臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第38號原 告 丙○○○訴訟代理人 羅廷祥律師被 告 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求返還無權占有土地事件，經本院於民國98年5月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台北縣新莊市○○段第三七六地號土地上如附圖編號376-A001所示，面積二十一點六四平方公尺之雨庇拆除，並將該部分土地返還原告。
被告不得在坐落台北縣新莊市○○段第三七六地號如附圖編號376-A001所示，面積二十一點六四平方公尺之土地上設攤營業，或將該部分土地轉租、轉借予第三人，或為其他妨礙原告管領該部分土地之行為。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣叁拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣玖拾叁萬玖仟壹佰柒拾陸元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。
二、本件原告起訴時，係聲明：「㈠被告應將坐落臺北縣新莊市○○段第376 地號土地如附圖編號Ａ所示鋼架、棚遮拆除，並將該部分土地返還原告。㈡被告不得在附圖編號Ａ所示土地上設攤營業，或將上開土地轉租、轉借予第三人，或為其他妨礙原告土地所有權之行為。㈢請准供擔保宣告假執行。」並請求囑託地政機關測量被告實際占用面積。嗣於民國98年3 月12日本院至現場勘驗，並囑託地政機關測量，經台北縣新莊地政事務所於98年3 月24日以北縣莊地測字第0980004890號函檢送測量圖（土地複丈成果圖）予本院後，原告於98年4 月16日具狀變更其聲明為：「㈠被告應將坐落台北縣新莊市○○段第376 地號土地上如上開地政機關測量圖編號376-A001所示雨庇（即鋼架、遮棚）面積21.64 平方公尺拆除，並將該部分土地返還原告。㈡被告不得在上開地政機關測量圖編號376-A001土地上設攤營業，或將上開土地轉租、轉借予第三人，或為其他妨礙原告管領該部分土地之行為。㈢請准供擔保宣告假執行。」。再於98年5 月1 日更正其上開聲明㈠部分為：「㈠被告應將坐落台北縣新莊市○○段第
376 地號土地上如上開地政機關測量圖編號376-A001所示雨庇，面積21.64 平方公尺拆除，並將該部分土地返還原告。
」，核與前開法文規定相符，依上開說明，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣坐落台北縣新莊市○○段第376 地號土地（下稱系爭376 號土地）為原告所有，被告於民國69年5 月間向其前手購買相鄰於系爭376 號土地之同段第374 地號土地持分及其上門牌號碼台北縣新莊市○○街○○號1 、2 樓建物（整編前之門牌為四維路125 巷24號1 、2 樓），並於69年5月5 日登記取得所有權。詎被告未經原告同意或授權，竟擅自於原告所有系爭376 號土地如附圖編號376-A001部份搭設雨庇，並於該部分土地上設攤營業。查被告及前手均無占用系爭土地之權源，是上開雨庇無論為被告或其前手所設置，均屬無權占有，爰依民法第767 條規定請求被告拆除該雨庇返還所占用之系爭376 號土地，並請求被告不得在該部分土地上設攤營業，或將該部分土地轉租、轉借予第三人，或為其他妨礙原告管領該部分土地之行為。併為聲明：除假執行擔保金額以外，如主文所示。
二、被告則以：㈠系爭376 號土地（重測前為椿子林段527-1 地號）依台北縣建設局核發之68莊字第131 號使用執照所載，為65年莊建字第2600號建造執照內之法定空地。65年間，原告除提供系爭376 號土地外，並提供其所有其他土地與建商合建房屋，於65年8 月出具土地使用權，同意建商於其所有上開土地建屋，被告提供土地之目的，無非以其土地與建商合建集合式店鋪住宅竣工後，販售圖利，因建築案未留設法定空間，無法取得建造執照之故，原告乃提供系爭376 號土地作為法定空地，俾便建商順利取得建造執照。