所有權人拒不履行辦理地上權登記，則斯時地上權人即可陳明不能共同申請登記之原因，於繳納鄉鎮保長或四鄰、店舖之保證書，抑或鄉鎮區公所之保證書、租金收據等證明憑證後，單獨申請辦理地上權登記，且地上權人依此方式單獨所為之地上權登記，既堪認係與上開規定相符，自難認有何無效原因存在。
⑵次查，關於訴外人黃含笑、黃祈新究係如何於38年11月24日
單獨申請辦理本件系爭地上權設定登記乙情，業經本院向臺北縣新莊地政事務所調閱各文件在卷可稽（見本院卷一第14
5 頁至第164 頁），並為兩造所不爭執，足堪採信，茲分敘如下：
①附表編號１之地上權，乃被告黃水深、黃晴夫繼承被繼承人
即訴外人黃含笑而來。訴外人黃含笑於38年11月21日以係被繼承人黃清波之繼承人，與原土地所有權人即訴外人王玉壺等5 人間有地上權設定契約為由，於38年11月24日向臺北縣政府提出「他項權利登記聲請書」，就所有權人即訴外人王玉壺等5 人所有之坐落林口鄉菁埔字東湖146 號土地單獨聲請辦理地上權設定登記，附具37年6 月30日以訴外人黃含笑名義所繳納坐落上開土地上之自用住宅房捐收據、保證人王却、徐火炎所出具之土地登記保證書、訴外人黃含笑與被繼承人黃清波之繼承關係證明，其後經新莊地政事務所於39年
4 月10日辦妥地上權設定登記。②附表編號２之地上權，乃被告黃乖、黃傳成、徐金德、黃徐
秀卿、李徐秀鸞、徐秀娥、徐啟明、徐淑貞繼承被繼承人即訴外人黃祈新而來。訴外人黃祈新於38年11月21日以與原土地所有權人即訴外人王玉壺等5 人間有地上權設定契約為由，於38年11月24日向臺北縣政府提出「他項權利登記聲請書」，就所有權人即訴外人王玉壺等5 人所有之坐落林口鄉菁埔字東湖146 號土地單獨聲請辦理地上權設定登記，附具38年6 月20日以訴外人黃祈新名義所繳納坐落上開土地上之自用住宅房捐收據、保證人王却、徐火炎所出具之土地登記保證書，其後經新莊地政事務所於39年4 月10日辦妥地上權設定登記。
③附表編號３、４之地上權，乃被告黃水深、黃晴夫、黃傳成
分別繼承被繼承人即訴外人黃含笑、黃祈新而來，其中附表編號４部分，並經被告黃傳成於63年10月8 日辦妥繼承登記。訴外人黃含笑、黃祈新於38年11月21日以與原土地所有權人即訴外人王玉壺等5 人間有地上權設定契約為由，於38年11月24日向臺北縣政府提出「他項權利登記聲請書」，就所有權人即訴外人王玉壺等5 人所有之坐落林口鄉菁埔字東湖
146 號土地單獨聲請辦理地上權設定登記，附具38年間以訴外人黃祈新名義所繳納坐落上開土地上之自用住宅房捐收據、保證人王却、徐火炎所出具之土地登記保證書，其後經新莊地政事務所於39年4 月10日辦妥地上權設定登記。⑶承前⑴之所述，依據35年10月2 日發布施行之土地登記規則
第17條、第32條規定以及前臺灣省政府於38年11月10日訂頒之系爭應行注意事項第1 項規定，權利人如欲單獨申請為地上權之設定登記，僅需陳明不能覓致義務人為共同申請登記之理由，填具保證書；並於證明土地之租賃或地上權設定契約之存在等登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，提出鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，抑或鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證等證明文件為已足，而不以提出權利人與義務人間有以口頭或書面訂立租賃或地上權契約之證據，或除權利人外應由鄰里長或其他第三人蓋章之「他項權利登記聲請書」為必要。又本件由上開卷附文件及臺北縣新莊地政事務所98年11月20日回覆本院之函文內容可知（見本院卷一第145 頁至第164 頁），訴外人黃含笑、黃祈新均係以早於日據時期（至少在民國前6 年時）即已與土地所有權人即訴外人王玉壺等5 人間有地上權設定契約，並業在該土地上建有房屋為由，而於38年11月24日向臺北縣政府提出「他項權利登記聲請書」聲請依上開規定單獨辦理地上權登記，並經提出繳納房捐收據以及由四鄰具名之土地登記保證書為據。再觀之訴外人黃含笑、黃祈新所提出之由四鄰具名之土地登記保證書，其上保證原因、保證事項業已分別載明：「他項權設定義務人拒絕蓋章」及「保證人保證後附乙張申報書所列權利確屬實在如有虛偽申報及冒領書狀以致損害善意第三者權益時本保證人願負賠償責任暨繳銷所領書狀並與被保證人同受法律上嚴厲之制裁」等情，有該土地登記保證書3 份在卷可稽（見本院卷一第155 頁反面、第159 頁面、第163頁），且參以由上開保證書之格式可知，顯然乃係依公定表格所填載而出具，自堪認應已符合並具備上開登記規則及注意事項所定權利人得單獨申請為地上權設定登記之要件，故地政機關於39年4 月10日均准予辦理設定登記，於法並無違誤，其登記應認係屬有效甚明。
