臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第323號原 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳忠輝律師
己○○被 告 戊○○
甲○○上二人共同訴訟代理人 游開雄律師複代理人 吳保任律師上列當事人間確認買賣關係不存在等事件，經本院於民國98年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告甲○○於民國97年6 月20日立具授信契約書約定訴外人
（即借款人）連運運通有限公司（以下簡稱連運公司）邀同保證人甲○○等二人為連帶保證人，簽定貸款契約書。並於
97 年6月27日向原告借款新臺幣（下同）1000萬元（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用），保證人願與主債務人負連帶清償之責任。訴外人連運公司於97年8 月1 日受台灣票據交換所為拒絕往來尚未解除通知，依授信約定書第7 條規定，其所有債務應視為到期。連帶保證人即被告甲○○依法即應負連帶清償責任，惟其非但未為清償，並於97年8 月22日以買賣為原因，以虛偽登記之方式將其所有如附表所示之不動產（以下簡稱系爭不動產）移轉予被告戊○○，以達脫產避免執行之目的，足以損害原告債權人之債權。
㈡按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1 項定有明文。又買賣依民法第345 條第
1 項規定，乃當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，是有效之買賣契約，除當事人間彼此合意外，尚應有價金交付之事實始可，被告等固就系爭不動產以買賣為原因辦理所有權移轉登記完畢，惟：
①該筆登記之時點為被告甲○○於連運公司財務發生困難之
際（該公司票據為拒絕往來通知）所為，且被告甲○○另一不動產即門牌號碼台北縣永和市○○路○ 號之房地，亦於同日依夫妻贈與方式贈與予其妻王雅倫，兩不動產辦理過戶登記日期僅相差一日，此等時間點未免過於巧合，不無藉機脫產之情事。
②況以該等土地建物之買賣方式觀之，按一般不動產買賣過
戶時多會塗銷原屋主所辦理之抵押權設定，然而經查系爭不動產中，尚有所有權移轉後其設定第一順位抵押權並未變更，與一般不動產買賣方式並不相同，可見該買賣行為益難令人置信為真。
③是依一般社會經驗判斷，上開蓄意脫產之舉，實際上應無
交付價金，亦無買賣成立之實質，該等買賣契約既屬一通謀虛偽之意思表示，揆諸上開說明自屬無效，被告買賣行為既屬無效，應當予以塗銷。又原告係被告甲○○之債權人，得就其所有之不動產求償，故系爭買賣契約無效時，原告提起本件訴訟自有受法律上之確認利益，並得代位請求塗銷所有權移轉登記，為此先位聲明訴請判決確認被告二人間就如附表所示之不動產，於97年8 月22日以買賣為原因，同年8 月28日為所有權移轉登記之買賣關係不存在。被告就如附表所示不動產於97年8 月22日以買賣為原因，於97年8 月28日所為所有權移轉登記應予塗銷。
㈢縱認被告二人間就如附表所示不動產所為之買賣非通謀虛偽
意思，惟依民法第244 條第1 、2 及4 項規定，債務人所為無償行為，有害及債權者，或債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，債權人得聲請法院撤銷之，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。查被告戊○○並無資力，且戊○○曾為被告甲○○之姐夫，該系爭不動產現由被告甲○○之姐姐乙○○無償使用。故被告間所為買賣及詐害債權行為，爰依法備位聲明請求撤銷被告二人間之詐害行為，並請求塗銷被告戊○○就系爭不動產所為所有權移轉登記，回復為甲○○所有。
