臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第345號原 告 丙○○○
癸○○壬○○子○○辛○○庚○○戊○○己○○前列八人共同訴訟 代理人丁○○複 代 理人蔡文彬律師
林明賢律師被 告 臺北市政府法定代理人 乙○○被 告 臺北縣政府法定代理人 甲○○前列二人共同訴訟代理人 張世興律師上列當事人間請求確認所有權存在等事件，經本院於民國98年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實理由
壹、原告之主張：
一、重劃前原地號為台北縣○○鄉○○○段頭湖小段第396地號之土地，原為被繼承人陳炘與陳盤銘2人分別共有，每人所有權應有部分各二分之一。
㈠被繼承人陳炘部份：
⒈陳炘於民國36年3月11日遭台北市警察局逮捕並以時字第20
號文拘送前往前警備總部，且以共同首謀意圖顛覆政府而實行暴動判處死刑，褫奪公權終身遭處決後死亡。基此，本案系爭屬陳炘所有土地部份由其全體繼承人繼承。
⒉查陳炘全體繼承人，計有妻陳謝綺蘭及子女陳盤谷、陳盤東
、楊陳雙美、林陳雙惠、丙○○○、林陳雙華與陳雙瑛等共計8人。其中陳謝綺蘭、楊陳雙美、林陳雙惠、丙○○○、林陳雙華與陳雙瑛等6人，皆已依當時民法第1174條之規定拋棄繼承。職此觀之，陳炘之遺產自應由其餘之繼承人，即陳炘之子陳盤谷與陳盤東共同繼承之。
⒊再查陳盤谷及陳盤東之部份：
⑴然陳盤谷已於94年6月30日死亡，依民法第1138條第1項第1
款規定，應由陳盤谷之子女即原告癸○○、壬○○、辛○○、子○○等人共同繼承。
⑵陳盤東，亦於96年3月8日死亡，其無子女，依民法第1138條
第1項第3款規定，應由兄弟姊妹為繼承人，然胞妹－陳雙瑛已依法拋棄其繼承，故其繼承人為胞姊－丙○○○。
⒋綜上，陳炘所有系爭之土地，依法應由原告癸○○、壬○○、辛○○、子○○、丙○○○共同繼承之。
㈡被繼承人陳盤銘部份：
陳盤銘於60年11月11日逝世，庚○○、戊○○、己○○等三人與陳李靜好為其繼承人，嗣陳李靜好於82年6月7日逝世，是此，系爭土地屬陳盤銘部份應由原告庚○○、戊○○、己○○等三人繼承。
二、上開土地，依土地登記簿所載，係於41年11月1日以買賣原因由陳炘、陳盤銘之名下，移轉登記於為東榮製糖股份有限公司（下稱東榮公司）所有，並於42年4月1日由東榮公司再以買賣為原因，以公告之行政行為方式為囑託登記被告2人共有。惟查：
㈠陳炘、陳盤銘與東榮公司間之土地移轉關係不成立：
⒈陳炘部份：
陳炘於36年5月1日死亡，則其所有系爭土地應有部分二分之一，自該日起已欠缺權利主體資格如何行使權利履行義務？如何為權利主體之歸屬？又其權利能力不存在，如何能於41年11月與訴外人東榮公司為土地買賣並為移轉行為？況其遭警備總部於無預警狀態下逮捕，又如何能在此狀態下授權他人代理處分土地？縱授權與他人，為何授權為買賣移轉行為之期日在其死亡後5年多（即41年11月）故顯不合常理；又在在可見，陳炘與東榮公司間絕無上開買賣移轉等債權與物權行為存在之可能，其理至明。
⒉陳盤銘部份：
陳盤銘所有系爭土地應有部分二分之一，因陳炘於36年間因228事件遭違法逮捕槍斃後，鑒於當時政治情勢風聲鶴唳未免波及，故與陳炘家族鮮少往來。至90年間陳盤谷（陳炘之子）發現本案系爭土地連同其他土地遭被告等以「（45）北府德地一字第40284號令」及「（45）北府德地一字第第21945號公告函」單方行政行為方式囑託登記移轉登記予被告等，乃詢問陳盤銘家族之成員即原告庚○○、戊○○、己○○等是否曾經出賣系爭土地予他人？進而得知並無任何土地買賣移轉行為，是此，原告等乃知悉土地遭被告單方移轉之不法情事。
⒊按無權利能力之非法人團體並不具備法人格；地政登記實務
上，亦不能以公司名義為登記。查東榮公司設立登記於43年1月14日，於該日前即屬於無權利能力之非法人團體應不具備法人格，然土地登記簿上竟以東榮公司名義為登記，與法不合，其登記顯有瑕疵存在。
⒋查土地登記簿「所有權部：參」填載內容並不完整，未如「
所有權部：貳」詳載換發新的土地權狀號碼，倘土地合法並完整移轉則應具備上述資料記載；依地政登記實務，補正期間為15日若未為補正即應退件。是此，東榮公司若係合法取得土地則為何自陳炘、陳盤銘處移轉之登記日為41年11月至其公司成立登記日43年1月14日，已有數年均未有補正，況補正期間亦罹於15日久已。是故，該公司土地登記移轉部份有重大瑕疵，至臻且明。
⒌綜上所述，陳炘、陳盤銘與東榮公司土地移轉之原因關係，
其債權行為並不存在；當事人間亦無物權書面意思合意，且該公司於系爭土地之移轉登記程序顯有重大瑕疵，足見當事人間土地移轉之法律行為不成立。
㈡東榮公司與台北市、台北縣政府土地移轉關係不成立：
⒈查土地登記簿可知，被告等係於42年4月1日以買賣為原因關
係向東榮公司取得系爭土地，但彼等卻以公告方式行之－「
（45）北府德地一字第40284號令」及「（45）北府德地一字第21945號公告函」，並以之囑託登記。然公告乃係單方行政行為並非民法上買賣構成要件，故被告以公告方式取得土地，顯與法有違，債權行為根本不成立。另，上開公告，臺北縣政府及新莊地政事務所並不否認為真正，有台灣板橋地方法院93年聲字第1524號裁定可稽。
⒉依上述㈠之⒊及⒋部份可知，東榮公司與被告等物權行為屬
於無權處分且土地登記簿具有明顯之重大瑕疵，是此，被告並非土地法第43條信賴登記之善意第三人，以下述之：
⑴按不動產物權之移轉或設定應以書面為之，民法第760條定
有明文。依上述，被告等是以囑託登記方式行之，惟查－被告等並未依法定要件完成囑託登記：
①35年10月2日所發佈之土地登記規則第23條規定「官署或法
定自治機關自為權利人，而為土地權利登記之登記，應取得義務人之承諾書或他項證據，囑託地政機關登記之。」查本件被告與東榮公司以買賣為原因，惟其並非以東榮公司的承諾書或其他類似承諾書之相關證據使地政機關為登記，觀諸土地登記簿上之登載即可知悉。
②又依民法第760條規定不動產物權之移轉，其法定要件須以
意思表示合致且應以書面為之，是立法者所明定之法定方式，此乃效力規定，違反時，該行為當屬無效。查被告等並無承諾書或其他類似承諾書之相關書面文件，即未依法定要件完成囑託登記，物權移轉行為當然無效，至臻明顯。
⑵按土地法第43條絕對效力係指善意第三人依有效的法律行為