⑷至原告雖一再主張系爭地上權之登記有無效之原因應予塗銷
云云。惟系爭地上權之登記並非無效乙節，業如前述，且按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦定有明文，故原告既主張系爭地上權登記因與當時施行之系爭應行注意事項規定之要件不合，而屬無效，應予塗銷，自應就系爭地上權登記不符前開規定而為無效之事實負舉證之責任（最高法院90年度台上字第1031號判決意旨參照）。經查：①原告雖主張系爭地上權辦理登記時，並未經提出鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，故應屬無效云云。然系爭應行注意事項第1 項之規定僅係當時施行之土地登記規則第17條、第32條規定之補充，並無排除當時施行之土地登記規則規定適用之效力乙節，已如前述，而依當時施行之土地登記規則第32條第1 項規定，證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，得以提出鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書代之，故本件既已提出四鄰之保證書代之，縱未提出鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，亦不得遽指為無效甚明，是原告此部分主張顯無可取。②原告另又主張依據系爭應行注意事項之規定，基地使用人能單獨申請地上權設定登記之前提係基地使用人與基地所有權人間訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，惟系爭土地所有權人均未與訴外人黃含笑、黃祈新間訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，抑且系爭土地所有權人即訴外人王幼枝、王水清復早於26年、36年即已死亡，自更不可能與訴外人黃含笑、黃祈新訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，是系爭地上權之單獨聲請登記自應屬無效云云。然查，承前所述，本件訴外人黃含笑、黃祈新乃係以早於日據時期（至少在民國前6 年時）即已與土地所有權人即訴外人王玉壺等5 人間有地上權設定契約，並業在該土地上建有房屋為由，而聲請單獨辦理地上權登記，且已提出繳納房捐收據及由四鄰具名之土地登記保證書為憑，可徵所憑以辦理已占用基地之基礎原因關係—即地上權契約之設定權利行為乃係於發生日據時期，且至少在民國前6 年時，蓋斯時訴外人黃含笑、黃祈新已有房屋建於土地上緣故。因此，雖原告主張系爭土地所有權人中之訴外人王幼枝、王水清早於26年、36年即已死亡等語，有戶籍資料在卷可稽，堪認屬實，惟亦無法據以否定上開「訴外人黃含笑、黃祈新與土地所有權人即訴外人王玉壺等5 人早於日據時期即已有地上權設定契約存在」之事實。此外，復參以原告就其所為此一主張，除以上開理由及證據為憑外，並未提出其他任何證據以實其說，依前揭舉證責任分配原則，即難認原告業盡其舉證責任，則其所為上揭主張亦不足取甚明。③至原告復以由四鄰並不知系爭土地所有權人中之訴外人王幼枝、王水清已於26年、36年死亡，可見上揭訴外人黃含笑、黃祈新所提出，由四鄰徐火炎、王却所出具之土地登記保證書，其上關於「保證原因」及「保證事項」之記載係屬明顯不實，自應有無效原因云云。惟原告並未舉證證明上開土地登記保證書有關「保證原因」及「保證事項」之記載，究有何與事實明顯不符之處，況系爭土地之所有權人除訴外人王幼枝、王水清外，尚有訴外人王玉壺、林樣、王新匏等3 人，故雖訴外人王幼枝、王水清於26年、36年已死亡，然此亦不足認定所載保證原因「他項權設定義務人拒絕蓋章」乙節係確屬不實，原告於此所為推論，殊嫌率斷，同為不足取。④綜上，原告既迄無法舉證證明系爭地上權之登記有渠所指稱之無效原因存在，依舉證責任分配原則，亦應為不利原告之認定。