㈣對被告抗辯之陳述：
①原告否認被告所提被證一買賣契約形式及實質真正。
⑴被告狀稱訴外人乙○○之資力及信用恐無法貸得較低利
率之房貸，乃將系爭房地借名登記於資力較佳之弟弟即被告甲○○名下，以求貸得較低利率。惟查乙○○既然資力及信用不如被告甲○○，則乙○○是否真有買受系爭房地，即非無疑。
⑵被告二乙○○板信商業銀行土地分行活期儲蓄存款存摺
僅附第4 項、第5 項，第4 頁第1 行97年3 月14日結存702601元，究從何而來？被告並未提出證明，則乙○○是否有資力購屋，已有可疑。
⑶同上存摺97年3 月20日跨行提款6 筆金額共10萬元，而
被證一買賣契約書附件付款明細付款紀錄載為同日付現30萬元，已有不合。
⑷同上存摺97年3 月24日現金取款44萬元，而同上付款明細表同日付現30萬元，兩者不合。
⑸同上存摺97年4 月21日並無提款紀錄（同年月17日則有
現金取款30萬元），而同上付款明細表則於同日4 月21日付現30萬元，兩者不合。
⑹同上存摺97年4 月23日並無撥款紀錄，而同上付款明細
表卻有付現300 萬元，則乙○○是否真有付款，即非無疑。
⑺同上買賣契約書第5 條：「貸款處理」「買方預定貸款
新臺幣叁佰萬元抵付部分買賣價款……」。惟查系爭房地係由被告甲○○持向玉山銀行板橋分行抵押貸款320萬元（310 萬元抵押貸款，10萬元信用貸款），實際貸款與預定貸款之人及金額均不合，則乙○○是否真有買受系爭不動產，即非無疑。
⑻被證三被告甲○○玉山銀行板橋分行存摺第2 項（缺第
1 項，未見被告甲○○97年4 月向該行貸款後，97年5月以後繳交本金、利息情形），顯示同年8 月至11月之貸款本息皆由被告甲○○繳交，至同年12月、本98年1月、2 月始由乙○○依次轉帳7000元、8000元、7000元入被告甲○○帳戶內，彼時皆在原告97年10月假處分查封系爭不動產之後，顯見乙○○與被告甲○○偽串貸款本息由其繳交之假象，由此亦可見系爭房地並非乙○○所買受。
⑼縱被告能證明訴外人乙○○之買賣契約為真正，亦不能證明系爭房地為訴外人乙○○所有。
②原告否認被告所稱：訴外人乙○○為系爭房地之實際所有
權人；乙○○將系爭房地借名登記在被告甲○○名下；乙○○終止與被告甲○○間之借名契約，改將系爭房地登記予被告戊○○。
⑴訴外人乙○○未曾登記為系爭房地所有權人，其顯非被
告所稱之實際所有權人。又系爭房地於被告間偽作買賣移轉登記前即登記為被告甲○○所有，訴外人乙○○自非實際所有權人。
⑵原告否認被告所稱：訴外人連運公司向原告借款徵信期
間，被告甲○○有向原告之承辦人蕭相全表明其僅有位於永和市之共有房地，系爭房地雖登記其名下，但非其所有，實際所有權人為其姊乙○○，乙○○只是借名登記在其名下，如果因為其名下沒有價值之不動產，而使徵信不過也沒辦法……此僅為徵信作業之例行公事，這個房屋形式上只是強化其資格，對連運公司借款是否通過沒有重大影響等情。
⑶被告甲○○為借款人連運公司之經理，並非被告所稱因
該公司負責人之請託，勉強同意擔任借款連帶保證人，如此單純。
⑷借款人連運公司於97年6 月下旬向原告借款1000萬元，
於借款次月7 月該公司即告退票，8 月1 日為拒絕往來戶，被告間隨即於8 月28日將系爭房地偽作買賣移轉登記，於訴訟中並偽稱訴外人乙○○借名登記，以逃避保證債務之強制執行。
③被告偽稱系爭房地為他人借名登記，並偽作買賣移轉登記
，以逃避保證債務之強制執行，原告自有提起確認買賣關係不存在之訴之法律上利益。
⑴原告否認被告所稱原告已知悉被告間無買賣關係存在。
⑵被告稱：「故縱被告戊○○與被告甲○○間無買賣之意
思表示……」，則被告應舉證證明其間就系爭房地有賣關係存在之事實。
⑶被告又稱被告分別與訴外人乙○○成立委任契約而為系
