臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第363號原 告 丁○○被 告 戊○○
4樓丙○○上 一 人訴訟代理人 甲○○被 告 乙○○
樓上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國98年4 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告戊○○應給付原告新台幣參萬元及自民國九十八年二月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告乙○○應給付原告新台幣貳萬元及自民國九十八年一月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告乙○○應給付原告新台幣肆萬貳仟元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔百分之一、被告乙○○負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項至第三項均得假執行；但被告戊○○、乙○○如依序各以新台幣參萬元、貳萬元、肆萬貳仟元為被告預供擔保後均得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：原告於起訴狀送達被告後，因被告己○○已死亡，乃撤回被告己○○部分【即請求己○○給付新台幣（以下同）100 萬元部分】，並追加被告乙○○即己○○之繼承人應給付原告84萬元，被告均無異議而為本案言詞辯論（見本院98年3 月12日言詞辯論筆錄），依民事訴訟法第255 條第2 項規定視為同意追加，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告及被告戊○○、丙○○之父吳茂唐（亦即被告乙○○之祖父）於民國90年間去世，留有遺囑一份，載明坐落台北縣永和市○○街○○○ 巷○ 號不動產，於其繼室林柳過世後始得出售，所售得價款，應保留200 萬元作為祭拜吳氏祖墳之基金，祭拜掃墓基金交乙○○（長子吳自強早逝，由其代位繼承）、丁○○、丙○○、戊○○共同管理。惟嗣因94年間被告戊○○將其繼承上開不動產應有部分出售予第三人陳靜芝，被告乙○○亦因將其上開繼承不動產應有部分設定抵押權予他人，而遭法院拍賣予第三人陳義川，原告始不得不同意亦將其應有部分出賣予第三人陳義川，致所得出售價金未能依照其父遺命留存200 萬元設立共同帳戶作為吳氏祖先之掃墓基金。原告因而邀同被告三人及姊妹夏吳碧霞、吳碧雯（已更名為吳錦珈）簽訂同意書，約定上開其父遺命200 萬元吳氏祖先掃墓基金，由兩造四位男丁共同管理，但由四人實際各自保管40萬元，並依家族慣例由原告及被告戊○○分別代為保管夏吳碧霞、吳碧雯所持分之各20萬元（即共分5 份，女子持分為男子之一半，而僅共持1 份），並約定兩造四位保管人每人每年清明掃墓時應支付5,000元，代為保管夏吳碧霞、吳碧雯部分款項之原告及被告戊○○則應各再支付2,500 元（即各共應支付7,500 元）。詎被告自94年後竟不再依約每年提交5,000 元（被告丙○○、乙○○部分）或7,500 元（被告戊○○部分）作為祭祀之用，迄97年止原告已代墊相關花費達7 萬元，迭經催告均置之不理。為此爰請求被告應支付積欠4 年之掃墓費用，其中被告戊○○共計3 萬元（7500×4 ＝30000） ，被告丙○○、乙○○各2 萬元（5000×4 ＝20000） 。又被告等人既違約拒付每年5,000 元之掃墓費用，自應返還原告前所各自保管之40萬元吳氏祖先之掃墓基金及代為保管之20萬元，扣除上開已花用掃墓費用，被告戊○○應給付原告57萬元（40 ＋20－3 ＝57）、被告丙○○、乙○○應各給付原告38萬元（40－2 ＝38）。又被告乙○○之母己○○前受各房委託保管其父遺願交待之母親遷墓費用100 萬元，但己○○事後僅存入79萬元作為定期存款，尚有21萬元不知去向，且嗣僅匯款返還原告163,460 元，尚有84萬元未行返還，己○○已於95年