⑸綜合前述，既堪認系爭地上權原登記名義人即訴外人黃含笑
、黃祈新於38年11月24日所為單獨聲請系爭地上權設定登記乙情，係符合當時有效施行之土地登記規則規定而為，則地政機關依據上開規定，由訴外人黃含笑、黃祈新提出四鄰保證書後，而准許登記設定地上權，即尚難謂該登記之聲請有未合於法定程式而無效之情形。此外，原告復未提出其他證據證明系爭地上權之設定有何無效之原因，是其應無從否認系爭地上權登記之效力。又於訴外人黃含笑、黃祈新辭世後，雖僅被告黃傳成就附表編號4 部分已辦妥繼承登記，但原已登記之地上權，於訴外人黃含笑、黃祈新死亡時，依繼承之法律關係，即應由被告等人分別所繼承，故被告等人分別取得系爭地上權，亦應無疑義，是原告主張系爭地上權登記有無效之原因，尚無足採。
㈢從而，原告主張系爭地上權有無效之原因，依據民法第767
條規定，被告應塗銷系爭地上權登記，並請求判決：⑴被告黃水深、黃睛夫應將坐落臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號以被繼承人黃含笑名義，於臺北縣新莊地政事務所38年菁字第000070號收件，登記日期不詳（應係39年4 月10日），登記次序0000-000之地上權設定登記（即附表編號1 ）塗銷，暨將以被繼承人黃含笑名義，於臺北縣新莊地政事務所38年菁字第000071號收件（應係第000074號收件），登記日期39年4月10日，登記次序0000-000之地上權設定登記（即附表編號
3 ）塗銷。⑵被告黃乖、黃傳成、徐金德、黃徐秀卿、李徐秀鸞、徐秀娥、徐啟明、徐淑貞應將坐落臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號以被繼承人黃祈新名義，於臺北縣新莊地政事務所38年菁字第000071號收件，登記日期39年4 月10日，登記序號0000-000之地上權設定登記（即附表編號2 ）塗銷。⑶被告黃傳成應將坐落臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號，於臺北縣新莊地政事務所63年莊登字第023523號收件，登記日期為63年10月8 日，登記序號00 00-000 之地上權登記（即附表編號4 ）塗銷，俱無理由，均應予駁回。
二、備位請求部分：㈠關於請求縮減地上權「設定權利範圍」部分：
⑴原告固主張系爭土地因辦理重劃分擔重劃費用等負擔而致面
積有所減少，且重劃後土地價值倍增，被告等人同謀其利，若被告等人於重劃後之地上權「設定權利範圍」仍維持與重劃前相同之面積，明顯有違公平原則，且土地重劃亦非兩造所得預料，則原告自得主張依據民法第227 條之2 第1 項規定，請求按比例縮減被告等人之地上權設定權利範圍云云，然此同為被告等人所否認，並以前詞置辯。
⑵經查，按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其
原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果；前項規定，於非因契約所發生之債，準用之，民法第227 條之2 定有明文；又法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增減給付或變更其他原有效果之判決，修正前民事訴訟法第397條亦定有明文可參。上開法條乃係基於衡平之原則，對於當事人於法律行為當時不可預見之情事，或其他為法律事實之基礎或環境發生劇變時所設之救濟制度。而情事變更原則適用之要件者有三：①發生於契約成立之後，因不可歸屬於當事人之事由致情事變更；②非當時所得預料；③依照原有約定之效果履行顯有失公平。茲原告既主張本件應有情事變更原則之適用，自應就上開要件負舉證責任。惟原告於本件訴訟中僅泛言系爭土地因辦理重劃，分擔重劃費用等緣故，致面積減少，惟重劃後系爭土地價值倍增，被告等人同謀其利，故為公平計，被告等人於重劃後之地上權「設定權利範圍」自亦應按比例縮減云云，並未就上開要件舉證以實其說，所為主張已難採信。
⑶更何況，被告等人就系爭土地於重劃後之地上權設定權利範