爭房地之移轉，被告間就系爭房地所有權之移轉是否有效，依民法87條第2 項規定，應依借名登記契約是否有效而為判斷，因被告戊○○與乙○○之借名登記契約迄今仍有效，則戊○○為系爭房之登記名義人，應難謂無登記合法原因；被告甲○○因與訴外人乙○○間借名登記契約已合法終止，則甲○○對系爭房地既無任何權利，原告自不應允許代位甲○○行使物上請求權，訴請被告戊○○塗銷系爭房地所有權移轉登記等語。惟按民法第87條第2 項規定：「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定」，所指隱藏他項法律行為，係指隱藏表意人與相對人間之他項法律行為，自不及於表意人、相對人以外之第三人間之法律行為，故被告稱被告間就系爭房地所有權移轉是否有效，應依所隱藏之被告與訴外人乙○○之借名契約是否有效以為斷云云，自非可採。
㈤訴之聲明：
①先位聲明：
⑴確認被告戊○○與被告甲○○間就系爭不動產，於97年
8 月22日以買賣為原因，同年8 月28日為所有權移轉登記之買賣契約關係不存在。
⑵被告戊○○就系爭不動產於97年8 月22日以買賣為原因，於97年8 月28日所為所有權移轉登記應予塗銷。
②備位聲明：
⑴被告戊○○與被告甲○○間就系爭不動產，於97年8 月
22日所為買賣契約行為，同年8 月28日為所有權移轉登記行為，應予撤銷。
⑵被告戊○○就系爭不動產於97年8 月22日以買賣為原因，於97年8 月28日所為所有權移轉登記應予塗銷。
二、被告則以下列陳詞置辯㈠系爭不動產原為訴外人丁○○所有，訴外人乙○○（即被告
戊○○之前妻）於97年3 月20日向訴外人丁○○買受系爭房地，雙方並簽訂買賣契約書，乙○○並自位於板信商業銀行土城分行之帳戶內提領現金繳納簽約款、用印款及完稅款等款項。惟因乙○○之資力及信用恐無法貸得較低利率之房屋貸款，乙○○僅得將系爭不動產借名登記於資力較佳之弟弟即被告甲○○名下，以求貸得較低利率之房屋貸款，迨過戶完成後，訴外人乙○○旋即找人整修並裝潢系爭房屋，其一家人並於97年9 月19日入住系爭房地迄今，對此原告亦不否認，故訴外人乙○○為系爭不動產之實際所有權人無疑。嗣後訴外人連運公司為資金周轉，欲向原告借款，原告依銀行內部規定而要求連運公司提供連帶保證人，被告甲○○因連運公司負責人之請託，僅得勉強同意擔任連帶保證人。於原告徵信期間，起初被告甲○○向原告承辦人蕭相全表明，其僅有位於永和市之共有房地，經蕭相全查詢後覆謂僅有上開共有房地恐無法符合條件，然據悉被告甲○○外下尚有系爭房地，而被告甲○○雖明確告知蕭相全：「系爭房地雖登記在我名下，但非我所有，實際所有權人是我姐姐乙○○，她只是借名登記在我名下。如果因為我名下沒有有價值的不動產而使徵信不過也沒辦法」。詎料，蕭相全為求連運公司貸款案通過以增加自己之業績，竟未向原告公司據實陳述被告甲○○之說明，反而一方面隱瞞原告如此重大之訊息，另一方面向被告甲○○訛稱此僅為徵信作業之例行公事，這個房屋形式上只是強化你的資格，對連運公司借款是否通過沒有重大影響等語。被告甲○○不以為意，配合辦理相關連帶保證手續，迨至97年8月間，訴外人乙○○與被告甲○○閒聊時，方知悉前情，乙○○怒責甲○○未先告知，擅作主張，且為保障自身權益，爰終止與被告甲○○間之借名登記契約，改將系爭不動產登記至被告戊○○名下，惟為免被告甲○○因借名登記契約消滅而將系爭房地移轉與被告戊○○一事，遭國稅局認定係贈與而課予贈與稅，遂將移轉原因登載為買賣，且為避免房貸利率有所更動，遂未更改為最高限額抵押權之債務人及設定義務人 然此均無礙於系爭不動產之實際所有權人為乙○○，合先敘明。
㈡被告甲○○與被告戊○○間無買賣契約關係存在，已如前述