而與登記名義人為法律行為者，如非以有效法律行為而為之，即無法主張善意受讓保護之效力，倘東榮公司與被告等有物權契約之合意，為何土地登記簿非係依一般買賣之通常土地移轉程序為登載，卻以單方公告之行政行為方式（公告）進而囑託地政機關為土地移轉登記，豈是為掩飾其脫法行為？顯見被告等非為土地法所欲保障之善意第三人。
⑶次查土地登記謄本之登載，依上述㈠之⒊部份可知，前次移
轉具有明顯且重大之瑕疵，被告等為政府機關實無法推諉不知有瑕疵情事而逕自主張為善意，其理至彰。
⒊查被告等曾提出的43年4月23日「臺灣省政府（43）府民一
字第39624號函」謂：「…二、近有少數縣市（局）對于未經依法成立之財團法人，擅自准予辦理所有權取得之登記，殊屬未合。嗣後各縣市（局）對于前項法人申請辦理土地權利登記時，應切實注意並飭其提出法人登記憑證，加以審核後，慎重處理。至于未經依法成立而已辦理土地權利登記之法人，應即限期飭其補辦財團法人成立手續；如有逾期經催辦而仍不辦理者，並應依法處理報核。」惟查：
⑴此函內容乃係以財團法人為論述的主體，而東榮公司屬社團
法人，蓋分析二者主體性質：社團法人是人的集合體；財團法人是財產的集合體且係以「公益為目的」且不動產登記對於人民權利影響重大，是故，對於此函應嚴格解釋：社團法人應不在此函所述可融通的例外內。東榮公司為營利社團法人且非以公益為目的而存在，應無上開函示之適用。
⑵退萬步言，若被告等與東榮公司間具有買賣原因關係存在，
被告既已提出上開函件，表示不否認為買賣行為之時知悉東榮公司並未成立；而實務上政府機關欲與私法人為買賣行為須先審查相關事項適法與否，再行編列預算後並經議會同意等嚴格審核程序把關，試問：被告等既知悉東榮公司於其時並未成立，如何能於42年4月1日與尚未成立的東榮公司為買賣？且被告至今尚無法提出相關預算編列的證據！此部份，在在顯見被告與東榮公司並無買賣關係存在，更印證了上述二之㈡之⒉所述部份，被告等絕非善意第三人。
㈢按土地法第36條所謂登記有絕對效力，司法院院字第1919號
解釋：「係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，真正權利人固不得對之主張其權利，若土地權利名義人並非此種第三人，而其登記原因係無效或經撤銷者，真正權利人不提起塗銷登記之訴，而對之提起確認之訴，主張其所有權之存在，自無不可。」最高法院33年上字5909號判例抑亦明示其旨。是依上開院解字、判例意旨，東榮公司自是與陳炘、陳盤銘之土地移轉的法律行不成立，法理至灼。
三、系爭登記於被告所有第396地號土地，於92年間因土地重劃之結果，被告台北市政府所受分配之土地為台北縣○○鄉○○段○○○號（下稱70地號土地），被告台北縣政府受配之土地為台北縣○○鄉○○段385、385-1地號土地（下稱385、385-1地號土地），被告脫法取得本案系爭土地所有權登記原因係屬無效要無疑義。又「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念」最高法院61 年台上字第1695號判例明示其旨。查本案系爭土地自42年4 月1日起即遭被告等無權占有，原告等自得依不當得利法則請求相當於租金之不當得利損害金。惟按租金請求權因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。原告等為免訴訟浪費，已罹於時效而消滅之請求權，保留不為請求（參照最高法院49年台上字1730號判例），故原告等僅以最近5年相當於租金之不當得利為請求範圍。又，本件不當得利損害金之計算，依土地法第105條準用第97條之規定，不得超過土地申報總價年息百分之10。準此原告等可請求被告等各給付本案系爭土地之5年不當得利損害金及另可請求自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止按月各給付利息。綜上，爰分別為下列一至四項之確認聲明，及五至六項之給付聲明如下：
㈠確認原告丙○○○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○對現
登記為台北市政府所有坐落台北縣○○鄉○○段○○○號土地應有部分百萬分之231所有權存在。
㈡確認原告庚○○、戊○○、己○○對現登記為台北市政府所
有坐落台北縣○○鄉○○段○○○號土地應有部分百萬分之231所有權存在。
㈢確認原告丙○○○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○對現
登記為台北縣政府所有坐落台北縣○○鄉○○段385、385-1地號土地應有部分百萬分之231所有權存在。
㈣確認原告庚○○、戊○○、己○○對現登記為台北縣政府所
有坐落台北縣○○鄉○○段385、385-1地號土地應有部分百萬分之231所有權存在。
㈤被告台北市政府（台北縣○○鄉○○段○○○號部分）應分別給付：
⒈原告丙○○○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○及；⒉原告庚○○、戊○○、己○○；
各新台幣（下同）37,034元及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止按月各給付684元。
㈥被告台北縣政府（台北縣○○鄉○○段385、385-1地號部分）應分別給付：
⒈原告丙○○○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○及；⒉原告庚○○、戊○○、己○○；
各49,108元整及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止按月各給付1025元。
四、對於被告抗辯所為之陳述：㈠重劃前系爭第396地號土地，重劃後為台北縣○○鄉○○段
○○ ○號及建林段385地號（後分割出385-1地號）之應有部分100萬分之462。陳炘與陳盤銘之繼承人就重劃後70地號、385地號及385-1地號土地之應有部分，各為100萬分之231，此為台北縣林口新市鎮第三期市地重劃，台北縣政府地政局係委由「財團法人亞洲土地改革與農村發展中心」辦理，而上開重劃前後比例，即是依據「財團法人亞洲土地改革與農村發展中心」製作之重劃前後地號持分比例表而來，自有所依據。
㈡被告抗辯鈞院91年度訴字第1167號（陳炘所有第389之5地號
土地）及92年度訴字第779號（陳盤銘所有第389之5地號土地）之確定判決，對於本件並無既判力，蓋本件原告訴請確認者，為重劃前396地號土地，與上開訴訟之土地乃重劃前389之5地號土地不同，訴訟標的不同自無既判力可言。㈢被告抗辯所引之前案確定判決，對於本案並無爭點效之適用