圍，乃係依據平均地權條例施行細則第91條之規定，而按原登記內容依其先後轉載於重劃後分配之土地而來。蓋依平均地權條例第64條第1 項規定：「地上權、永佃權及地役權因市地重劃致不能達其設定目的者，各該權利視為消滅。地上權人、永佃權人、或地役權人得向土地所有權人請求相當之補償。」可知，如重劃前土地已設定地上權而於重劃後分配土地面積大於地上權面積者，因無地上權因市地重劃致不能達其設定目的之情形可言，則依上開規定，其原已登記之地上權即不視為消滅，自應按原登記先後轉載於重劃後分配土地，此觀平均地權條例第91條規定：「重劃前土地已設定他項權利而於重劃後分配土地者，主管機關應於辦理土地權利變更登記前，邀集權利人協調，除協調結果該權利消滅者外，應列冊送由該管登記機關按原登記先後轉載於重劃後分配之土地。其為合併分配者，他項權利之轉載，應以重劃前各宗土地面積比率計算其權利範圍；他項權利為地上權、永佃權、地役權或典權者，並應附具位置圖。前項轉載，應通知他項權利人。」乙節即明。申言之，本件系爭土地乃係因於重劃前原已存在有他項權利（地上權），且於重劃後，該他項權利（地上權）並無因重劃致不能達其設定目的之情形可言，故應依重劃前即原登記內容轉載於重劃後分配之土地上，此即系爭土地之登記謄本仍以重劃前原地上權範圍為登載內容之緣由，此過程並為原告所不否認，足見被告等人於重劃後，就系爭土地之地上權設定權利範圍之轉載，乃係主管機關依據前揭法令所為之行為，本無「情事變更」情形可言。次者，參以該法令於本件92年實施重劃前即業經依法頒佈在案，則原告自難諉為不知，亦堪認上開需依原登記內容先後轉載乙節，並非原告所不得預料，要與上開所述「非當時所得預料」之要件不符，同難認有情事變更原則之適用。此外，由於原告於本件訴訟中業已一併訴請調整系爭地上權之租金數額，而該租金數額之計算標準，依法又係應以地上權所設定之權利範圍為據，益見縱依原有約定效果為之，亦難認有何顯失公平之處。準此，堪認被告抗辯本件應無情事變更原則之適用等語，並非無據，原告主張被告等人於重劃後之地上權「設定權利範圍」應按系爭土地面積減少之數額予以比例縮減云云，要無可取，此並業經內政部函示明確在案，有該部（79）台內地字第763638號函在卷可稽，故原告此部分之請求，亦不應准許。
⑷承前，原告主張被告等人於重劃後之地上權「設定權利範圍
」應按系爭土地面積減少之數額予以比例縮減云云，既為不可取，則原告併請求被告應於辦理繼承登記後，協同原告辦理上開內容之地上權權利內容變更登記乙節，自亦屬無據，難以准許。
㈡關於請求調整地上權「地租」部分：
⑴原告主張關於附表編號1 至3 所示之地上權，於設定之初，
依訴外人黃含笑、黃祈新所自行登載內容，其地租分別為每年臺幣10元，每年臺幣5 元、每年臺幣5 元，繳納期間均為每年8 月15日後完納。然系爭土地於經重測後，其價值已有昇漲，如再以當時約定之數額計算其地上權之地租，尚不足支應原告每年所需繳納之稅捐，足見其地租數額顯不合理，自有依民法第227 條之2 第1 項及類推適用民法第442 條之規定予以調整之必要，並應按土地法第105 條準用同法第97條第1 項規定，依最高租金標準即每平方公尺按申報地價年息百分之10調整之；被告對於原告所主張系爭土地之上揭地上權有調整地租數額之必要等語並不爭執（見本院卷一第24
2 頁反面），惟仍以前揭情詞置辯。⑵經查，按租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲
請法院增減其租金，但其租賃定有期限者，不在此限；又契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第442 條、第227 條之2 第1 項分別定有明文；又地上權之地租與租賃契約之租金，固屬不同，然就其因使用土地而支付金錢為對價之點而言，二者實相類似，故關於民法第442 條之規定，於地上權地租之增加，亦應類推適用（司法院院字第986 號解釋參照）。查系爭地上權既未約定期限，有上開土地登記簿可稽，是依上開說明，倘系爭地上權設定後，因情事變更，非當時所得預料，致原約定之地租顯失公平時，原告自得訴請法院調整其地租。又系爭土地於98年1 月間之公告現值已達每平方公尺26,700元乙節，有土地登記謄本在卷可按，足見系爭土地之價值於系爭地上權設定後，確實已呈現大幅昇漲，且係屬上開地上權設定並約定前揭地租時，所未能預料系爭土地之價值將因時空環境之變遷而大幅昇漲，致發生日後地租顯然過低之情形無疑。故倘被告等人仍繼續按原約定每年僅繳付地租臺幣10元、5 元，誠有失公平。揆諸上開說明，原告所為系爭地上權之每年地租有調昇必要之主張，自屬可取，此觀被告對此亦未加爭執乙節益可得證（見同上）。
