臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第386號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 丁○○被 告 乙○○
甲○○上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國98年6 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告間通謀虛偽意思表示，以製造假債權並設定抵押權，進
而向本院民事執行處聲明參與分配，顯已危害原告受分配之權利，故原告有提起本件確認債權及抵押權不存在之必要，而有即受確認判決之法律上利益。
㈡被告間就被告乙○○所有坐落臺北縣新莊市○○段○○○ ○號
及同段149 建號之不動產（下稱系爭房地），於民國96年8月20日所設定之新臺幣（下同）150 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）依土地登記謄本觀之，乃為一般抵押權，而抵押權屬擔保物權，具有從屬性，即係為擔保債權而存在，則抵押權人與抵押人間必有債權債務關係，方會設定抵押權。今原告既以被告間係屬通謀虛偽意思表示為由，否認本件系爭抵押權及其所由生之債權存在，如被告主張渠等間確有抵押權及債權存在，則自應由被告就其主張之抵押權及基礎債權關係存在之積極事實，負舉證責任。
㈢又被告甲○○雖辯稱係分3 次合計借款150 萬元予被告乙○
○云云。惟金錢交付之原因甚多，其陳詞尚不足以證明被告間確有消費借貸契約存在，原告對被告間借款之交付仍有爭執，自應由被告就消費借貸契約之成立要件負舉證責任，而非應由原告負舉證之責。
㈣另依民法第325 條第3 項規定，債權證書已返還者，推定其
債之關係消滅。是以被告甲○○既已自承被告乙○○因本件借款所簽發之本票已返還予被告乙○○，依經驗法則，債權證書之返還，須在清償債務之後，債務尚未清償前，債權人豈有將債權證書返還之可能。故縱令被告間前確曾有150 萬元借款之存在，然債權證書既已返還，依法自應推定被告間
150 萬元債之關係已消滅不存在。㈤綜上，如被告無法就其債權債務存在之積極事實善盡舉證責
任，則渠等間之行為係通謀虛偽意思表示，其意思表示無效，該無效之意思表示所構成之法律行為自不存在。從而被告間之債權即自始不存在，且縱曾有存在之事實，惟其債權債務已存有視為消滅之原因，故被告間於96年8 月20日所設定之系爭抵押權及其所擔保之債權均已不存在。為此，爰提起本件訴訟，並聲明求為判決：確認被告甲○○對於被告乙○○所有坐落臺北縣新莊市○○段○○○○號及同段149建號之不動產，於96年8月20日所設定之150萬元抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。
二、被告則以：系爭抵押權係為擔保被告乙○○向被告甲○○之借款150 萬元所為之設定。該筆借款係被告乙○○陸續向被告甲○○所借，且於抵押權設定前已陸續將借款金額150 萬元交付完畢，之後始由被告乙○○交付所需文件與被告甲○○以供辦理系爭抵押權之設定，作為上開借款之擔保。設定完畢後，因已有系爭抵押權為擔保，故被告甲○○乃將原由被告乙○○所簽發交付之本票予以返還被告乙○○。然上開借款150 萬元被告乙○○迄今分文未還。至於被告甲○○所持有由被告乙○○簽發如附表所示支票7 紙，係被告間另筆債權債務關係，與上開借款及系爭抵押權之設定無關。該支票票款於退票後，被告乙○○已以渠所有之貨即鞋子抵償部分，現僅尚欠約9 萬多元未為清償等語資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告係被告乙○○之普通債權人，並據以聲請本院就被告乙○○所有系爭房地為強制執行（案號97年度執字第3843號）。而於上開強制執行程序中，被告甲○○已以渠為被告乙○○之債權人及系爭房地之第2 順位抵押權人為由，聲明參與分配，並經本院製作分配表獲分配部分金額在案等情，有原告提出之土地暨建物登記第二類謄本及本院97年11月27日板院輔97執實字第3843號函暨所附分配表等在卷可按，並經本院依職權調閱本院97年度執字第3843號清償債務事件卷宗查明屬實，被告甲○○既登記為系爭房地之第