8 月1 日死亡，被告乙○○為己○○之子而為繼承人，自應繼承上開84萬元返還債務。為此爰聲明：1.被告戊○○應給付原告3 萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。2.被告丙○○、乙○○應各給付原告2 萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。3.被告戊○○應給付原告57萬元。4.被告丙○○、乙○○應各給付原告38萬元。
5.被告乙○○應給付原告84萬元。並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告戊○○、乙○○對上開同意書之真正並不爭執，但辯稱：該同意書雖記載每年應交付5,000 元，但仍應按實報實銷計算，依原告所提出之帳冊4 年來，其支出僅有50,550元，並非原告主張之7 萬元。且雙方既已協議各自保管40萬元，原告即已無再請求返還之權利。而其父喪事辦完後，尚有喪葬結餘款80萬元，並由吳碧雯交付予原告保管，自應撥入掃墓基金使用，原告應先行扣抵上開金額，而不得再向被告請求每年之掃墓費用。被告乙○○復辯稱：其母己○○固有受託保管100 萬元之祖母遷墓費用，但因祖父吳茂唐喪事時已花用21萬元，僅餘79萬元本金作為定期存款。嗣己○○不願再行保管，即於93年間將之平分成5 份分別各自保管，並已將原告所分得之163,460 元【817452（本金79萬元，其餘為定存所得利息）÷5 ＝163460（每份另扣匯費30元）】，給付予原告，原告自不得再行請求返還84萬元。又被告丙○○則否認上開同意書之真正，辯稱：上開同意書上之丙○○印文非其所有，亦未交付該印章予原告保管，更未同意上開同意書所載之內容，原告自不得請求被告丙○○給付每年5,00
0 元掃墓費用及返還掃墓基金等語。被告因而均聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查原告主張其父吳茂唐於未載年月日之遺囑（按該自書遺囑並未記載年月日，非依民法第1190條所定之一定方式，依法尚不生效力），交待嗣應將出賣祖厝不動產所得保留200 萬元作為祭拜吳氏祖墳之基金，祭拜掃墓基金並交乙○○、丁○○、丙○○、戊○○四人共同管理。其後因兩造各自出讓該祖厝應有部分而未能將所得價金設立200 萬元共同帳戶，被告乙○○、戊○○乃簽立出具同意書予原告，該同意書第
1 項約定該200 萬元掃墓基金，分由該四共同管理人各自保管40萬元，原告及被告戊○○另分別代為保管其姊妹夏吳碧霞、吳碧雯所持分之各20萬元（即200 萬元掃墓基金共分5份，女子持分為男子之一半，而僅共持1 份）。另同意書第
2 項復約定：關於掃墓基金之支付，正常時期於每年清明掃墓時四位每位保管人付出5,000 元，特殊須整修時期，經四人商議同意後，須依實際支出實報實銷由四人共同支付，而被告乙○○、戊○○自94年至97年並未依約每年支付5,000元等情，已據原告提出遺囑1 件及同意書2 件為證，並為被告乙○○、戊○○所不爭，而被告戊○○復對原告主張其因代吳碧雯保管20萬元掃墓基金，故應代吳碧雯支出每年一半即2,500 元之掃墓費用之事實，業已自認（見本院98年3 月
12 日 言詞辯論筆錄第4 頁），足認實在。被告乙○○、戊○○雖辯稱依原告所提出之帳冊4 年來其僅支出50,550元，應按實支實銷云云，惟查被告乙○○、戊○○既出具同意書，同意其父遺命成立200 萬元掃墓基金以供祭拜吳氏祖墳之用，而該200 萬元掃墓基金本應自兩造出售繼承所得之不動產價金中保留成立，但因兩造所繼承應有部分或遭法院拍賣或各自出售致無法提撥成立，被告乙○○、戊○○始出具同意書予原告，同意原掃墓基金改由各自分別保管，但相關掃墓支出花費，原應由掃墓基金支出，則改由各保管人於每年清明掃墓時至少支出5 千元，如遇須整修特殊時期，須經由四位保管人商議同意後，依實際支出實報實銷共同支付，是依兩造真意乃係將原應提撥統一保管成立之200 萬元掃墓基金，因事實上各自拍賣或出讓應有部分無法提撥成立而視同已分由各自保管，再按每年於清明掃墓時由各保管人至少支付5 