⑶又按調整租金之訴，祇能增減租金之數額，不得將原約定之
租金種類變更（最高法院75年台上字第2126號判例意旨參照）。又土地出租人依民法第442 條提起請求增加租金之訴時，如起訴前之租金並未按原約定租額付清，則法院准許增加之判決，得自出租人為調整租金之意思表示時起算。故起訴前未為此項意思表示者，即不得溯及請求調整（最高法院48年台上字第521 號判例意旨參照）。本件地上權設定之初約定租金為「每年臺幣10元、每年臺幣5 元、每年臺幣5 元」，繳納期間均為「每年8 月15日後完納」，則原告請求調整租金，自亦應以按年計付，且於每年8 月15日完納。另原告並未證明其於起訴前業已合法向被告等人為調整租金之意思表示通知，則本件調整租金之始點，依上說明，即應自原告起訴狀繕本送達被告後，即各於98年11月7 日（見本院卷一第133 頁）、98年11月20日（見本院院一第140 頁）、98年11月7 日（本院卷一第136 頁）起算調整後之租金。
⑷復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息百分之10為限；且此項規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1 項及第105 條分別定有明文。次按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等事項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。查本件地上權坐落於系爭969 號土地，面積分別為如附表所示，而系爭土地雖係位於臺北縣林口新市鎮市地重劃區內之建築用地，且面臨寬度為8M之東湖路
117 巷道，並應由該巷道得以銜接寬度為15M 之東湖路，而通往臺北縣○○鄉○○路等鄉內較為繁榮之區域，惟其本身暨其四周現況目前確實多為空地，僅有少數建物零星分佈，或已興建完成，或現正興建中，其生活機能不佳，對外聯絡不方便等情，有本院製作之勘驗筆錄、原告所提出之現場照片及臺北縣新莊地政事務所製作之土地複丈成果圖等在卷可稽（見本院卷二第61頁至第64頁、第67頁至第72頁、第74頁）。另依卷附之系爭土地公告現值於98年1 月時已達每平方公尺26,700元，與設定地上權時所約定之每年地租臺幣10元、5 元比較，差距甚大，可徵系爭土地之價值確實顯有大幅增漲。是本院經審酌上開所述有關本件地上權坐落系爭土地所在位置之繁榮狀況，包括其四周環境與人文建設情形、鄰近交通便利程度及工商業繁榮狀況，生活機能要件是否充足等，以及被告等人將來利用系爭土地之可能經濟價值與所受利益等一切情形，認以系爭土地申報地價年息百分之8 計付地租為屬公允。從而，原告主張依據民法第227 條之2 第1項及類推適用民法第442 條之規定，請求被告等人在系爭土地之如附表所示地上權應支付之地租，分別自98年11月7 日、98年11月20日、98年11月7 日起，調整為按年依系爭土地申報地價年息百分之8 計付部分為有理由，逾上開部分之請求則為無理由，應予駁回。
⑸末按地上權權利之取得、設定、移轉、喪失或變更，應辦理
登記；上開登記，除土地登記規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之，土地登記規則第4 條第1 項第2 款、第26條固分別定有明文可參，惟有關地上權之地租，如發生變動，是否係屬地上權之應登記內容發生變更，而應由當事人會同辦理變更登記乙節，經本院依職權向臺北縣新莊地政事務所函查結果，經該所回覆稱：「....。二、有關地上權依法應登記之內容，經查光復初期土地登記簿他項權利部之登記格式，其登記欄位包括：收件年字號、登記日期、他項權利人身分資料（含姓名、住址）、登記標的、設定日期、存續期間、權利價值、權利範圍、地租或利息、其他事項、發給權利證明書字號等，並依申請文件或契約書所記載、約定內容據以登記，而地上權完成登記後，當事人間如有地租變動情形，仍須由當事人主動會同向登記機關申請地租變更登記，否則地籍登記資料仍維持在原設定登記內容。三、按土地登記規則第27條第4 款規定，因法院、行政執行處或公正第三人拍定、法院判決確定之登記，得由權利人或登記名義人單獨申請為之。是以地上權應登記內容，如經由法院判決而發生變動時，得由權利人或登記名義人單獨申請變更登記。....。」