臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第2331號原 告 戊○○訴訟代理人 翁國彥律師被 告 甲○○
丁○○上 1 人訴訟代理人 乙○○上2人共同訴訟代理人 巨克安律師上列當事人間請求返還投資金等事件，經本院於民國99年7 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○應給付原告新台幣壹拾肆萬肆仟元及自民國九十八年六月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告丁○○如以新台幣壹拾肆萬肆仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣原告與被告二人之女兒謝芝孟為多年同學，被告甲○○曾於臺北市○○路○ 段○○號2 樓與他人合夥經營小太陽兒童托育中心，惟因不堪長年虧損而決定出售頂讓，乃建議具備教育專業能力之原告與其女兒謝芝孟共同承接經營權繼續營業。嗣被告甲○○告知經核算買回股分、教學設備裝潢、各項營運支出等項目後，原告之出資金額比例應為新臺幣（下同）60萬元，原告於民國96年4 月24日委託父親將該筆投資金額匯入被告甲○○銀行帳戶。詎被告甲○○自收受原告交付投資價金後，即一再避不見面，至97年12月間，原告方知小太陽兒童托育中心已結束營業，被告甲○○根本未買回經營權，亦從未實際經營管理，即擅自將該投資價金據為己用。又被告丁○○於97年2 月出面籌措70萬元借予謝芝孟，原告則以勞力出資，由謝芝孟與原告共同頂下種籽學園短期文理補習班之經營權，嗣原告因不堪長期虧損，決定退出合夥關係，雙方共同協商後，決議對現有合夥財產約31萬元，原告退夥後可取回144,000元之股分，被告丁○○並表示願意協助支付，然其竟未履行該協議書約定，雖經原告一再催討，仍舊置之不理。
（二）被告甲○○應返還原告60萬元投資金：
１、查小太陽兒童托育中心於96年4 月底結束營業後，相關教學設備即遭房東清空，並於同年5 月將原址出租予訴外人蔡聰達開設補習班。而被告甲○○卻於96年4 月間對原告誆稱可協助向原合夥人買回股份、先由其經營俟原告畢業後再移轉經營權，顯屬詐欺不實。又被告收受原告交付之投資價金後，並未履行買回托育中心經營權之義務，甚至逕行結束營業，嗣後亦未返還該筆投資價金，顯見被告甲○○自始即無延續經營托育中心之意圖，而是透過詐欺手法使原告陷於錯誤、交付投資價金，進而將之據為己用，自已構成詐欺行為。故被告甲○○以不法手段故意侵害原告之財產權利，同時構成無法律上之原因受有利益，應依據民法第179條、第184條規定，負擔返還60萬元投資價金之責任。
２、次查，被告甲○○提出之經營權讓渡書中，僅有出賣人即其單方簽章，既未經買受人包括原告及訴外人謝芝孟、丙○○等簽署，即無從證明該托育中心經營權之買賣契約已成立，亦無法證明原告已合法獲得經營權，遑論被告甲○○實際上根本未將該讓渡書交付原告收迄。而被告甲○○泛稱已將原告交付投資金用於購得托育中心之經營權，惟迄今仍無法具體說明其究竟如何利用該筆資金向其他合夥人買回托育中心經營權，或收受投資金後交付予告訴人何項對待給付之內容，可證被告甲○○確係以詐欺手段取得投資款項。又被告甲○○原本既為小太陽兒童托育中心之登記負責人，依規定在經營權發生移轉時，即須由原負責人提出變更許可申請，並會同新負責人共同向主管機關辦理登記，絕無片面製作經營權讓渡書後、再委由原告單獨申請變更登記之理，否則主管機關將無從確認有無經營權移轉或人頭冒充之情事，並有礙兒童福利機構之行政管理。況本案經原告電詢臺北市政府社會局後，始知被告甲○○結束小太陽兒童托育中心之營業後，未妥善處理申請停業或經營權移轉等事宜，方導致主管機關前往營業現址查察時，發現已無營業之事實，乃依法撤銷立案登記，顯然並非因原告未辦理經營權移轉登記所致，且原告當時並非托育中心之登記負責人，更無權單獨申請辦理。