。蓋以土地法第43條及最高法院41年台上字第323號判例之適用前提，乃「若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後」。換言之，如第三人根本無取得權利之新登記，縱使有信賴土地豋記之情事，亦不足以使根本不存在、無效之物權行為轉換為存在、有效，並進而取得所有權。又民法第758條：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力」、第760條規定：「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之」，係自18年11月30日制定公布、19年5月5日施行。然35年土地登記規則第23條規定：「官署或法定自治機關自為權利人，而為土地權利之登記時，應取得義務人之承諾書或他項證據，囑託地政機關登記之」，竟別於民法物權編之規定，自行創設免除書面物權契約及共同辦理登記之單方囑託登記之物權變動方式，已抵觸民法第758條及760條強制規定，依此種單方囑託登記所為之所有權變動登記，即使已登記為所有權人，依法仍不能發生所有權變動。本件被告係依單方囑託登記而成為登記名義人，不屬41年台上字第323號判例所謂「已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記」之第三人，無適用土地法第43條之餘地。被告所舉之確定判決，捨民法第758條及760條之強制規定不用，漏未注意被告與東榮公司間根本無民法物權編所要求之物權移轉方式，認定被告得依土地登記規則單方囑託登記，並進而認定被告得受土地法第43條之保護，已顯然違背法令，對於本件自不應有爭點效之適用。
貳、被告之抗辯：
一、原告前曾就相似情形之同地段第389之5地號土地，分別對於被告提起2件訴訟，均經法院判決認定無理由確定，對於本件訴訟應有既判力及爭點效之拘束力，本件原告顯然有濫行訴訟並無確認之訴訟利益：
㈠查東榮公司係於41年間因買賣，而自陳炘及陳盤銘處取得系
爭土地之所有權。42年時，被告機關於與東榮公司完成系爭土地之買賣，並於45年間辦理土地所有權移轉登記，依法取得系爭土地之所有權，數10年來均無爭議。91年間，原告丙○○○等人之被繼承人陳盤谷、陳盤東及原告庚○○、戊○○、己○○分別以與本件訴訟相同之理由，提起相類似之訴訟，請求法院確認土地之所有權屬於渠等。然因渠等之主張，實屬無稽，經鈞院及台灣高等法院詳細審酌後，以確定判決駁回渠等之訴。嗣後，渠等雖屢次提出再審，卻仍遭駁回，以下羅列前述之確定判決，以證渠等主張之無理：
⒈陳盤東、陳盤谷之部分（繼承關係為：陳盤東、陳盤谷為陳
炘之繼承人，原告丙○○○、癸○○、壬○○、辛○○、子○○為陳盤東、陳盤谷之繼承人）：
⑴鈞院91年度訴字第1167號、台灣高等法院92年度上易字第719號判決，均駁回其請求確定。
⑵渠等先後對於上開確定判決提起5次再審之訴，均經台灣高
等法院判決駁回確定在案，分別為該院93年度再易字第45號、93年度再易字第156號（註：陳盤谷於訴訟中死亡，由本件原告癸○○、壬○○、辛○○、子○○及訴外人陳林鶯梭承受訴訟）、95年度再易字第59號、95年度再易字第149號、96年度再易字第4號判決（註：陳盤東於訴訟中死亡，由本件原告丙○○○承受訴訟）。
⒉庚○○、戊○○、己○○部分（繼承關係為：陳盤銘為陳煌
之繼承人，原告庚○○、戊○○、己○○為陳盤銘之繼承人）：
⑴鈞院92年度訴字第779號、台灣高等法院93年度上易字第701號判決，均駁回其請求確定。
⑵渠等先後對於上開確定判決提起6次再審之訴，均經台灣高
等法院裁判駁回確定在案，分別為該院95年度再易字第41號、96年度再易字第1號、96年度再易字第60號、96年度再易字第90號、96年度再易字第146號、97年度聲再字第1號裁判。
㈡次查，本件訴訟與前開訴訟之區別，僅在原告等人請求確認
之土地地號略有不同而已，其他原因事實（如陳炘、陳盤銘於41年將土地出售予東榮公司、被告機關於41年間與東榮機關完成系爭土地之買賣，並於45年間辦理土地所有權移轉登記等事實）均一致，原告等所持之理由亦與前開訴訟相同。而由前開判決結果顯見，原告等人之主張確實無理。又原告等均曾參與前述訴訟，對於「系爭土地已由被告機關依法取得，渠等主張並無理由」一事，知之甚詳。惟原告等人在前開訴訟屢次敗訴後，非但不停止此等無理之訴訟行為，反而又提起與前開訴訟相似之本件訴訟，原告等顯然有濫行訴訟、浪費訴訟資源之情事，其心可議，懇請鈞院明察。
二、原告本件訴訟，就陳炘之繼承人部分，有當事人不適格之情形：
原告未能提出陳炘之女（楊陳雙美、林陳雙惠、林陳雙華、丙○○○、陳雙瑛）已於法定期間拋棄繼承陳炘遺產之證據，應認系爭土地仍屬全體繼承人公同共有。從而本件訴之聲明僅由其中部分之公同共有人起訴，而原告復未舉證證明已得其他公同共有人之同意，其當事人適格自有欠缺，應駁回起訴。
三、原告主張訴外人東榮公司未取得系爭土地之所有權，是否有理由？㈠原告主張訴外人陳盤銘、陳炘未將系爭土地出賣與東榮公司
等事實，應由原告負舉證之責，惟原告等人未盡舉證之責，依法應駁回原告之請求：
⒈查原告起訴主張陳炘、陳盤銘與東榮公司土地移轉關係不成
立云云。惟查，揆諸前揭規定及判例意旨，原告若爭執買賣關係不存在，則應舉證證明系爭買賣關係不存在之事實；若爭執「系爭土地移轉登記予東榮公司」無效，原告自應就「該登記原因無效之事實」負舉證責任，先此敘明。
⒉再按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證
之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或起所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院17年上字第917號判例參照。經查原告就系爭登記原因有無效之事實應負舉證責任，已如前述，則原告如不能舉證證明陳炘、陳盤銘並未與東榮公司為買賣契約一節而有登記原因無效之情形者，則依上揭判例，即應駁回原告之訴，否則人人皆為類此主張，則不動產交易制度何能維持其安定性？⒊然查，原告並未就渠等主張為任何舉證，僅以「…詢問陳盤