又依建築法第11條規定，可知法定空地之留設為建築許可之條件，則原告提供系爭土地作為法定空地，以取得建築許可，該法定空地即屬於全體建物區分所有權人所共有，無論該法定空地是否移轉於區分所有權人共有，既已成為建築基地之一部分，全體建物區分所有權人當然有使用之權利。再者，原告提供土地與建商合建集合式店鋪住宅，並提供系爭376 號土地為建築基地內之法定空地，其目的在於合建謀利，則其目的非僅使建商取得系爭376 號土地使用權而已，亦有使日後取得建物之區分所有權人均能使用該法定空地（兼而促銷）之目的，此為台北縣政府核准其興建房屋之條件，則原告出具土地使用同意書，順利取得建造執照而使系爭376 號土地成為建築基地之一部分之30年後，竟又主張收回法定空地，並指稱建築基地內之建物區分所有權人是無權占有，豈非欺騙核發建造執照之公務機關，及善意第三人購買該集合式店鋪住宅之伎倆，本於信賴保護及誠實信用原則，法律自無允其濫用權利之可能。㈡被告所有坐落台北縣新莊市○○段第374地號土地及其上建號1997號建物（整編前之門牌為新莊市○○路○○○ 巷○○號；整編後之門牌為號碼新莊市○○街○○號），與原告之系爭376 號土地毗鄰，該房屋正面臨四維路125巷，側面臨成德街之白天市場，是原告所有系爭376 號土地附圖所示376-A001、376-A002部分係以Ｌ型完全包圍被告上開房屋，被告無論由房屋正門或面臨成德街之店面外出，對外跨出第一步即踏上系爭土地。被告上開房屋係屬被告69年買受原告與建商65年間合建之上開集合式店鋪住宅中之一棟。原告與建商於65年間合建上開集合式店鋪住宅時，就系爭法定空地之使用權並無不得轉讓之約定，且依合建契約之性質，應認原告同意建商及嗣後取得房屋之人具有使用系爭法定空地之權利，始符合合建契約之本旨及依法應留設法定空地之規定。況被告所有上開第1997建號建物之正門設計成面對系爭376 號土地，一出門即踏入系爭376 號土地範圍內，本有使用系爭376 號土地之權利，此為主物及從權利之關係。則建商依合計契約及土地使用同意書所取得使用者，自有包括系爭376 號土地在內之建築基地權利，而於房屋建竣出售時一併轉讓與買受人，可見原告同意由建商使用系爭土地之債務仍然存在，僅其所負債務之對象由建商轉變為房屋買受人，被告既然繼受取得房屋所有權，當亦連同取得系爭37
6 號土地之使用權。被告於71年間，為擴大自己土地（新莊市○○段○○○ ○號）使用範圍，即開始於系爭376 號土地搭建鋼架及雨棚設攤，持續營業至74年間，此為周遭鄰居盡知之事實，是系爭376 號土地為原告所有，而原告與建商合建分配後，亦擁有多棟上開上開集合式店鋪住宅之房屋，當無不知被告於系爭376 號土地搭建鋼架及雨棚營業之理，則原告於71年至74年從不過問，自足以間接推定其有默示被告具有使用系爭376 號土地之權利。又被告於70幾年間，即已將自己所有上開房屋面臨成德街之牆壁拆除作為店面，自74年間起，即將該屋門口之系爭376 號法定空地搭建鋼架及雨棚一併出租予胞妹王雪嬌在成德街之白天市場設攤營業迄今，從未中斷，則被告自71年間開始於自家門口之系爭376 號土地搭建鋼架及雨棚設攤營業迄今從不過問，自足間接推定其有默示被告使用系爭土地之權利。㈢原告起訴請求被告返還系爭376 號土地之目的，是要迫使被告按月向其繳納高額之地租，或另出租他人謀利，而非恢復系爭法定空地原有之功能。㈣退步言之，被告亦無將系爭376 號土地返還原告，交由其一人管領支配，而損及全體建物區分所有權人共同利益之理。蓋系爭376號 土地既為台北縣建設局核發之68莊字第
131 號使用執照編列為該建築案停車場之法定用地，其後亦經原告申請變更地目為道，再經原告申請變更地目為建，則不論依建築法令或原告之意思，系爭法定空地均為該建築案中全部房屋所有人之共同利益（供公眾停車或通行）所預留之空間。故該建築案全體房屋所有人，與系爭法定空地所有人即原告之關係，具有與不動產相鄰關係相同性質，除依存於建築物存在之關係，而非當事人間買賣之契約，故除經全體房屋所有人同意外，系爭376 號土地自應保持法定空地原有供公眾停車或通行之目的，於此範圍內，原告即有容忍之義務，不得請求將系爭376 號土地交由其單獨管領支配。且被告對外藉由系爭376 號土地出入通行達30年，早已取得系爭376 號土地之地役權，亦無將系爭376 號土地返還原告，任其違法另租其他攤販而妨害被告行使地役權之理。至系爭