３、再查，被告甲○○既主張已將原告交付60萬元投入第二階段經營補習班之出資，即應對此負舉證責任。而參照被告甲○○提出補習班自97年3 月至同年12月底之帳目，扣除學生繳交學費收入後，僅有投入資金為謝芝孟97年3 月之40萬元及同年7 月之30萬元，被告甲○○在說明欄中明確承認原告在第二階段並未投入任何資金，顯見種籽學園短期文理補習班經營權之頂讓金、房屋押金及租金等支出，均是依賴謝芝孟籌措之70萬元原始資本，自始即不包含原告60萬元資金。又被告丁○○在退夥協議書中同意「有關60萬元資金，由戊○○父親向謝芝孟母親朱素珍女士尋求解釋」等語，可知原告交付被告甲○○之60萬元投資金，與嗣後成立之補習班並無任何關係。故該筆資金顯然並未成為補習班之營運資本，實係遭到被告甲○○任意侵占並挪為己用，被告甲○○自不得因原告已取回144,000 元之股分，而不得再請求其返還投資金。
（三）經查，原告退出小太陽短期文理補習班合夥關係時，雙方約定原告退夥後可取回144,000元之股分，被告丁○○並表示願意協助支付，每月匯款14,400元至原告之指定帳戶內，分十期合計144,000元之退夥股分價金。詎自98年1月起，被告即未按月將股分款項匯入指定帳戶內，至98年10月15日為止，被告丁○○應給付原告之債務已全數到期，自應負全數返還責任。而原告退夥時，雙方係按被證3之帳目進行清算，依據剩餘合夥財產約31萬元再按6:7之比例計算原告得取回之出資股分，原告既依合夥財產之剩餘狀況進行清算後得出，自應涵蓋該月份所有尚未支付之費用，否則即應另行載明於協議書中。本案合夥人既已清算至97年12月底之合夥財產，被告丁○○亦同意以被證3之帳目作為結算合夥財產之基礎，自不反指尚有未及計算之費用要求原告負擔。至於除濕機、吸塵器等設備，本係原告自行出資購買，並非補習班之合夥財產，純係原告借予補習班師生無償使用，原告自有權於退夥時自行搬離。
（四）末查，證人丙○○證稱「被告甲○○於96年4月間告知其等關於小太陽托育中心經營者有意出售之事，若欲購買經營權並交付60萬元後，被告可協助代為轉交予另二位經營者，以取得托育中心之經營權；另被告僅交付經營權讓渡書及托育中心執照，並未交付其他經營文件或印鑑」等語。按證人上開證述內容，足證被告甲○○辯稱擁有托育中心所有經營權、已善盡出賣人義務云云，顯屬無稽。又對照臺北市社會局檢附之托育中心負責人變更時之應備文件內容，原告等僅取得經營權讓渡書及執照，實際上根本無法合法辦理變更登記，以正式取得經營權。故被告甲○○應係利用原告等人初入社會，騙稱得以協助購得托育中心執照，卻任由實際經營者逕行停業、執照遭主管機關撤銷，顯然係行使詐術、使原告陷於錯誤而不慎交付財物，自已構成侵害原告財產權益之侵權行為。
（五）聲明：1.被告甲○○應給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.被告丁○○應給付原告144,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；3.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下開情詞置辯：
（一）查被告甲○○對收受原告所給付60萬元作為承受營運小太陽兒童托育中心之價金等事實固予自承，然被告甲○○當時確係小太陽兒童托育中心之設立負責人，已依雙方約定將該托育中心之經營管理權讓渡予原告及謝芝孟等人，僅因原告等合夥人對於托育中心每月所應付8 萬元費用過高，而不欲在原址繼續承租營運，以致租期屆至遭房東搬空所有設備而另租予他人。至於原告及謝芝孟何以未儘速遷址將設備搬空，且該托育中心執照迄今因無法覓得新營業地點而未做讓渡登記，則屬原告及謝芝孟單方之責任，彼等受領遲延或因當時尚未畢業就學中，直至結束實習而無暇兼顧管理經營，此有97年1 月16日會議記錄可稽。又該會議記錄中顯示彼等決議儘速共同尋找合適教室，並確定創業資本額為150 萬元，原告先前花費60萬元，需再湊足90萬元，嗣丙○○退出合夥後，故雙方協議總合夥金減為
130 萬元，由被告丁○○籌措70萬元資金借予謝芝孟，共同承受種籽學園短期文理補習班之經營權，並更名為小太陽短期文理補習班，由原告與謝芝孟開始合夥經營，足見原告於合夥第一階段所給付之60萬元已經雙方協議當作第二階段部分出資，時至98年1 月5 日原告退出合夥關係，經雙方同意以6：7之比例拆夥，原告可取回144,000 元之股份，雙方既已於合夥剩餘財產之分配達成協議，原告自不得向被告甲○○再重複主張。是被告甲○○並無返還讓渡金之義務。