千元，如遇須整修特殊時期，始經商議後以實報實銷共同支付，是顯係約定以每人逐年分擔攤回至少5,000 元之方式，以支應原掃墓基金應付各項掃墓祭祀費用，僅於特殊整修時，始有採實報實銷共同支付之情形，此由證人即被告戊○○之配偶姜維倫亦到庭證稱「會議上討論出賣祖厝的事情，大家是為了房子事情在爭執，後來原告丁○○說想賣的話，就要同意同意書上所記載的條件，但是就每年5,000 元的掃墓基金，原告丁○○有講到說如果沒有花完，就做公基金使用」（見本院98年3 月26日言詞辯論筆錄第4 頁），亦足見該約定每年支付之5,000 元，並非採實報實銷之方式分擔，而係每年定額分擔攤回各自保管之掃墓基金自明，是被告乙○○、戊○○辯稱原告4 年來相關支出掃墓金額僅為50,
550 元，並非7 萬元，而應按實報實銷方式分擔云云，自不足採。
四、被告乙○○、戊○○雖又辯稱原告於辦完其父祖喪事後，曾收受證人吳碧雯交付之喪葬結餘款80萬元，亦應算入掃墓基金以抵充其每年支付之5,000 元云云，惟查原告已否認有何收受上開80萬元喪葬結餘款之事實，而證人吳碧雯雖證稱伊確有交付50萬元現金喪葬結餘款予原告等語，證人姜維綸亦為同一證述，惟上開證人證述交付金額已與被告主張不符，且證人並未提出任何交付喪葬結餘款之簽收單據，其空言所述是否真實已難盡信。況縱認原告確有收受上開喪葬結餘款，但被告乙○○、戊○○既事後仍願與之簽立同意書，承諾每年至少支付5,000 元，以逐年分擔攤回各自保管之掃墓基金，則其每年支付5,000 元與原告受領保管之喪葬結餘款，乃係掃墓基金不同之收入來源，並無相互消長之關連性，被告乙○○、戊○○復未證明兩造間曾約定其於喪葬結餘款支用完畢後始有按年繳納5,000 元之義務，則自不得主張二者間得相互流用扣抵，所辯自屬無據而不足採。
五、原告雖主張被告丙○○亦在同意書上蓋章承諾每年支付5,00
0 元，並據原告提出被告丙○○名義印文之同意書1 紙為證，但已為被告丙○○所否認為真，則依民事訴訟法第357 條前段規定原告自應就該同意書之真正負舉證之責任。查原告已自認上開同意書係由其拿被告張志鴻所委託保管之印章，自行蓋用之事實（見本院98年3 月26日言詞辯論筆錄第2 頁），並稱該印章係90年其父去世辦理分割遺產時委由其代刻，以辦理遺產分割手續所用（見本院98年4 月23日言詞辯論筆錄第1 、2 頁），惟被告丙○○已否認有委託其代刻印章保管及授權其使用上開印章之事實，原告復不能提出其他證據證明其獲授權之事實，則原告空言主張其有獲授權代刻及使用該印章蓋用於同意書上之事實，自屬不能證明而不足採。原告雖又辯稱因召開家族會議時被告丙○○之代理人甲○○（按係丙○○之子，亦為其本案之訴訟代理人）曾到場同意上開同意書內容條款，伊始在同意書蓋用丙○○印章云云，惟甲○○已指稱開會時伊雖代理出席，但伊並不同意，故並未簽名，而否認有何同意之事實。而原告亦自承「甲○○在會議上都沒有表達意見，也沒有說同意或不同意，我認為他既然沒有表示意見，就是默示同意，所以我就幫他蓋章。」（見本院98年3 月26日言詞辯論筆錄第4 頁），而按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年上字第762 號判例著有明文。是原告徒以甲○○在家族會議上單純沈默未表示意見即認其默示為意思表示同意簽立同意書，依其情節尚與一般社會觀念有違，自不足據。從而原告既不能證明被告丙○○確有授權其代刻使用上開印章蓋用於同意書上，復不能證明被告丙○○之代理人甲○○確有於家族會議上同意上開同意書之條款內容，則原告主張依該同意書之約定，被告丙○○應給付其94年至97年每年5,000 元，共計2 萬元之掃墓費用，顯屬無據，自不能准許。復按依我國傳統風俗，後代子孫固有為先祖掃墓之習俗，但相關掃墓費用如何分擔支出，法律並無明文規定，自應委由其後代子孫間之相互約定，如無約定，縱係由一方單獨支出，亦屬其履行自己道德上義務，自無依不當得利或無因管理規定請求返還餘地，併予敘明。