376 號土地上之鋼架及雨棚，非僅無礙公眾通行，且有供公眾遮陽避雨之功能，毫無拆除之必要。㈤原告前雖曾於96年間就系爭376 號土地如附圖所示376-A002部分提起拆屋還地訴訟，但本件被告使用系爭376 號土地如附圖所示376-A001部分之情形與前案不同，系爭376 號土地如附圖所示376-A001部分僅有雨棚，雨棚下僅約1/4 部分之面積與前訴訟是同屬成德街之區塊，有設攤營業，其餘3/4 即約16.23 平方公尺之面積，屬四維路之區塊，平時均作為對外出入之通道或停放汽機車之用，每年只有元旦、春節期間總計不到10天會設攤營業，此觀四維路125 巷左右兩側各有10餘棟65年間原告與建商合建之四層樓公寓，每棟公寓一樓裝設之雨棚下，都是原告與建商為取得建造執照而留設之法定空地，參以幾十個雨棚下都停滿汽機車，及原告30幾年來從不過問等情事，足證原告亦知四維路12 5巷留設之法定空地即規劃為供全體區分所有權人作為對外出入之道路或停放汽機車使用，故被告使用系爭376 號土地如附圖所示376-A001部分之情形，既與四維路125 巷全體區分所有權人使用原告留設法定空地並無不同，原告自有容忍之義務。原告請求返還65年間留設之法定空地，應對四維路125 巷全體區分所有權人起訴，不應選擇性對被告一人起訴。故原告起訴顯然欠缺權利保護要件等語資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回，並陳明如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭376 號土地係原告所有，原告前於65年間與建商合壹建
設股份有限公司合建，於申請建造執照時，曾出具土地使用權同意書，提供系爭376 號土地作為法定空地使用，有系爭
376 號土地登記謄本、土地使用權同意書影本附卷可稽（見本院卷第7 頁、第90頁），及使用執照、建造執照、申請書等件影本附於台灣高等法院97年度上字第400 號民事卷可稽，並經本院調閱上開民事卷（見台灣高等法院97年度上字第
400 號卷第33至35頁、第50至53頁）。㈡系爭376 號土地上如附圖編號376-A001部分（面積21.64 平
方公尺）設有雨庇，上開雨庇係附著於被告所有新莊市○○段第1997號建號建物上（門牌號碼台北縣新莊市○○街○○號
1 樓房屋），業經本院至現場勘驗，並囑託地政機關測量，有勘驗筆錄及台北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖在卷可證（見本院卷第60至63頁、第65至66頁、第96至97頁），並有上開第1997號建號建物登記謄本、相片3 張附卷可稽（見本院卷第10頁、第16至17頁）。
四、本件之爭點如下：㈠原告提起本件訴訟是否無權利保護必要？㈡原告上開雨庇占有系爭376 號土地如附圖編號376-A001部分
是否具有合法之權源？㈢原告就屬於法定空地之系爭376 號土地，得否請求返還予自
己管領，並請求被告不得於系爭376 號土地上設攤營業，或將該土地轉租、轉借予第三人，或為其他妨礙原告管領該部分土地之行為？㈣原告本件請求是否權利濫用？
五、茲就本件爭點分述如下：㈠原告提起本件訴訟有權利保護必要：
⒈按所謂權利保護要件，即當事人請求法院為利己之本案判決
所必備之要件。其種類包含關於當事人適格之要件、關於訴訟標的法律關係之要件、關於保護之必要要件。又權利保護要件中，關於訴訟標的之法律關係之要件與關於當事人適格之要件不同。前者，屬於實體上權利保護要件，即原告所主張之法律關係存否之問題；後者，屬於訴訟上權利保護要件，即就原告所主張之法律關係有無為訴訟之權能之問題。是以當事人是否適格，應依原告起訴時所主張之事實定之，而非依審判之結果定之（最高法院95年度台上字第1834號裁判要旨參照）。又於現在給付之訴，就當事人適格之要件，只需主張在私法上有請求權，或就該請求權有處分權或管理權之人為原告，以其義務人為被告，即為適格之當事人；就關於保護之必要之要件，只需原告訴訟標的之請求權已屆履行期，而未履行時，即有權利保護之必要；就關於訴訟標的法律關係之要件，只需原告有私法上之請求權存在，且其請求權於言詞辯論終結時已屆履行期即可。