（二）經查，被告丁○○確曾與原告及其父親於97年12月21日達成協議，同意自98年1 月起，每月10日至15日間匯款14,400元至原告父親帳戶內，共計10個月，合計144,000 元，被告丁○○本應依協議履行債務。然因原告於98年1 月5日退出前，未經許可即擅自將價值數萬元之補習班內除濕機等多台設備搬離取走，且原告退出前尚有應負擔而未及計算之費用共計26,610元，迄今原告仍未辦共同設立人之退出及班主任之離職交接，經被告多次催促，原告都置之不理。故於雙方尚未再進行結算前，被告丁○○拒絕履行債務，且被告丁○○至多僅應給付117,390 元。
（三）則查，依證人丙○○證言可知原告、謝芝孟及丙○○等人因畢業要實習，且原址每月房租6 萬元過高，設備又不符合彼等教學所需，乃決定不欲在原址繼續經營並放棄舊有設備，為此被告甲○○尚多次提醒買受人應迅速另覓適當地點經營，並辦妥負責人及營業所變更登記以免證照逾期失效。至於小太陽兒童托育中心營業許可遭註銷而致無法辦理變更登記，應屬可歸責於原告及謝芝孟受領遲延之事由所致，被告甲○○並無拒絕協同辦理變更登記之行為，自非得以原告及謝芝孟單方面未曾向被告甲○○要求履行協同辦理變更登記，而認被告甲○○有何債務不履行或侵權行為之事由存在。
（四）聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張其與訴外人即被告2人之女謝芝孟為多年同學，被告甲○○曾與他人合夥經營小太陽兒童托育中心，惟因不堪長年虧損而決定出售頂讓，乃建議原告與其女兒謝芝孟共同承接經營權繼續營業，嗣被告甲○○告知經核算買回股分、教學設備裝潢、各項營運支出等項目後，原告之出資金額比例應為60萬元，原告於96年4月24日委託父親將該筆投資金額匯入被告甲○○銀行帳戶，詎被告甲○○自收受原告交付投資價金後，即一再避不見面，至97年12月間，原告方知小太陽兒童托育中心已結束營業，被告甲○○根本未買回經營權，亦從未實際經營管理，即擅自將該投資價金據為己用，又被告丁○○於97年2月出面籌措70萬元借予謝芝孟，原告則以勞力出資，由謝芝孟與原告共同頂下種籽學園短期文理補習班之經營權，嗣原告因不堪長期虧損，決定退出合夥關係，雙方共同協商後，決議對現有合夥財產約31萬元，原告退夥後可取回144,000元之股分，被告丁○○並表示願意協助支付，然其竟未履行該協議書約定，雖經原告一再催討，仍舊置之不理，是被告甲○○自始即無延續經營托育中心之意圖，而是透過詐欺手法使原告陷於錯誤、交付投資價金，進而將之據為己用，自已構成詐欺行為，故被告甲○○以不法手段故意侵害原告之財產權利，同時構成無法律上之原因受有利益，應依據民法第179條、第184條規定，負擔返還60萬元投資價金之責任，而被告丁○○本應依協議履行債務，惟被告丁○○自98年1月起，即未按月將股分款項匯入指定帳戶內，至98 年10月15日為止，被告丁○○應給付原告之債務已全數到期，自應負全數返還責任等語，而被告甲○○對有收受原告所給付60萬元，及被告丁○○對確有簽具上開協議書等情，固各不爭執，惟則另以前開情詞置辯，是本件所應審究者，為原告請求被告甲○○應返還60萬元之投資金，及被告丁○○應依協議書約定給付原告144,000元有無理由之問題，茲分別敘述如下。
四、查原告固主張小太陽兒童托育中心於96年4月底結束營業後，相關教學設備即遭房東清空，並於同年5月將原址出租予訴外人蔡聰達開設補習班，而被告甲○○卻於96年4月間對原告誆稱可協助向原合夥人買回股份、先由其經營俟原告畢業後再移轉經營權，顯屬詐欺不實等語，惟查：
（一）被告甲○○於96年4月之時確係小太陽兒童托育中心之設立負責人，有臺北市兒童福利機構設立許可證書影本1件在卷可稽，而經本院函詢小太陽兒童托育中心所在現為許聰達文理補習班之負責人許聰達之結果，亦函覆略以96年4月間，因小太陽經營困難，由負責小太陽之方李素慎女士處知悉小太陽即將結束營業，故於96年5月9日方李素慎女士與房東結束房屋租賃關係，伊即與房東簽訂新租賃契約，於裝修期間，被告甲○○即到2樓告知小太陽為其所設立，但伊告知此為被告甲○○與方李素慎女士之問題，又隔一段時間，原告到2樓訝異她投資的小太陽兒童托育中心已被社會局撤照，伊一直認為小太陽為李主任所開設等情，有99年2月1日、同年3月12日之陳報狀2份在卷可參，是被告甲○○於蔡聰達文理補習班於小太陽兒童托育中心原址設立之時，既曾前往表示異議，並說明小太陽為其所設立等語，是被告甲○○辯稱其於96年4月之時確係小太陽兒童托育中心之設立負責人，尚非不可採信。