銘家族之成員即原告庚○○、戊○○、己○○等是否曾出賣系爭土地予他人？進而得知並無任何土地買賣移轉行為，是此，原告等乃知悉土地遭被告單方移轉之不法情事」云云，惟原告庚○○、戊○○、己○○等人並非系爭買賣之當事人，渠等不知該等交易行為，本屬合理，怎可僅憑原告等人不知此事，即謂訴外人陳炘、陳盤銘與東榮公司土地移轉關係不成立！故，原告等並未對渠等主張盡舉證責任，依前揭判例，應駁回原告之訴。
㈡且查，原告等人雖主張陳炘當時已死亡，不可能與東榮公司
為買賣行為，或授權他人為買賣行為云云。惟，系爭土地登記謄本已載明土地所有權狀之保管人為陳炘之兄長陳煌，陳煌去世後，系爭土地之所有權狀，應是由陳盤銘或陳炘之繼承人取得，如欲處分系爭土地，則應是全體共有人同意後始為之。故東榮公司於41年間因買賣取得系爭土地之所有權，該交易行為應是陳家全體共有人（包含陳炘之繼承人）之共識，不得因陳妡於41年時已死亡，即謂系爭土地移轉關係不成立，原告之主張顯無理由。
㈢原告主張東榮公司係於43年始核准登記，是以系爭土地之移轉登記顯有瑕疵存在，此等主張顯屬無理，以下詳述之：
⒈原告主張「東榮公司設立登記於43年1月14日，於該日前即
屬無權利能力之非法人團體應不具備法人格，然土地登記簿上竟以東榮公司名義為登記，與法不合，其登記顯有瑕疵存在」云云。
⒉惟查，經濟部92年12月2日經授中字第09233057810號函固略
以：「台端於92年12月2日申請抄錄東榮製糖股份有限公司元始索引一案，准予照辦，茲簡送上項影印本二份（建設廳43年1月14日建三字第823號函核准登記）及收款收據乙紙。
」等語，惟觀之該第4頁執照號碼日期欄位「43.1.14新823」，與其他公司相同欄位均載明「設」有所不同（例如：53.6.17設435 8，51.4.5設1515），依字面解釋，「設」似為設立登記之義，「新」則意義不明，顯見經濟部上開函將「新」解讀為核准設立似有違誤。且該第4頁僅為移交公司清冊資料，則其上文字記載恐有轉載錯誤之虞，何況上開清冊並未檢附東榮公司設立登記之原始文件，根本無法積極證明東榮公司於43年1月14日始核准登記。又，與本案相關之台灣高等法院93年再易字第156號判決亦認定無法證明東榮公司係於43年1月14日始為登記。是以，原告等僅引內容尚有疑異之資料為據，主張系爭土地之移轉登記顯有瑕疵存在，渠等主張，洵屬無理。
⒊再查，依據系爭土地之土地登記謄本既屬公文書，其上已記
載訴外人東榮公司於41年10月28日向系爭土地原所權人陳炘及陳盤銘購買系爭土地，於41年11月1日申請辦理所有權移轉登記，並於41年11月1日移轉登記完畢等事項，依民事訴訟法第355條第1項規定，即規定為真正。況且，地政機關此舉，亦證若非東榮公司於地政機關登記時即已存在，則地政機關豈能料想於二年多後必有一家東榮公司獲准登記，而事先將該名稱登載於土地登記謄本？從而，原告主張東榮公司於上開買賣當時尚未辦理設立登記程序云云，顯無理由。
⒋又，依台北縣新莊地政事務所92年4月18日北縣莊地登字第0
920012595號覆函明載：「依民國三十五年十月二日地政署訂定發布之土地登記規則第二十六條規定『聲請登記，應提出左列文件：１、聲請書。２、證明登記原因文件。３、土地所有權狀或土地他項權利證明書。４、依法應提出之書據圖式。』（見該函附件一），依臺灣省政府三七戌真府綱地甲字第一四０一號代電各縣市政府、臺灣省政府三八子養府綱地甲字第八三號代電高雄縣政府及臺灣省政府民政廳地政局四十文地甲字第五八八一號代電各縣市政府（見該函附件二）內略敘『人民申請土地登記應繳驗國民身份證』，又依民法第三十條規定『法人非經向主管機關登記，不得成立』（見該函附件三），故於民國四十一年十月一日當時，以買
賣為原因而申請辦理土地移轉登記時，應依上開規定提出文件申請登記。」，職是，系爭土地之登記簿謄本上既明載有「姓名東榮製糖股份有限公司」、「住○○○鄉○○村○○路○○號」於41年11月1日林口字第一八八０號收件、41 年11月1日移轉登記，依上說明，足證當時確實有東榮製糖股份有限公司存在，並提出法人登記文件申請登記。
⒌退萬步言，縱東榮公司係於43年1月14日始核准登記，惟查：
⑴東榮公司乃股份有限公司，需歷經設立章程、確定股東、確
定股東之出資、設置機關及設立登記等五個階段，其設立程序較其他類型公司繁複，且股份有限公司既係公司之一種，自亦因設立登記而成立，惟公司之實體並非於設立登記時突然出現，於此之前，已漸次生成發展，而與社會直接發生各種法律關係。從而，學者實務通說咸認此種實體在法律上具有某程度之意義，而稱之為設立中公司，認為其係即將成立之公司之前手，猶如自然人之胎兒，兩者超越人格之有無，在實質上屬於同一體，此謂之同一體說。
⑵依同一體說之見解，設立中公司既與成立後公司屬於同一體
，則設立階段之法律關係即係成立後公司之法律關係，是以發行人以設立中公司之執行機關所為有關設立之必要行為之法律效果，由於在公司成立前實質上業已歸屬於設立中公司，因此，與公司成立之同時，形式上亦當然歸屬於公司，且不需特殊之移轉行為，亦無須權義之繼受。
⑶從而，東榮公司以設立中公司實體地位購買系爭土地，再於
42年4月1日與被告機關成立買賣，依同一體說，均屬東榮公司之行為，從而東榮公司嗣後於民國45年6月1日將系爭土地移轉登記為被告共有，於法律上並無不符，原告主張系爭買賣乃欠缺權利義務主體云云，顯無理由至明。
⑷查，「縱使東榮公司如原告所言係在43年1月14日始核准登
記，系爭買賣行為係為設立中公司之行為，仍屬東榮公司之行為」一事，業經鈞院92年度訴字第779號、台灣高等法院93年再易字第45號、95年再易字第59號、93年度上易字第701號、95年度再易字第41號等多次判決審酌而肯認，本件原告如對此爭執，其主張顯不可採。
⒍綜上所述，原告尚無從積極證明於買賣當時，東榮公司乃未
獲核准登記。且由上開事證，更可證明東榮公司確實於上開買賣當時，已經存在，且完成設立登記。退萬步言，縱東榮公司於43年始核准登記，然因設立中公司同一體說，東榮公司乃繼受設立中公司之權利義務，是以，原告主張上開買賣具有重大瑕疵云云，誠非可採。
四、被告既為系爭土地之所有權人，自無不當得利之問題，且原告聲明主張之土地重劃後所有權應有部分，乃其自行核算並無法律上之效力。
參、兩造不爭執事項：
一、重劃前坐落台北縣○○鄉○○○段頭湖小段第396地號之土地，原登記為陳炘與陳煌2人分別共有，每人所有權應有部分各二分之一，嗣陳煌死亡後由陳盤銘於40年12月23日繼承其所有權應有部分。
二、依土地登記謄本所載，陳炘、陳盤銘將所有系爭土地權利於