，此為原告所知悉，故原告提起確認被告甲○○與戊○○間買賣契約關係不存在之訴，實令人匪夷所思，原告應無提起確認買賣關係不存在之訴之必要。另一方面，被告甲○○屢屢向原告之職員蕭相全表示，系爭不動產非被告甲○○所有，而係訴外人乙○○所有，則原告得否就系爭不動產主張權利，關鍵應為系爭不動產之真正所有權人為何人。因原告縱提起確認買賣關係不存在訴訟，後亦經判決勝訴確定，然亦無法確認系爭不動產之真正所有權人為何人，嗣後原告欲對系爭房地為強制執行時，訴外人乙○○亦勢必提起第三人異議之訴以捍衛其權利，故原告恐無法藉由此確認買賣關係不存在之訴訟，除去「恐怕無法對系爭不動產為強制執行」之不安狀態，故原告應難認有受確認判決之法律上利益。
㈢系爭房地之真正所有權人乙○○雖將系爭房地登記於被告甲
○○名下，然被告甲○○未曾對系爭房屋為使用收益，而系爭房地除由乙○○出資購買外，管理使用由乙○○為之，系爭房地之權狀亦由乙○○親自保管，乙○○與被告甲○○間自成立借名登記契約無疑。且因借名登記契約重在當事人間之信任關係，性質與委任契約類同，故應類推適用委任關係終止、消滅之規定。乙○○於97年8月間為保障自己權益而終止與被告甲○○間之借名登記契約，應無不可，從而乙○○與被告甲○○間已無借名登記契約存在。又被告戊○○係受系爭房地真正所有權人乙○○之委託，將系爭房地借名登記於自己名下，故縱被告戊○○與被告甲○○間無買賣之意思表示，然被告甲○○基於回復原狀之義務，受訴外人乙○○之指示而將系爭房地移轉登記與被告戊○○，則被告甲○○與被告戊○○係分別因與訴外人乙○○成立委任契約而為系爭房地之移轉，因被告戊○○與乙○○之借名登記契約迄今仍然有效存在，則被告戊○○因借名登記契約而為系爭房地之登記名義人，難謂無登記之合法原因。另因乙○○業已合法終止與被告甲○○間之借名登記契約，目前被告甲○○對系爭房地既無任何權利，原告自無從代位其行使權利，故原告代位被告甲○○行使物上請求權，訴請被告戊○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記，不應允許。
㈣針對原告指稱訴外人乙○○至原告進行假處分查封系爭房地
後，始於97年12月起分別匯款7000元至8000元不等之金額至被告甲○○帳戶內，顯見乙○○與被告甲○○偽串貸款本息由其繳納之假像部分，被告否認之。被告甲○○於玉山銀行板橋分行之帳戶存摺自貸款後一直由訴外人乙○○保管，因甲○○以系爭房地共貸得320萬元，而系爭房地僅餘300萬元之價金未清償，故乙○○於繳交300萬元之價金後，即將多餘之20萬元放置於系爭帳戶中供玉山銀行扣款繳息，直至97年12月間，因帳戶內已不敷扣款繳息，訴外人乙○○方再匯款7000元進入系爭帳戶，故原告所稱乙○○與被告甲○○偽串貸款本息由其繳納之假象，洵屬臆測。
㈤原告並非以系爭房地交易之人，且乙○○所購系爭房地時（
97年3月20日）尚早於被告甲○○為連運公司擔任連帶保證人之時（97年6月20日），顯無為求符合連帶保證人之資格而令原告誤認系爭房地為被告甲○○之情事，況甲○○業已向原告公司承辦人蕭相全明確告知上情，堪認原告非屬土地法第43條之應予保護第三人甚明。再者，系爭房地之購買金錢悉數來自訴外人乙○○，銀行貸款並由乙○○繳納，系爭房地權狀始終為乙○○所保管，更由其居住使用而具管理使用處分權，可認乙○○與被告甲○○間確成立借名登記契約，不得徒以土地法第43條規定剝奪乙○○之真正所有權。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告甲○○為訴外人連運運通有限公司97年6月27日向原告
借款1000萬元之連帶保證人，因借款人於97年8月1日受台灣票據交換所為拒絕往來尚未解除通知，其所有債務應視為已到期，迄未清償。
㈡被告二人間於97年8月28日以同年月22日之買賣原因為系爭房地所有權之移轉登記。
㈢系爭房地原登記名義人為丁○○，嗣後登記名義人為被告甲○○，現今登記名義人為被告戊○○。
