臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第2403號原 告 乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 魏君婷律師上列當事人間請求返還合夥出資事件，經本院於民國98年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告自民國93年10月份起，因與原告間合夥中古重機車買賣關係而收受原告投資金額新臺幣（下同）500,000 元。
起初一切正常，其後被告竟未告知原告而私自將該筆錢挪用他處，經原告多次催討仍一再推託藉故不還，且稱先前因其母親須至中國進行換腎手術，需要一筆經費，故暫時先挪用之，但此後即一再拖欠。其後被告已還40,000 元，尚餘本金460,00 0元未還，加計利息80,000元，被告尚欠原告540,000 元。為此依返還合夥出資請求權、不當得利及侵權行為損害賠償請求權提起本件訴訟。
（二）聲明：被告應給付原告540,000元，並自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告則以：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277 條本文定有明文。次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院17年上字第917 號判例可稽。再按「合夥財產須依民法第697 條第1 項清償債務，或劃出必需之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必返還各合夥人之出資後尚有賸餘，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此在民法第697 條第
2 項、第699 條規定甚明。各合夥人中之一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債務，或劃出必需之數額以前，即向清算人請求返還出資及分配利益，自非法之所許。」最高法院29年上字第759 號著有判例。末按「按當事人適格為訴權存在之要件，屬法院應依職權調查之事項，惟此並不包括證據之職權調查在內，當事人仍應負舉證責任（最高法院91年度台上字第873 號判決意旨參照）。次按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668 條定有明文。又公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，為民法第828 條第2 項所明定，如事實上有無法得全體公同共有人同意之情形時，自應由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人全體之同意，始得行使公同共有物之權利（最高法院86年度台上字第8685號判決意旨足參）。」台灣高雄地方法院94年度簡上字第199 號民事判決可參。
（二）查原告自98年6 月24日未附任何佐證資料即逕行聲請發支付命令，迄今，亦未提出任何證據證明於何時何地以何方式曾基於合夥關係交付50萬元予被告。再查縱令原告與被告間有合夥關係存在，原告亦應負舉證之責，究明為何種合夥關係，合夥人為何，損益分配如何約定，合夥關係是否消滅，合夥財產是否經清算，是否經其他共有人同意而起訴或以其他共有人全體為被告，原告泛言有合夥關係，卻未盡舉證之責，率行起訴，被告之當事人適格已有疑義，況原告亦未舉證證明本件合夥已清算終結、確定盈虧，即率就原來出資為全部返還之請求，顯非法之所許。
（三）綜上所述，原告迄今未舉證證明確有交付50萬元予被告，亦未證明原告與被告間金錢之交付係基於合夥關係，自應駁回原告之請求。退步言，縱合夥關係存在，原告亦未證明係何類型之合夥關係？合夥人數為何？損益分配如何約定？合夥關係是否消滅？合夥財產是否經清算？是否經其他共同人同意而起訴或以其他共有人全體為被告？原告逕行起訴，當事人適格已有疑義，遑論原告並未舉證證明本件合夥已清算終結確定盈虧，即率就原來出資為全部返還之請求，顯非法之所許。
（四）聲明：原告之訴駁回。
三、本件首應審酌有無當事人不適格？按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，民法第694 條第1 項分別定有明文。原告主張與被告間成立合夥關係，合夥中古重機車買賣，其後已經解散，解散後沒有清算等情，依民法第694 條第1 項即應清算，因兩造未共同指定清算人，應以兩造為合夥清算人。合夥除兩造外，因原告並未主張尚有第三人，因兩造未共同指定清算人，應以兩造為合夥清算人，則原告請求被告返還合夥財產，於法並無不合，應予准許。當事人是否適格，以原告起訴主張為主，所以，本件並無當事人不適格問題。
四、本件次應審酌兩造有無成立合夥契約？能否請求返還合夥出資、不當得利及侵權行為損害賠償？
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文；又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，亦有最高法院17年上字第917 號判例可參。本件原告主張兩造間有合夥契約存在惟原告主張合夥契約業已成立，請求返還合夥出資、不當得利及侵權行為損害賠償等情，為被告所否認，則依前述說明，原告自負有舉證證明雙方間確有合夥契約關係存在、被告有不當得利及侵權行為之事實之責。
（二）經查，原告雖於98年11月25日言詞辯論期日辯稱有用郵局匯款500,000 元予被告，及提出被告傳給原告之行動電話簡訊內容，內容為「先前你我投資中古車，我被富邦中古車倒了伍拾萬」。惟被告於該期日否認收到匯款，且就上開簡訊亦表示「我們轉借原告這筆中古車的投資，我們也是被害人」，是上開證據屬間接證據，僅得推論間接事實，原告執以作為其主張兩造間有合夥關係存在、被告有不當得利及侵權行為之依據，亦非充足。是以，原告所舉證證據尚不能證明其所主張之雙方間確有合夥契約關係存在、被告有不當得利及侵權行為之事實，則不論被告之抗辯是否可採，仍不能認為原告主張之事實為真正，故原告此部分主張自難認為真實，其所主張兩造間有合夥契約關係存在、被告有不當得利及侵權行為一節，既已無可採，其進而請求返還合夥出資、被告有不當得利及侵權行為，自無可採，則原告此部分主張自難認為有理由，而不能准許。
五、本件又應審酌兩造縱有合夥契約，未清算前能否請求返還出資？
（一）再按合夥財產須依民法第697 條第1 項清償債務，或劃出必需之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必返還各合夥人之出資後尚有賸餘，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此在民法第697 條第2 項、第699 條規定甚明。各合夥人中之一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債務，或劃出必需之數額以前，即向清算人請求返還出資及分配利益，自非法之所許，最高法院29年上字第759 號著有判例。所以，合夥人中之一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債務，或劃出清償所必需之數額以前，即向清算人請求返還出資及分配利益，並非法之所許，其未經清算者，更不待論。兩造縱有合夥契約，未清算前不得請求返還出資。
（二）原告於本院98年11月25日言詞辯論時陳稱據當時被告的說法當時是已經解散，解散後沒有清算等情，足見，兩造縱有合夥契約，未清算前不得請求返還出資。
六、綜上所述，原告主張請求被告返還合夥出資、不當得利及侵權行為損害賠償，並未舉證證明，且兩造縱有合夥契約，原告陳稱沒有清算，於未清算前，亦不得請求返還出資。是原告請求被告返還其已交付之合夥金540,000 元，及自支付命令送達翌日起之利息，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
民事第二庭 法 官 張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
書記官 郭群裕