41 年11月1日以買賣為原因（原因發生日為41年10月28日），移轉登記為東榮公司所有；東榮公司再於45年6月1日以買賣為原因（原因發生日為42年4月1日），以囑託登記方式移轉登記為被告2人共有。
三、上開土地於92年間經土地重劃後由被告台北市政府所分得台北縣○○鄉○○段○○○號（下稱70地號土地），被告台北縣政府分得台北縣○○鄉○○段385、385-1地號土地（下稱38
5、385-1地號土地）。
四、另筆坐落台北縣○○鄉○○○段頭湖小段第389之5地號，原屬陳炘、陳盤銘分別共有，所有權應有部分各二分之一之土地，亦於41年11月1日由二人以買賣為原因移轉登記為東榮公司所有，再由該公司於45年6月1日以買賣為原因囑託登記之方式，移轉登記為被告所有。陳炘之繼承人陳盤谷、陳盤東；陳盤銘之繼承人庚○○、戊○○、己○○，曾分別對被告提起確認土地所有權存在及返還不當得利之訴，先後經法院認為無理由而判決駁回確定。
肆、兩造爭執之要旨：
一、原告提起本件確認之訴，有無確認之利益？
二、原告丙○○○、癸○○、壬○○、子○○、辛○○等，主張為陳炘之繼承人而提起本訴，是否為適格之當事人？
三、關於前開同小段第389之5地號前案訴訟之本院確定判決，於本件訴訟有無既判力或爭點效之拘束力？
四、原告主張陳炘、陳盤銘與東榮公司之間，並無買賣移轉之行為，是否有理由？
五、系爭土地於45年6月1日，以囑託登記方式由東榮公司移轉登記於被告所有，被告是否受土地法第43條規定之保護，可取得所有權？
六、被告是否因登記為系爭土地所有權人，而有不當利益？其利利益之計算方式為何？
伍、法院之判斷：
一、原告提起本件確認之訴之部分，有確認之利益：㈠按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係
指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益；又確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年度台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。㈡本件原告主張其為系爭土地之繼承人，因被繼承人陳炘、陳
盤銘移轉登記於東榮公司及該公司移轉登記於被告所有之原因關係不存在，故渠等始為土地之真正所有權人，此與現行土地之登記名義人即被告既有所爭執，則原告以自己名義對之提起本件訴之聲明第一項至第四項部分之確認之訴，依前揭最高法院判例意旨，自有即受確認判決之法律上利益。
二、原告丙○○○、壬○○、子○○、辛○○以陳炘之繼承人提起本訴，應屬適格之當事人：
㈠原告丙○○○、壬○○、子○○、辛○○等人主張，陳炘於
50年8月4日經台灣台中地方法院以50年度判字第26 27號民事判決宣告推定於36年5月1日死亡，其妻陳謝綺蘭及女楊陳雙美、林陳雙惠、丙○○○、林陳雙華與陳雙瑛等共計6人接獲上開判決後，旋即於同年8月29日出具「成年人遺產繼承權拋棄書」予陳炘之繼承人陳盤谷、陳盤東2人，表示渠等願拋棄繼承，並由陳盤谷、陳盤東持以向稅捐機關申報被繼承人陳炘之遺產稅，業已於同年10月23日完納遺產稅在案等情，業據提出陳炘之戶籍登記除戶資料、陳炘遺產稅案內所附繼承系統表、成年人遺產繼承權拋棄書、陳雙瑛印鑑登記申請書為證（見本院卷第40頁至第49頁），上開均屬公文文書內之附件資料，自堪信陳炘之繼承人為陳盤谷、陳盤東2人。
㈡又然陳盤谷已於94年6月30日死亡，應由其繼承人即其子女
癸○○、壬○○、辛○○、子○○等人共同繼承。陳盤東，亦於96年3月8日死亡，其無子女應由兄弟姊妹為繼承人，然其胞妹楊陳雙美已於79年7月19日死亡、林陳雙惠已於93年11月11日死亡、林陳雙華已於94年11月1日死亡，而陳雙瑛並於96年5月2日向台灣士林地方法院表示拋棄繼承，此有各該戶籍登記簿謄本及台灣士林地方法院96年7月6日家事法庭通知書影本在卷可稽（見本院卷第57頁至第64頁），故陳盤東之繼承人為其胞姊丙○○○。
㈢從而，原告丙○○○、壬○○、子○○、辛○○以陳炘之繼承人提起本訴，應屬適格之當事人。
三、關於系爭同小段第389之5地號前案訴訟之本院確定判決，於本件訴訟尚不生判決理由爭點效之拘束力：
㈠按民事訴訟學理上所謂之「爭點效」理論，係指法院於確定
判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度臺上字第307號判決意旨參照）。
㈡查原告前曾就系爭同小段第389之5地號，主張原屬陳炘、陳
盤銘分別共有，所有權應有部分各二分之一之土地，亦於41年11月1日由二人以買賣為原因移轉登記為東榮公司所有，再由該公司於45年6月1日以買賣為原因囑託登記之方式，移轉登記為被告所有。陳炘之繼承人陳盤谷、陳盤東；陳盤銘之繼承人庚○○、戊○○、己○○，曾分別對被告提起確認土地所有權存在及返還不當得利之訴，先後經法院認為無理由而判決駁回確定（見本院卷第136頁至第156頁；第209頁至第220頁。案號為：本院91年度訴字第1167號、台灣高等法院92年度上易字第719號判決及本院92年度訴字第779號、台灣高等法院93年度上易字第701號判決）；查上開確定判決之確認訴訟標的與本案不同，自無既判力拘束力之問題。又前訴訟並未就本件系爭同小段第396地號土地，其移轉於東榮公司及該公司移轉於被告間之法律關係，是否出於同一之買賣契約關係為認定，被告亦未提出2筆土地移轉是否出於同一基礎原因之買賣關係之證據資料，故所涉之爭點是否完全相同，仍不明確，從而本件判決應不受上開確定判決理由爭點效之拘束，始足以保障當事人之訴訟權，故被告抗辯本案受前案既判力或爭點效之拘束，並不可採。
四、原告主張系爭土地由陳炘、陳盤銘於41年11月1日以買賣原因，將各自所有權應有部分二分之一移轉登記於為東榮公司之買賣及物權移轉行為均不成立，並無理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917號判例要旨可參。又依主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年台上字第1613號判決要旨參照）。次按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第355條第1項定有明文。此所謂真正，係指該書有形式上之證據力，推定其所載事項與事實相符，故如欲為相反之認定者，自應就其有利於己之事實，負舉證之責。