2 順位抵押權人，並因而獲有分配，致原告之普通債權完全無法受償，則其對被告乙○○是否確有債權及系爭抵押權之存在，就原告行使其普通債權受償之實益及受償金額均有影響，且原告此一主觀上認其法律上地位不安之狀態，復能以確認判決將之除去，依上說明，自應認原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益而得訴請法院裁判，於法並於不符，合先敘明。
四、次按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，固經最高法院19年上字第385 號著有判例，惟倘第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號亦著有判例可參，是原告既係主張被告間就系爭抵押權之設定及所擔保之債權均係屬通謀虛偽意思表示結果，依法應歸無效云云，並為被告所否認，依上說明，自應由原告就此負舉證之責任，原告認應由被告負舉證之責云云，尚有違誤。參以原告迄至本件言詞辯論終結時為止，均未就其所稱系爭抵押權之設定及所擔保之債權均係屬被告間通謀而為之虛偽意思表示乙節，舉出任何確切證據以實其說，自難認其此一空泛主張為可採。
五、第按消極確認之訴，原則應由被告負立證責任，業經最高法院19年上字第385 號著有判例，已如前述，且確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責，亦有最高法院20年上字第709 號判例意旨足按。是就被告抗辯系爭抵押權之設定係因被告乙○○向被告甲○○借款150 萬元所為部分，原告既否認有此項借款債權之存在，並主張基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於不存在云云，依上說明，原告係僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，自應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。易言之，即應由被告就其所主張借貸關係存在之積極事實負舉證責任。經查：
㈠被告間確有該筆借款150 萬元債權存在，並因之由被告乙○
○提供相關文件予被告甲○○，由被告甲○○就被告乙○○所有系爭房地辦理系爭抵押權設定以供擔保乙事，業經被告甲○○於本院98年4 月8 日審理時供述綦詳（見本院卷第23頁反面起），而其上開所述有關本件借款之過程，包括係分次所借，並未就利息特別約定，原有約定每月需攤還10萬元，所借款項已悉數依約交付暨其交付方法，以及係款項全數交付後，始辦理本件系爭抵押權之設定，且設定完畢後，已將原由被告乙○○所簽發之本票應被告乙○○之要求，返還予被告乙○○等情，經核均與被告乙○○於本院98年5 月4日審理時到庭所為供述之情節大致相符（見本院卷第32頁反面起），並與證人丙○○於本院98年6 月10日審理時，到庭經具結後所為證述：伊知道被告乙○○有向被告甲○○陸續借款達150 萬元，該筆150 萬元借款都還沒有償還，當初有開本票給被告甲○○，但被告甲○○說本票實際作用不大，問有無其他物品可以提供，才提供系爭房地給被告甲○○設定抵押，擔保借款150 萬元。辦理抵押設定時，所借款項全部都已經拿到，是錢拿到之後，才設定抵押。當初本來說3個月過後，開始每月還10萬元，但後來都沒有還。就利息部分，當初是有說如果生意有起色的話，會多少算利息給被告甲○○，但是沒有精確講過就利息部分要怎麼算及支付，也就是利息部分並沒有特別作約定。至於所簽發之本票，設定好之後，被告甲○○有返還，是伊去跟被告甲○○拿回來的，因為被告乙○○說要拿回來，不然會變成2 筆債務，所以設定好之後，本票就拿回來，之後就撕掉作廢了。當初設定抵押權就是為了擔保該150 萬元之借款，且是伊拜託被告甲○○去辦的，是伊把文件交給被告甲○○等語堪稱一致（見本院卷第46頁起），復有被告甲○○交付款項之憑據即玉山銀行匯款申請書2 紙在卷可稽，且參酌證人丙○○既係被告乙○○之妻，與被告甲○○間又無利害關係，而系爭房地經拍賣後所得款項經清償被告乙○○之債權人後，已無餘額可供被告乙○○取回（即於該執行事件中，被告甲○○之債權是否屬實，於被告乙○○並無影響），則衡情證人丙○○何需徒使其夫即被告乙○○另背負本件對被告甲○○之債務，增加其夫即被告乙○○之負擔，並甘冒偽證罪風險而逕為迴護被告甲○○證詞之理？可徵證人丙○○上揭所為有關借款