六、原告另主張被告因拒不支付每年5,000 元之之掃墓基金，自屬違約而應將原所各自保管之掃墓基金40萬元及代管20萬元，扣除上開已花用代墊費用後返還原告云云。惟查被告乙○○、戊○○雖曾同意簽立同意書，但兩造既已同意各自保管，依上開同意書所載，並無如未依約每年繳納5,000 元者，即有返還保管金義務之約定，原告謂如有違約未繳即有返還義務云云，尚屬無據。況就上開各自保管之掃墓基金，兩造並未約定本應由原告為單獨原始保管人，而原告亦主張依其父遺願本應由乙○○、丁○○、丙○○、戊○○四人共同管理，而原告既僅為共同管理人之一，尤無請求其他管理人亦應交付其一人單獨保管之理，從而原告主張被告均應返還其各自保管之掃墓基金即被告戊○○57萬元，被告丙○○、乙○○各38萬元予原告，自屬無據，不能准許。
七、復查被告乙○○對其係其母己○○之法定繼承人，己○○前受各房委託保管100 萬元之祖母遷墓費用之事實，已據其所自認，足認真實。被告乙○○雖辯稱其母己○○嗣因不願再行保管，已將所餘79萬元連同定存利息，分作5 份返還各房等情，固據被告乙○○提出準備金移交合約書、匯款回條聯等件為證，並為當時未及簽名同意之原告及被告丙○○均同意追認合約書所載之分作5 份，應由各房平均分配保管之約定（見本院98年4 月23日言詞辯論筆錄第2 、3 頁）。則本件受寄人己○○既終止保管該100 萬元遷墓費用之寄託契約，依約即應將原受託保管之100 萬元分作5 份平均返還予各寄託人。惟己○○實際返還本金金額僅有79萬元（準備金移交合約書所載817,452 元，超過79萬元部分係定存利息，已據兩造所不爭），尚有21萬元差額並未返還，被告乙○○雖辯稱21萬元係花用在祖父吳茂唐喪葬之用云云，惟已為原告所否認，則被告乙○○自應就上開有利自己之主張事實負舉證之責，惟未據其提出證據以實其說，且被告乙○○亦自承上開100 萬元本係供其祖母遷墓所用，其祖父吳茂唐係新墓無須遷墓等語，且曾主張吳茂唐喪葬費用尚有結餘，則如何謂尚須動用該21萬元花用於祖父吳茂唐喪葬之用，所辯自不足採。是被告乙○○既係其母己○○之法定繼承人，自應繼承己○○依約返還其餘受寄款21萬元予各寄託人之義務，從而原告請求被告乙○○應返還原告其中尚應分得5 分之1 即42,000元（000000÷5 ＝42000） 部分，為有理由，超過部分尚不足採。
八、綜上所述，原告依據同意書之約定，請求被告戊○○應給付原告3 萬元及自起訴狀繕本送達被告戊○○之翌日即98年2月15日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息、請求被告乙○○應給付原告2 萬元及自起訴狀繕本送達被告乙○○之翌日即98年1 月25日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，另原告依據繼承及寄託關係請求被告乙○○應給付原告42,000元，均為有理由，應予准許。至逾此部分之請求即請求被告丙○○給付2 萬元及遲延利息，及被告戊○○應給付57萬元，被告丙○○、乙○○應各給付38萬元；另請求被告乙○○給付寄託款逾42,000元部分，均為無理由，應予駁回。
九、假執行之宣告：本判決原告勝訴部分所命之給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定應依職權宣告假執行，爰不待原告聲請，依職權為假執行宣告；被告聲請願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當金額准許之。至原告其餘假執行之聲請則因敗訴而失所依附，應併予駁回。
十、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所援用之證據，經核已與判決結果並無影響，爰不再一一論述，併予敘明。
十一、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第85條第1 項後段、第389 條第1 項第5款、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 7 日
民事第三庭 法 官 朱耀平以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 5 月 7 日
書記官 陳淑芳