㈡原告主張依地籍登記公文書登載所示，系爭土地所有權由陳
炘、陳盤銘於41年11月1日以買賣為原因移轉登記為東榮公司所有，再由該公司於45年6月1日移轉登記於被告所有，上開2階段之移轉行為均屬無效云云，業經被告否認，故自應由原告就其主張負舉證之責。原告前開主張，無非以陳炘於36年5月1日死亡，則其所有系爭土地應有部分二分之一，自該日起已欠缺權利主體資格如何行使權利履行義務？如何為權利主體之歸屬？又其權利能力不存在，如何能於41年11月與訴外人東榮公司為土地買賣並為移轉行為？況其遭警備總部於無預警狀態下逮捕，又如何能在此狀態下授權他人代理處分土地？縱授權與他人，為何授權為買賣移轉行為之期日在其死亡後5年多（即41年11月）故顯不合常理；至於陳盤銘所有系爭土地應有部分二分之一，因至90年間陳盤谷（陳炘之子）發現本案系爭土地連同其他土地遭被告等以「（45）北府德地一字第40284號令」及「（45）北府德地一字第第219 45號公告函」單方行政行為方式囑託登記移轉登記予被告等，乃詢問陳盤銘家族之成員即原告庚○○、戊○○、己○○等是否曾經出賣系爭土地予他人？進而得知並無任何土地買賣移轉行為，且東榮公司係於43年1月14日始完成設立登記，故於41年11月1日當時並不存在，如何能受陳炘、陳盤銘移轉土地云云為其依據。經查：
⒈陳炘土地移轉之部分：
⑴按民法第9條第1項規定，受死亡宣告者，以判決內所確定死
亡之時，推定其為死亡。所謂推定，並無擬制效力，自得由法律上利害關係人提出反證以推翻之（最高法院51年台上字第1732號判例意旨參照）。陳炘雖經台灣台中地方法院於50年4月4日判決宣告死亡，推定其36年5月1日死亡，然此並非陳炘之真正死亡日期，僅係對於失蹤人陳炘在一定期間內生死不明之狀態，為避免利害關係人因失蹤人生死不明而致財產或身分關係處於長期不確定狀態，故以法律設置救濟之制度。
⑵從而，失蹤人於失蹤期間內，因非確定真實死亡，故亦非無
可能為法律行為，自不待言。又依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文，所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故東榮公司因信賴土地登記簿所載，於41年11月1日以買賣為原因移轉受陳炘移轉登記為所有權人，此項移轉登記雖與事後台灣台中地方法院判決內推定陳炘死亡之日期不符，東榮公司所受移轉之登記，自仍應受土地法第43條之保護。
⑶況陳炘縱確屬36年間死亡，則亦非無可能於死亡前有授權他
人處分其財產，此參酌土地登記謄本之記載，系爭第396地號土地原為陳炘、陳煌兄弟2人分別共有，所有權應有部分各二分之一，共有物之代表人為陳煌，其亦為土地所有權狀之保管人（見本院卷第18頁）等情即可知其可能性，故原告主張陳炘遭警備總部無預警狀態下逮捕，如何能授權他人代理處分土地？縱授權與他人，為何授權為買賣移轉行為之期日在其死亡後5年為之云云，因未提出積極事證相佐，故僅屬臆測之詞，仍不能推翻土地登記簿所載由陳炘於41年11月1日以買賣為原因移轉登記為東榮公司所有之事實。
⒉陳盤銘土地移轉之部分：
⑴陳盤銘係於60年11月11日死亡，此有其戶籍登記除戶登記資
料在卷為憑（見本院卷第65頁），則依一般社會經驗法則觀之，若其所有之系爭土地，於41年11月1日以買賣為原因移轉登記為東榮公司所有之事實為虛構不實，則何以在登記後將近20年期間，均不見當事人陳盤銘提出異議，卻在近50年後之90年間，由其子即原告原告庚○○、戊○○、己○○主張該登記不實？⑵又參酌戶籍登記資料所示（見本院卷第67頁至第70頁），系
爭土地於41年11月1日移轉登記時，原告庚○○（00年0月00日生）未滿1歲，而戊○○（00年0月00日生）及己○○（00年0月00日生）均尚未出生，故渠等如何能知悉其父陳盤銘有無買賣土地事宜？故原告庚○○、戊○○、己○○主張其父陳盤銘與東榮公司間，並無任何土地買賣移轉行為云云，亦屬推測之詞，且與前開土地登記內容不符，自不足採。
⒊陳炘、陳盤銘已於41年11月1日以買賣為原因，將系爭土地
所有權移轉登記為東榮公司所有，該公司自應已取得土地所有權：
原告主張陳炘、陳盤銘於41年11月1日與東榮公司間並無買賣關係存在，並不足採已如前述，至其另主張張東榮公司設立登記於43年1月14日，於該日之前即屬於無權利能力之非法人團體，應不具備法人格，然土地登記簿上竟以東榮公司名義為登記，於與法不合，其登記顯有瑕疵存在。惟查：
⑴原告主張東榮公司於43年1月14日始行設立登記一節，非無可疑：
①原告主張東榮公司於41年11月1日當時並不存在，其所持之
依據係提出經濟部92年12月2日經授中字第09233057810號函所載，依據該部現存之檔案資料所示，東榮公司係於43 年1月14日始行核准登記。惟惟依上開經濟部函所附元始索引上之執照號碼日期欄位上東榮公司記載「43.1.14新823 」，與其他公司均記載「．．設．．」不同（見本院卷第89頁），則東榮公司究係於43年1月14日始核准設立登記，抑或於43年1月14日換發新照，即非無疑。故被告抗辯因資料第4頁僅為移交公司清冊資料，清冊內並未檢附東榮公司設立登記之原始文件，根本無法積極證明東榮公司於43年1 月14日始受核准登記等語，應堪採信。
②況依台北縣新莊地政事務所92年4月18日北縣莊地登字第092
0012595號覆函明載：「依民國三十五年十月二日地政署訂定發布之土地登記規則第二十六條規定『聲請登記，應提出左列文件：１、聲請書。２、證明登記原因文件。３、土地所有權狀或土地他項權利證明書。４、依法應提出之書據圖式。』，依臺灣省政府三七戌真府綱地甲字第一四０一號代電各縣市政府、臺灣省政府三八子養府綱地甲字第八三號代電高雄縣政府及臺灣省政府民政廳地政局四十文地甲字第五八八一號代電各縣市政府內略敘『人民申請土地登記應繳驗國民身份證』，又依民法第三十條規定『法人非經向主管機關登記，不得成立』，故於民國四十一年十月一日當時，以買賣為原因而申請辦理土地移轉登記時，應依上開規定提出文件申請登記。」（見本院卷第90頁）。從而，依據上開登記程序以觀，再參酌系爭土地之登記簿謄本上所有權部既已載明「姓名：東榮製糖股份有限公司」、「住所○○○鄉○○村○○路○○號」，足證當時確實有東榮公司之存在，並已提出法人登記文件申請登記，始能登記於土地登記簿。至於，原告主張應由被告提出買賣及物權移轉之契約書及相關預算編列的證據，此顯有違舉證責任分配原則，尚屬無稽。⑵縱認原告主張東榮公司確係43年1月14日始完成設立登記，