㈣被告甲○○與被告戊○○間無買賣關係存在。
㈤系爭房地現由訴外人乙○○及被告戊○○之家人占有使用至今。
四、兩造同意本件爭點如下：㈠被告二人間就系爭不動產所為買賣、移轉登記行為之性質為
何？是否為通謀虛偽而無效或屬詐害行為而得撤銷？㈡被告二人間就系爭不動產所為買賣、移轉登記行為，原告可
否請求被告塗銷登記？
五、本院之判斷：本件被告甲○○為連運公司向原告借款之連帶保證人，所謂連帶保證，係保證人對於債權人約定與主債務人連帶負擔全部債務履行而為之保證，其對於債權人明示與主債務人各負全部給付之責任，在債務體態上，亦屬民法第272條第1項所規定之連帶債務，亦即應就給付之全部負履行責任，並以其自己之責任財產為債權之共同擔保，倘連帶保證人之處分財產行為有脫產之虞而害及債權者，債權人自得主張該行為無效並請求代位或行使撤銷權且為回復原狀。又連帶保證為保證人與主債務人連帶負債務履行責任之保證，具有連帶債務之性質，故債權人自得先向保證人為全部給付之請求，連帶保證人並無先訴抗辯權。由於連運公司到期迄未清償該借款，為兩造所不爭執，故被告甲○○就此一借款債務應負連帶責任，自不待言。關於本件被告甲○○將系爭房地登記移轉予被告戊○○之行為，原告可否主張通謀虛偽意思表示無效或詐害債權得予撤銷，茲論述如下：
㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。此一確認利益係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，此有最高法院52年台上字第1922號判例可資參照。本件原告先位第一項聲明乃請求確認被告戊○○與被告甲○○間就系爭不動產之買賣契約關係不存在。經查被告所提答辯㈠狀即闡明本件因涉及借名登記契約，被告二人間均受訴外人乙○○之委託，始將系爭房地由被告甲○○移轉登記予被告戊○○，故被告二人間本無買賣之意思表示等語，參以本院於98年8 月10日審理時曾訊問被告甲○○：「（當時過給戊○○並不是買賣？）對，不是賣，因為本來就不是我買的」等語，足認被告二人間並無買賣關係存在一事，已為本件兩造所不爭執，是被告並未為否認原告此項聲明之主張，系爭不動產之買賣契約關係確屬不存在，而非不明確，原告私法上地位既無受侵害之危險，揆諸前揭說明，原告先位第一項聲明顯欠確認判決之法律上利益，自非合法，不應准許。
㈡按民事訴訟法第355條第1項規定：「文書，依其程式及意旨
得認作公文書者，推定為真正。」本件依原告所提系爭房地登記謄本記載，系爭房地原係訴外人丁○○所有，嗣於97年
4 月21日以買賣為原因將所有權移轉登記於被告甲○○。被告甲○○復於97年8 月28日將系爭房地以買賣為原因，移轉登記於被告戊○○所有，此有系爭房地異動索引影本一份在卷可稽。而不動產登記謄本係地政事務所人員所製作之公文書，依前揭法條規定，應推定為真正，故被告就系爭房屋主張係訴外人乙○○所有「借名登記」於被告甲○○名下之事實，應負完全之舉證責任，合先敘明。
㈢所謂「借名登記」其登記名義人若僅單純出借名義，對登記
之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務，，此有最高法院86年度台上字第4249號刑事判決可為參照。
①經查：被告抗辯系爭房地先於97年3 月20日由原所有人丁
○○與訴外人乙○○間成立買賣契約而為過戶原因，此有被告所提系爭房地買賣契約書一份附卷可參，而本院於98年8 月10日言詞辯論審理時證人丁○○證稱：「（是否有見過在場之乙○○、甲○○）我只有見過乙○○，不認識甲○○」、「（如何認識乙○○的？）我土城裕民路136巷6 弄3 號3 樓房屋要賣，透過21世紀房屋仲介公司出售，才認識乙○○」、「（提示被證一買賣契約書是否當初賣房屋就是簽這份契約書？）是的，簽約是與乙○○簽的，是仲介公司帶乙○○去的」、「（何時交屋？）好像是尾款付清才交屋的…我是將房屋點交給乙○○，從頭到尾都是跟乙○○接觸，並不認識被告甲○○」等語，顯見系爭房地之買賣無論契約簽訂，甚至後續交屋點收，實際上均係由訴外人乙○○自行與證人丁○○接洽磋商完成，而被告甲○○自始從未參與及占有使用系爭房屋。