（二）再參以證人即原擬與原告及謝芝孟共同經營托育中心之丙○○於本院審理時亦到庭證稱：「（問：請問證人你是否有與戊○○及謝芝孟等共三人於96年4月間向被告甲○○購買「小太陽兒童扥育中心」之經營權？請將買賣之經過及雙方當事人履約之情形詳述之）有。那時約大四快畢業，我們有打算要經營特殊兒童的課後安親，後來知道甲○○有扥育中心經營權，經營者有意要轉讓，當時好像也有其他的買者，我們有到當時扥育中心看過，我們三個人參觀後，就決定要購買小太陽兒童扥育中心，甲○○告訴我們要60萬元給原來的經營者，然後我們三人討論後，因為我跟謝芝孟當時無法出資，所以就請戊○○跟他爸爸借60萬來出資，其餘款項再由我跟謝芝孟籌足，總金額約略為150萬元。後來付出60萬元就有拿到扥育中心的營業執照，後來因畢業要實習，而且每月房租6萬元過高，設備又不符合我們教學所需，所以我們另外再找房子，後來97年1月我就退出合夥；（問：請問證人戊○○所給付予甲○○之60萬元是否屬於其個人支出抑或代表你們合夥團體先行支出之部分價金？）是幫我們3個人先出60萬元；（問：請問證人對於購買「小太陽兒童扥育中心」你們三人的出資比例是如何約定的？）我和戊○○各百分之30，謝芝孟百分之40，戊○○出資60萬元，所以總出資為150萬元；（問：依照上開比例出資總額為何為150萬元？）因為還有其他雜項支出，所以應該不只150萬元；（問：請問證人你們三人於購買「小太陽兒童扥育中心」後是否向出賣人表示不欲承租原址繼續經營，並表示放棄舊有之教學設備？其原因為何？請詳述之）有，回答如前；（問：請問證人你們三人於購買「小太陽兒童扥育中心」經營權後為何遲未辦理過戶以致該經營許可權遭主管機關註銷？是否係屬可歸責於你們買受人之事由抑或出賣人甲○○遲延履約之事由所造成？）我們後來有積極的找房子，但是要符合需求不容易，且當時我們在實習中沒有辦法全力去找到。經營許可權遭註銷應該是因為我們沒有找到房子；（問：請問證人出賣人甲○○是否有於你們表示不欲在原址繼續經營並放棄舊有之教學設備後，多次提醒買受人應迅速另覓適當地點經營，以免證照逾期失效？）有；（問：提示經營權讓渡書及被證二，請問證人有關自己姓名部分是否是你自己親簽？）是的。被證二是我所紀錄的，經營權讓渡書是我打算合夥的時候曾經看過，詳細日期我忘記了；（問：請問證人為何後來會退夥？）因為家人反對；（問：請問證人你在退夥時3人就之前扥育中心之籌備所支出及收取之資金等有無進行結算？）沒有；（其他2位合夥人有無表示意見？）我是跟謝芝孟講的，我不知道他們有何表示；（問：請問證人有無提供任何的資金？）沒有；（問：有無其他勞務支出？）找房子及開會討論；（問：請問證人在何時退夥？）最後一次開完會沒多久，約97年1月底；（問：你知道其餘2位合夥人後續處理本件合夥之情形為何？）證人不知道，但是後來在97年3月底有一起去考證照，有聽謝芝孟說已經開張了；（原告訴訟代理人問：證人剛剛所說甲○○所告知之經營權究竟是他或是其他人所有？）他說原來的經營者有3個，他是其中之一，後來他比較沒有參與經營了，實際經營者為另一人；（原告訴訟代理人問：甲○○所稱需要的60萬元是要給他本人還是要給實際經營者？）給其他2位經營者；（原告訴訟代理人問：剛剛提示之2份書證，甲○○是交付給誰？並由誰保管？）在謝芝孟那裡；（原告訴訟代理人問：何時交付給謝芝孟？）交付當時我不在現場，我是後來看到經營權讓渡書及執照；（原告訴訟代理人：請問證人是否有同時收到扥育中心的經營文件或印鑑？）沒有；（原告訴訟代理人問：請問證人後來再找房子及放棄舊設備係你個人或3人共同決定並行動？）都是3人共同決定，然後分別去網路找房子再討論；（原告訴訟代理人問：你們3人實際去看過幾間房子？）在決定另找房子之後我就退出，所以沒有3人共同去看過房子；（原告訴訟代理人問：請求提示證人所具狀之過程陳述書狀，請問證人該書狀是否是你的意見？）是的，因為現在網路很發達，我們就先從網路找房子，所以我才陳述共同找房子；（原告訴訟代理人問：證人是否認為取得執照即取得扥育中心之經營權？）當時如此認為，覺得花那60萬元，就是要買那張執照；（原告訴訟代理人問：你現在是否還如此認為？）