然因該公司係股份有限公司之組織型態，設立程序較其他類型公司繁複，公司之實體並非於設立登記時突然出現，於此之前，已漸次發生，而與社會直接發生各種法律關係。學者及最高法院見解多已承認此種實體在法律上具有某程度之意義，而稱之為設立中公司，認其係即將成立之公司之前身，猶如自然人之胎兒，兩者間超越人格之有無，在實質上屬於同一公司。設立中公司既與成立後公司屬於同一體，故設立中公司之法律關係於公司成立同時，形式上當然歸屬成立後之公司，並不需特殊之移轉行為，亦無須權義之繼受。亦即，按公司於設立登記前，由發起人為設立中之公司所為之行為，發生之權利義務自公司設立登記以後，應歸公司行使及負擔，亦即設立登記後之公司應承受其設立登記前所生之權利義務關係（最高法院72年度台上字第2127號判決參照）。
又依社會通常交易情形，公司於完成設立登記前之籌設階段，並非不可能以公司名義與他人為交易行為，是東榮公司縱於43年1月14日始完成設立登記，但因陳炘係經法院判決推定於36年5月1日死亡，故尚難謂東榮公司與陳炘、陳盤銘或渠等授權之人間，不可能於41年10月28日就系爭土地之所有權應有部分訂立買賣契約。又東榮公司如係43年1月14日完成設立登記而取得法人人格，則依上開說明，東榮公司於設立登記前與陳炘、陳盤銘所訂立之買賣契約，於設立登記後自應承受因該買賣契約所生之權利義務關係。準此以言，設立登記之後之東榮公司自應已取得系爭土地所有權。至於系爭土地登記簿謄本上雖未記載東榮公司取得所有權狀之文號，然查所有權狀乃所有權之證明文件之一種，非所有權本身，遺失尚可請求補發，即使不補發，亦不發生所有權變動之效力，故土地登記謄本上有無記載東榮公司所有權狀之時間或文號，並不足以影響東榮公司自應已取得系爭土地所有權之事實。
⑶又於40年代間，關於未經登記之法人是否有可能登記為土地
所有權人一節，依台灣省政府43年4月23日（43）府民一字第39624號令所示：「一查本國法人之成立或外國法人在我國設立事務所者，均須主管官署許可，並經法院登記後，始取得法人資格，否則不能成為權利義務之主體。二近有少數縣市（局）對於未經依法成立之財團法人，擅自准予辦理所有權取得之登記，殊屬未合。嗣後各縣市（局）對於前項法人申請辦理土地權利登記時，應切實注意並飭其提出法人登記憑證，加以審查後，慎重處理。至於未經依法成立而已辦理土地權利登記之法人，應即限期飭其補辦財團法人成立手續；如有逾期經催辦而仍不遵辦者，並應依法處理核報」（見本院卷第247頁）。上開令示雖係就財團法人未依法登記而有登記為土地所有權人之登記實務所為之補救解釋，固與本件東榮公司之社團法人性質不同，惟二者於本質上均屬尚未登記取得法人格之非法人團體，雖不得於實體法上之權利主體，但均仍得為程序上之權利主體，則別無二致。則依當時之土地登記實務見解，既得於事後補正上開程式之欠缺，故其雖有瑕疵但應屬得撤銷而非無效之登記，故在登記機關未依法撤銷之前，該登記仍不失其公示效力，因第三人無從審究登記名義人，究為法人亦或非法人團體？其性質究為社團或財團？故第三人如信賴該登記而與之所為之法律行為，應不分彼此一體適用受到保護。從而，原告主張上開此函示內容乃係以財團法人為論述主體，而東榮公司屬社團法人，故應採嚴格解釋，即社團法人應不在其所述之可融通的例外範圍內云云，即不足採。
⑷綜上⑵及⑶所述，縱認原告所持經濟部清冊資料主張東榮公
司係43年1月14日始完成設立登記，亦足徵於該時期尚有未經依法設立登記之法人受移轉登記為土地所有權人之事實。又依上開令函所示，法人於受土地所有權移轉登記時雖尚未經核准設立登記，然非不得於事後補正法人設立登記程序，而取得該土地之所有權。是東榮公司於41年11月1日受系爭土地所有權應有部分移轉登記時，縱尚未完成經設立登記，惟該公司既已於43年1月14日完成設立登記，上開登記程序之瑕疵即已補正，是原告主張東榮公司並不能取得系爭土地所有權，並不足取。
五、被告於45年6月1日受東榮公司以買賣為原因移轉登記為所有權人，應受土地法第43條規定之保護，而取得系爭土地所有權：
原告主張土地法第43條之適用，如第三人根本無取得權利之新登記，縱使有信賴土地登記之情事，亦不足以使根本不存在、無效之物權行為轉換為存在、有效，並進而取得所有權。又民法第758條、第760條之規定係自18年11月30日制定公布、19年5月5日施行。然35年土地登記規則第23條規定：「官署或法定自治機關自為權利人，而為土地權利之登記時，應取得義務人之承諾書或他項證據，囑託地政機關登記之」，竟別於民法物權編之規定，自行創設免除書面物權契約及共同辦理登記之單方囑託登記之物權變動方式，已抵觸民法第758條及760條強制規定，依此種單方囑託登記所為之所有權變動登記，即使已登記為所有權人，依法仍不能發生所有權變動，故被告係依單方囑託登記而成為登記名義人，不屬41年台上字第323號判例所謂「已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記」之第三人，無適用土地法第43條之餘地云云。惟查：
㈠依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文
，所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷，為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記，而為取得權利之新登記以後，則不得更為塗銷登記之請求（最高法院71年度台上字第4856號裁判要旨參照）。再司法院29年院字第1919號解釋及41年台上字第323號判例，旨在闡明土地法第43條所謂登記有絕對效力，係將登記事項賦予絕對真實之公信力，用以保護善意第三人，並釐清在第三人信賴登記而取得土地權利前，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，至該第三人已為取得權利之新登記以後，則不許更為塗銷登記之請求（最高法院81年度台再字第84號裁判要旨參照）。
㈡本件依原告所提出之土地登記簿謄本所載，東榮公司向陳炘