②再查就系爭房地買賣價款之支付情形，經證人丁○○具結
證稱：「（錢是何人交給你？）是乙○○，都是給現金的」「（300 萬也是現金？）是用匯款的，另90萬是現金給的，是在21世紀房屋仲介公司交付的」等語，復有系爭房地買賣契約附件之付款明細表附卷足憑。又證人乙○○亦於本院審理中證稱：「（貸款是用甲○○的名義貸的？）是的。銀行帳戶是我在保管的，銀行貸款下來，銀行帳戶都是我在保管，由我去繳貸款，為了貸款才開這個帳戶，庭呈銀行帳戶資料」，業經本院當庭勘驗戶名「甲○○」於玉山銀行板橋分行之存摺資料，現由乙○○定期轉匯7000 元 至8000元不等金額以負擔該筆貸款本息，有該份存摺影本可供憑參。另被告甲○○於本院訊問時亦稱：「（系爭房屋是你買的？）不是，因為當初我姐買的時候因貸款問題，希望用我的名義去買。銀行貸款手續都辦好了我才去簽名的」、「（貸款利息是何人繳的？）貸款時就辦了一本存摺，專門扣繳貸款利息，當初辦了之後就將該存摺交我姐姐」、「（系爭房屋貸款你有無繳過？）沒有從我這裡拿出一毛錢」等語，堪認系爭房地買賣價款之支付，實際上均係由乙○○單獨負擔，而被告甲○○僅形式上出名登記及配合乙○○代為申請銀行貸款。
③又系爭房地現為乙○○與被告戊○○共同居住中，此為兩
造所不爭執，且經證人乙○○於本院審理中結證屬實。是縱觀系爭房地買賣契約之簽訂、價金之支付及房屋之點收、占有使用情形，皆係訴外人乙○○自行支配主導，足認實際上係由其所買受；另系爭房地自始至終均為乙○○占有使用中，是被告甲○○雖為系爭房地之登記名義人，但無任何管理處分之實，此即「消極信託」，循照上開判決意旨，應認本件被告甲○○與訴外人乙○○間係屬「借名登記」契約關係無訛，被告所辯，洵屬可採。
㈣①按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登
記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之。又土地法第43條所謂登記有絕對之效力，依司法院院字第1919號解釋意旨，係為保護善意第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。（最高法院40年台上字第1892號判例及96年度台上字第2914號裁判意旨參照）本件系爭房地因借名登記於被告甲○○名下，已如前述，真正權利人乙○○對於登記名義人甲○○仍得主張自己為真正所有權人之權利，不致被剝奪。被告甲○○與訴外人乙○○間之借名登記契約為無名契約，性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定，在訴外人乙○○終止與被告甲○○間借名登記債權契約關係後，依乙○○之指示，逕行登記予被告戊○○，實屬真正權利人正當權利之行使。
②按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。經查本件系爭房屋係因訴外人乙○○終止與被告甲○○借名登記契約，而改將登記於被告戊○○名下，此經被告甲○○於本院98年8 月10日審理中（即證人乙○○在場時）曾稱：「（現在房屋是否仍是你的名字？）八月時姐姐要回去住時，因為公司有財務問題，且當時華南部分沒有問題，才將房屋還給姐姐，但要還給姐姐會有贈與稅的問題，是代書建議我將房屋過給戊○○」等語，顯見被告甲○○係受系爭房地真正權利人乙○○之指示，始將系爭房地過戶予被告戊○○，因被告甲○○與訴外人乙○○成立借名登記契約關係，已如前述，是被告甲○○既依借用人乙○○之指示，配合履行將系爭房地所有權之移轉登記行為予被告戊○○，雖被告甲○○與戊○○間實際上並無買賣契約關係存在，但在被告戊○○與訴外人乙○○間借名登記契約之拘束下，自無所謂「怠於行使」民法第767 條物上請求權請求被告戊○○將系爭房地回復移轉登記於被告甲○○名下之情形，揆諸前揭法條，原告不得逕自行使代位權，故原告主張，顯不足採。