還是；（原告訴訟代理人問：當時甲○○是否告知會協助以辦理遷移的方式保留執照？）有，因為當時還沒有找到新地點，所以他有表示看能不能夠先以遷移的方式保留執照；（原告訴訟代理人問：後來聽謝芝孟說開張是以何名義為之？）我當下沒有問，他也沒有講。我後來知道是文理補習班；（原告訴訟代理人問：請問證人在退夥之前見過原告幾次面？）至少有5次，詳細次數我不會去算」等情明確，核與原告、謝芝孟及證人丙○○於97年1月16日開會所書具之會議紀錄大致相符，有上述會議紀錄影本1份在卷可稽，足見被告甲○○前開所辯原告及謝芝孟係因無法覓得新營業地點而未做讓渡登記，且因彼等當時尚未畢業就學中，直至結束實習而無暇兼顧管理經營，堪以採信。
（三）則按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277條定有明文。故主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任，不得僅以其所主張之某一法律關係不成立，即可推論其他法律關係成立之事實，仍應就其所主張之其他法律關係之要件事實負舉證之責，自不待言。本件原告所主張依據侵權行為損害賠償及請求返還不當得利之法律關係請求被告甲○○賠償或返還不當得利，惟並未就其所主張之上述有利於己之事實舉證證明，其此部分主張自非可採，則其主張依據前述法律關係請求被告甲○○給付，自亦非可許。此外，原告復未提出其他確切證據以實其說，自難認業已盡舉證之責，揆諸前揭判例意旨，即令被告就其抗辯事實亦不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，仍應駁回原告之請求。
五、次查，原告主張其退出小太陽短期文理補習班合夥關係時，雙方約定原告退夥後可取回144,000元之股分，被告丁○○並表示願意協助支付，每月匯款14,400元至原告之指定帳戶內，分十期合計144,000元之退夥股分價金，詎自98年1月起，被告即未按月將股分款項匯入指定帳戶內，至98年10月15日為止，被告丁○○應給付原告之債務已全數到期，自應負全數返還責任等語，業據提出協議書影本1份為證，被告丁○○對上開協議書之簽具及內容固均不爭執，惟另辯以：原告於98年1月5日退出前，未經許可即擅自將價值數萬元之補習班內除濕機等多台設備搬離取走，且原告退出前尚有應負擔而未及計算之費用共計26,610元，迄今原告仍未辦共同設立人之退出及班主任之離職交接，經被告多次催促，原告都置之不理，故於雙方尚未再進行結算前，被告丁○○拒絕履行債務，且被告丁○○至多僅應給付117,390元等語，惟查，被告丁○○就前開所辯有關原告自行搬走補習班之設備物品及尚有部分費用未付等情，並未舉證以實其說，所辯尚不可採信，是原告本於協議書之約定，請求被告丁○○應給付原告144,000元及法定遲延利息，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告依協議書之約定，請求被告丁○○應給付原告144,000元，及自支付命令送達之翌日即98年6月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。再原告依據侵權行為損害賠償及請求返還不當得利之法律關係，請求被告甲○○賠償或返還不當得利600,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，尚無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額，為被告得供擔保免為假執行之宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，爰併予駁回之。
八、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果已無影響，爰不再一一論述，併予敘明。
九、訴訟費用之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 99 年 8 月 27 日
民事第三庭 法 官 邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 27 日
書記官 鄭美莉