、陳盤銘購買系爭土地，於41年10月28日訂立買賣契約，41年11月1日為所有權移轉登記，嗣由被告再向東榮公司購買系爭土地，於42年4月1日訂立買賣契約，並於45 年6月1日以囑託登記方式為所有權移轉登記，則由上開記載可知，陳炘、陳盤銘與被告間就系爭土地所有權之移轉並非直接前後手，陳炘、陳盤銘與東榮公司就系爭土地以買賣為原因所為之權利變動既已依土地法之規定為登記，依土地法第43條及前開最高法院裁判要旨所示，該項登記即有絕對之效力，縱令有無效或得撤銷之原因，亦只允許原權利人在未有第三人取得權利前，為塗銷之請求，若已有第三人本於現存之登記善意取得並為取得權利之新登記後，原權利人即不得更為塗銷之請求。原告雖主張因東榮公司於42年間當時並不存在，自無從為買賣契約，故被告無從依東榮公司之意思受移轉登記為所有人，故被告顯非善意第三人，無土地法43 條之適用云云。惟依前所述，原告提出之經濟部92年12月2日經授中字第09233057810號函所附清冊之記載，是否足認東榮公司於43年1月14日始行設立登記，已非無可疑，縱東榮公司確係43年1月14日始核准登記，但如前所述，基於設立中公司之同一性，就公司在設立階段所發生之法律關係，亦即設立中公司之行為，應由成立後之公司所繼受，故即使東榮公司係於設立登記前之42年4月1日與被告訂立買賣契約，亦應由設立後之東榮公司繼受，故東榮公司於45年6月1日將系爭土地移轉登記予被告，實難認其買賣欠缺權利義務主體，而可據此推論被告非善意第三人。此外，原告既未能舉證證明被告係屬惡意取得系爭土地之所有權，則其主張本件無土地法第43條之適用，自不足採。
㈢原告主張被告以囑託登記方式，自東榮公司移轉登記為系爭
土地之所有權人，並無土地法第43條規定之適用，且不能依囑託登記方式取得系爭土地之權利，並無理由：
⒈按土地登記簿謄本，係地政機關所核發，依其程式及意旨得
認作公文書，依民事訴訟法第355條第1項之規定應推定為真正。本件被告與東榮公司間就系爭土地所有權之移轉係以買賣為原因而以囑託登記方式為之，此為土地登記簿謄本所明載之事實，依前揭說明，堪信被告確係依買賣之法律行為而取得系爭土地之權利，在原告未能舉反證推翻前，自不因被告未依規定將其取得系爭土地權利之買賣契約、付款明細及物權移轉合意之書面等相關資料予以永久保存而謂牴觸民法第758條及第760條之規定。
⒉次按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者
，非經登記，不生效力；不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，民法第758條、第760條固分別定有明文，惟關於書面之格式為何？則並無法令上之限制，僅須權利人表明不動產物權移轉或設定之意思表示即可，故以同意書、承諾書、切結書等名稱稱之均無不可。又依據35年10月2日公布之土地登記規則第23條規定：「官署或法定自治機關自為權利人而為土地權利之登記者，應取得義務人之承諾書，或他項證據，囑託地政機關登記之」（見本院卷地第249頁），又土地登記規則乃立法者依據土地法之「法律保留原則」，授權行政機關制定發布之法規命令，上開規定並未排除民法第758條、第760條不動產物權移轉之要式性原則，此觀諸該規定所述「應取得義務人之承諾書，或他項證據，囑託地政機關登記之」自明。申言之，官署或法定自治機關若與人民為土地買賣而取得登記請求權，而欲為土地權利之登記者，應取得義務人之買賣債權行為及物權移轉行為之書面承諾書，即可據以單方申請權利登記而無須雙方共同申請之，此顯無牴觸前開民法758條、第760條之規定，上開土地登記規則亦未經大法官宣告無效，故原告主張被告自行創設免除書面物權契約及共同辦理登記之單方囑託登記之物權變動方式，已抵觸民法第758條及760條強制規定而無效云云，顯屬無稽。
⒊況依卷附台北縣新莊地政事務所92年4月18日北縣莊地登字
第00920012595號函說明三所示（見本院卷第91頁），「官署或法定自治機關自為權利人而為土地權利之登記者，應取得義務人之承諾書，或他項證據，囑託地政機關登記之」，乃35年10月2日地政署公布之土地登記規則第23條所明定，地政機關於該規定公布施行後辦理官署囑託登記時，即受該項規定之拘束，應依前開規定審核並辦理之。本案系爭土地之登記簿謄本上既載明係以囑託登記之方式辦理，自可推認被告於囑託地政機關辦理登記時有出具承諾書或其他證據，而上開證據資料自已該當於東榮公司具備同意出賣及物權移轉之意思表示，否則地政機關不可能同意辦理系爭土地所有權移轉登記，原權利人東榮限公司亦不可能毫無爭議。
⒋綜上所述，原告主張被告以囑託登記方式，自東榮公司移轉
登記為系爭土地之所有權人，並無土地法第43條規定之適用，且牴觸民法第758條、第756條之規定，並無理由。
六、被告並無因登記為系爭土地所有權人而受有不當利益：承前所述，被告於45年6月1日受東榮公司以買賣為原因移轉登記為所有權人，應受土地法第43條規定之保護而取得系爭土地所有權，故被告既為土地所有權人，原告主張被告受有不當利益，自屬無據。
七、綜上所述，原告主張其等為系爭土地真正所有權人，分別為前開主張一至四項之確認聲明，及五至六項之給付聲明，均無理由，應予駁回。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要。均附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 25 日
民事第一庭 法 官 黎文德以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 12 月 25 日
書記官 趙彬附表：原告主張被告不當得利及利息請求之計算公式：
一、訴之聲明第五項：㈠不當得利部分
⒈93～95年：41233.8元
47380.37÷100萬×462×6279×10％×3年＝41233.8⒉96～97年：32834.7元
47380.37÷100萬×462×7500×10％×2年＝32834.7－＞（41233.8＋32834.7）÷2＝37034.2元㈡利息部分：
96～ 年：1368元47380.37÷100萬×462×7500×10％÷12＝1368 －＞1368÷2＝684元
二、訴之聲明第六項：㈠不當得利部分：
⒈93～95年：49017.1元
39736.82÷100萬×462×8900×10％×3年＝49017.1⒉96～97年：49200.7元
39736.82÷100萬×462×13400×10％×2年＝49200.7－＞（49017.1＋49200.7）÷2＝49108.9元利息部分：
96～ 年：2050元39736.82÷100萬×462×13400×10％÷12＝2050－＞2050÷2＝1025元