等語，有該所99年3 月23日北縣莊地登字第0990004535號函在卷可稽（見本院卷一第258 頁）。而依上開函文內容可知，有關地上權之地租或利息，於經主管機關依申請文件或契約書所記載、約定內容據以登記完成以前，尚非屬地上權權利依土地登記規則第4 條第1 項第2 款規定之應辦理登記事項，此觀系爭土地登記謄本關於地租部分係記載為空白乙情即可得知，惟如其地租或利息業經主管機關依申請文件或契約書所記載、約定內容據以登記，並完成登記後，該事項之變動情形即應為上揭土地登記規則第4 條第1項第2 款規定之應辦理登記事項，除該規則另有規定，如第27條所定得由權利人或登記名義人單獨申請者外，即應由權利人及義務人會同申請之。基此，本件系爭地上權之每年地租雖屬該地上權內容之一部分，惟既尚未經主管機關予以完成登記在案，揆之上開說明，已難認有需依土地登記規則第
4 條第1 項第2 款、第26條規定，由兩造會同申請辦理變更登記之必要。更何況，縱令仍需辦理變更登記，然本件之地租變動乃係經由原告訴請法院判決予以調整，依上開函文及法條規定所示，其調整後之地租金額，顯亦無庸由兩造會同申請辦理，而得由權利人即原告單獨申請為之。是原告就上開調整後之地租金額，請求判決命被告等人協同辦理系爭地上權之地租變更登記云云，核應係屬欠缺權利保護要件（最高法院80年台上字第1955號判例意旨參照），自不應准許。
三、綜上所述，原告起訴之先位聲明請求為無理由，應予駁回；其備位聲明依據民法第227 條之2 第1 項及類推適用民法第
442 條前段之規定，請求被告等人如附表之系爭地上權應支付之地租各自98年11月7 日、98年11月20日、98年11月7 日起，調整為按年依系爭土地申報地價年息百分之八計付，並於每年8 月15日完納部分為有理由，應予准許，逾上開部分之請求則亦為無理由，應予駁回。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
民事第一庭 法 官 黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
書記官 高偉庭附表：（土地坐落臺北縣○○鄉○○段○○○○號）┌──┬───┬────┬───────────────────────┐│編號│登記地│繼承人 │權利│設定權│登記│收件年期、字號│登記日期、││ │上權人│ │範圍│利範圍│原因│ │次序 │├──┼───┼────┼──┼───┼──┼───────┼─────┤│ １ │黃含笑│黃水深 │全部│205.79│設定│38年菁字第0000│登記日期39││ │ │黃晴夫 │ │㎡ │ │70號收件 │年4 月10日││ │ │ │ │ │ │ │（登記次序││ │ │ │ │ │ │ │0000-000 ││ │ │ │ │ │ │ │） ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──┼───┼──┼───────┼─────┤│ ２ │黃祈新│黃乖 │全部│45.85 │設定│38年菁字第0000│登記日期39││ │ │黃傳成 │ │㎡ │ │71號收件 │年4 月10日││ │ │徐金德 │ │ │ │ │登記次序00││ │ │黃徐秀卿│ │ │ │ │02-000） ││ │ │李徐秀鸞│ │ │ │ │ ││ │ │徐秀娥 │ │ │ │ │ ││ │ │徐啟明 │ │ │ │ │ ││ │ │徐淑貞 │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──┼───┼──┼───────┼─────┤│ ３ │黃含笑│黃水深 │1/2 │24.17 │設定│38年菁字第0000│登記日期39││ │ │黃晴夫 │ │㎡ │ │74號收件 │年4 月10日││ │ │ │ │ │ │ │登記次序00││ │ │ │ │ │ │ │03-001） │├──┼───┼────┼──┼───┼──┼───────┼─────┤│ ４ │黃傳成│ │1/2 │24.17 │繼承│63年莊登字第02│登記日期63││ │ │ │ │㎡ │ │3523號收件 │年10月8 日││ │ │ │ │ │ │ │（登記序號││ │ │ │ │ │ │ │0000-000）│└──┴───┴────┴──┴───┴──┴───────┴─────┘