③此外，本件系爭房地之買賣契約於被告二人間雖因與訴外
人乙○○分別成立借名登記而非實質上存在，惟該移轉登記物權行為卻係被告二人受乙○○指示，確實存有所有權移轉登記意思，非謂通謀虛偽而無效。今形式上既完成所有權移轉登記（有土地及建物登記謄本影本一份可參）實質上亦有移轉所有權之合意，則本件所有權移轉之物權行為應屬有效，是系爭房地現已非被告甲○○所有，原告亦無行使代位權之餘地，併此敘明。
④綜上，原告先位第二項聲明代位請求塗銷被告二人間所為所有權移轉登記，洵屬無據，應予駁回。
㈤①按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲
請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀。」民法第244條第1項、第2條及第4項前段分別有明文規定。而撤銷權之行使，旨在保全債務人之責任財產，以確保債權人之債權，即僅債務人之行為，於行為時致債權人之債權不能獲得滿足，始得行使之，故民法第244條第1項及第2項所規定「有害及債權者」或「害於債權人之權利」，係指債務人之行為，積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權人之債權不能獲得清償之情形，亦即債務人陷於無資力之狀態而言（參照最高法院88年台上字第1504號、81年台上字第207號、77年台上字第784號及95年度台上字第1741號裁判意旨）。又撤銷權之行使亦須有相關詐害債權行為有效存在為前提，如該行為本屬無效，自無詐害債權可言，先予敘明。
②本件被告二人間關於系爭房地之買賣契約行為，承前所述
，實質上因欠缺雙方買賣合意而無效，則就買賣契約行為而言，並無詐害原告債權之可能，亦無撤銷之標的，是原告備位第一項聲明中請求撤銷被告戊○○與被告甲○○間於97年8 月22日就系爭不動產所為買賣契約行為，顯非合法，不應准許。
③又基於被告甲○○與訴外人乙○○間就系爭房地存在合法
有效之「借名登記契約」，而就該不動產管理處分之積極權限乃歸於借用人乙○○，並非登記名義人甲○○，在未得乙○○之允許前，原則上被告甲○○自不得任意為處分行為，故實際上系爭房地對被告甲○○而言，係處於無法自行處分之狀態，與民法第765 條所有權人得自由使用、收益、處分其所有物情形尚屬有間，難認系爭房地係屬被告甲○○可得任意支配之責任財產。復參照被告甲○○於本院言詞辯論時即表示：「（系爭房屋是你買的？）不是，因為當初我姐買的時候因貸款問題，希望用我的名義去買。銀行貸款手續都辦好了我去簽名」、「（當時過給戊○○並不是買賣？）對，不是賣，因為本來就不是我買的」等語，顯見被告甲○○主觀上自始至終均未認定系爭房地為其財產之一部分，且真正權利人乙○○依上開借名登記契約關係得隨時請求被告甲○○回復移轉登記予自己，或其指定之第三人，益徵系爭房地實際上並非被告甲○○之責任財產。故當被告甲○○依乙○○之指示將該不動產移轉登記予被告戊○○之行為，非謂出於詐害原告債權之意思所為，致故意積極減少其責任財產之情形，況原告亦未就被告甲○○因移轉系爭房地而真正陷於無資力狀態有所舉證，以實其說。是原告備位第一項聲明中請求撤銷被告戊○○與被告甲○○間於97年8 月28日就系爭不動產所為所有權移轉登記行為，亦無理由。