150 萬元及設定抵押擔保之證述應屬事實，堪以採信，原告空言否認證人丙○○之證詞，尚不足採。至證人丙○○就被告甲○○所以持有如附表所示支票7 紙之原因事實所為證述內容，雖與被告甲○○之供稱有所不符（一稱是支付租金，一稱是借款），惟就上揭支票之簽發係與本件150 萬元之借款及系爭抵押權之設定擔保無關乙節，渠等所為證述、供述之內容則核無二致，是本院認縱證人丙○○所為證述與被告甲○○之供述有上開齟齬之處，亦不因之影響證人丙○○就本件150 萬元借款及系爭抵押權設定擔保所為證述內容之真實性，併此敘明。
㈡綜上，足見被告辯稱渠等間確有上揭借款150 萬元債權存在
，且系爭抵押權之設定即係為就該筆借款債權提供擔保所為等語，應非子虛，足堪採信。
六、末按債權證書已返還者，推定其債之關係消滅，民法第325條第3 項固定有明文可參，惟該條法文既係稱「推定」，自非不得以反證推翻之。本件原告雖復主張依民法第325 條規定，被告甲○○既已將被告乙○○所簽發之本票返還予被告乙○○，此並為被告所不否認，且經證人丙○○證稱屬實在卷，則依上開法條規定，即應推定被告間該150 萬元借款債權已消滅不存在，普通抵押權基於從屬性同歸消滅不存在云云。然關於被告間該筆150 萬元之借款債權迄今尚未獲得清償分文之事實，業經被告供述明確在卷，核與證人丙○○所為證述內容相符，參以被告2 人及證人丙○○復已就該紙本票所以返還之原由以及返還之過程，於本院審理時詳為交代在卷，衡情渠等所述又非屬全然不可採，是本院因認被告已有提出相當反證足以推翻前揭法條所為之推定，則原告為推翻該反證，自仍須舉證。換言之，被告既已證明系爭抵押權所擔保之該筆150 萬元借款債權尚未消滅，而推翻法律之規定，原告就其主張債權已消滅之有利於己事由，即應負舉證責任。惟原告迄至本件言詞辯論終結時為止，均未就其上揭主張有所舉證，自難認其主張為可取。是被告間關於系爭抵押權所擔保之該筆150 萬元借款債權應認仍屬存在，並未消滅，原告主張債權已消滅不存在，基於從屬性，系爭抵押權同歸無效而不存在云云，亦不足採甚明。
七、承前所述，原告主張系爭抵押權及所擔保之債權均係被告間通謀而為之虛偽意思表示云云，既不足採，被告所辯系爭抵押權係為擔保被告間之150 萬元借款債權而設定，且該借款債權迄今未獲清償，尚未消滅等語，又堪認係屬真實，足以採信。從而，原告提起本件訴訟，訴請確認被告甲○○對於被告乙○○所有系爭房地，於96年8 月20日所設定之150 萬元抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在，即難認係屬於法有據，為無理由，應予駁回。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
民事第一庭 法 官 黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
書記官 江怡萱附表：
┌──┬─────┬───┬───┬────┬─────┐│編號│票據號碼 │發票日│發票人│票面金額│ 付款人 │├──┼─────┼───┼───┼────┼─────┤│ 一 │WB0000000 │960805│乙○○│7萬元 │第一銀行新││ │ │ │ │ │化分行 │├──┼─────┼───┼───┼────┼─────┤│ 二 │WB0000000 │960926│乙○○│5萬元 │第一銀行新││ │ │ │ │ │化分行 │├──┼─────┼───┼───┼────┼─────┤│ 三 │WB0000000 │961026│乙○○│5萬元 │第一銀行新││ │ │ │ │ │化分行 │├──┼─────┼───┼───┼────┼─────┤│ 四 │WB0000000 │961126│乙○○│5萬元 │第一銀行新││ │ │ │ │ │化分行 │├──┼─────┼───┼───┼────┼─────┤│ 五 │WB0000000 │961226│乙○○│5萬元 │第一銀行新││ │ │ │ │ │化分行 │├──┼─────┼───┼───┼────┼─────┤│ 六 │WB0000000 │970126│乙○○│5萬元 │第一銀行新││ │ │ │ │ │化分行 │├──┼─────┼───┼───┼────┼─────┤│ 七 │WB0000000 │970226│乙○○│5萬元 │第一銀行新││ │ │ │ │ │化分行 │└──┴─────┴───┴───┴────┴─────┘