④綜上，原告備位第一項聲明請求撤銷被告二人間就系爭房
地所為買賣契約行為及所有權移轉登記行為，均無理由，不應准許。
㈥至於本件原告備位第二項聲明主張部分，其既無法依民法第
244條第1項、第2項請求撤銷被告二人間之詐害債權行為，原告自不得請求依同條第4 項訴請被告戊○○就系爭房地所為所有權移轉登記予以塗銷，是原告備位第二項之聲明洵非有據。
六、綜上所述，原告基於通謀虛偽意思表示及撤銷詐害債權之法律關係，先位請求確認被告戊○○與被告甲○○間就系爭不動產之買賣契約關係不存在，及請求被告戊○○塗銷系爭不動產所為所有權移轉登記，為無理由，不應准許。另備位請求撤銷被告戊○○與被告甲○○間就系爭不動產之買賣契約行為及所有權移轉登記行為，並請求戊○○塗銷系爭不動產所為所有權移轉登記，亦無理由，併應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 8 月 24 日
民事第三庭 法 官 張紫能以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 8 月 24 日
書記官 華海珍┌─────────────────────────────────────────────────┐│98年度訴字第323號 不動產登記所有權人：戊○○ │├─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┬────────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │ ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┼────────┤│1 │臺北縣│土城市 │樂利 │ │1010 │建│3070.78 │10000分之99 │ ││ ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┴────────┤│ │備考 │ │└─┴───┴───────────────────────────────────────────┘┌─┬──┬───────┬───┬─────────────────┬────┬─────────┐│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 │ ││ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────────┬─────┤ │ ││ │建號│--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物主│ │ ││ │ │建 物 門 牌│料及房│ │要建築材料│ │ ││號│ │ │屋層數│合 計 │及用途 │ 範圍 │ │├─┼──┼───────┼───┼───────────┼─────┼────┼─────────┤│1 │4024│臺北縣土城市樂│5 層樓│三樓層：91.06 │陽台11.78 │ 全部 │ ││ │ │利段1010地號 │鋼筋混│合 計：91.06 │ │ │ ││ │ │--------------│凝土造│ │ │ │ ││ │ │台北縣土城市裕│ │ │ │ │ ││ │ │民路136 巷6 弄│ │ │ │ │ ││ │ │3 號三樓 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ ├──┼───────┴───┴───────────┴─────┴────┴─────────┤│ │備考│ │└─┴──┴────────────────────────────────────────────┘