⒉次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條有明文規定。本件原告為系爭376 號土地之所有權人，有系爭376 號土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第7 頁），且為被告所不爭執。是原告主張被告未經原告同意，擅自於系爭376 號土地如附圖編號376-A001部份搭設雨庇，並設攤無權占用，故其得依民法第
767 條規定請求被告拆除該雨庇返還所占用之土地，並得請求被告不得在該部分土地上設攤營業，或將該部分土地轉租、轉借予第三人，或為其他妨礙原告管領該部分土地之行為等語，依其主張之事實，其在私法上有請求權，被告為義務人，則兩造自為適格之當事人。被告雖辯稱：因系爭376 號土地為法定空地，原告所有權之行使已受限制，應容忍被告於系爭376 號土地上出入通行及停放車輛，且其於系爭376號土地如附圖編號376-A001之雨庇下，僅約1/4 部分設攤，其餘部分只作通行停車之用，故原告提起本件訴訟欠缺權利保護要件云云，惟兩造間既係對於被告是否為無權占用有所爭執，則原告本於所有權之作用提起本件訴訟，關於訴訟標的法律關係之要件自無欠缺，且有保護之必要。因此被告辯稱原告本件訴訟之提起無權利保護必要云云，殊不足取。
㈡原告前開雨庇占有系爭376 號土地如附圖編號376-A001部分並無合法之權源：
⒈本件原告具有處分權之前開雨庇所占用之系爭376 號土地，
係於65年8 月間由原告出具土地使用權同意書提供與訴外人合壹建設股份有限公司合建店舖住宅之用，而系爭376 號土地係劃為使用執照中建築基地一部之法定空地並兼作停車空間使用，有土地使用權同意書、台北縣政府建設局65建字第2600號建造執照、68使字第131 號使用執照及申請書、台北縣政府工務局函附於前開台灣高等法院97年度上字第400 號民事卷可稽（見台灣高等法院97年度上字第400 號民事卷第33至35頁、第50至53頁、第62頁），且為兩造所不爭執。按法定空地，依建築法第11條第1 項規定，固屬建築基地之一部，而其留設亦為建築許可之條件。而法定空地留設之目的，依內政部72年9 月27日台內字第17140 號函釋，係在使建築物便於日照、通風、採光及防火，以增進房屋使用人之舒適、安全及衛生（見台灣高等法院97年度上字第400 號民事卷第63頁）。惟法定空地之留設及使用之限制，僅係公法上就土地使用之管制，而社區房屋使用人即使因法令對於法定空地所有權行使之限制而享受生活上之便利，亦僅屬反射之利益而已，並無私法上之使用權。如社區房屋使用人並未就法定空地取得共有權，並由全體共有人約定由其分管使用者，即尚難主張取得占用法定空地之合法權源。退而言之，即使認為被告就法定空地得為一定之利用，亦應以合於法定空地設置目的之方式行之，而上訴人占用法定空地之上開雨庇下，卻係作為市場攤位使用，有原告所提照片3 張可稽（見本院卷第16至17頁），與法定空地設置之目的不符，自難認係合法占用。雖被告另辯稱：系爭376 號土地如附圖376-A001所示之雨庇下，僅約1/4 部分之面積與前訴訟是同屬成德街之區塊，有設攤營業，其餘3/4 即約16.23 平方公尺之面積係屬四維路之區塊，平時均作為對外出入之通道或停放汽機車之用，每年只有元旦、春節期間總計不到10天會設攤營業等語。然被告所辯縱屬實在，其於系爭376 號土地如附圖所示376-A001部分設置雨庇，其中1/4 之面積並有長期設攤占用，其餘部分雖每年僅部分時間有短期設攤占用，仍與系爭法定空地設置之目的不符。從而，被告僅以系爭376 號土地係屬原告與建商合建時提供作為建築基地一部之法定空地，應屬全體住戶所共用，伊為有權占有云云，自無可採。
⒉其次，原告因提供土地與訴外人合壹建設股份有限公司等人
合建房屋，固曾出具土地使用同意書記載：「茲有合壹建設股份有限公司、李銀墻等5 人，擬在本人等所有下列土地（即台北縣○○鎮○○○段527 -1、535-7 、522-3 及509-6地號土地）建築4 層RC造建築物，業經本人完全同意，為申請建造執照特立此同意書為憑」（見台灣高等法院97年度上字第400 號民事卷第50頁），惟該土地使用同意書僅使原告與合壹建設股份有限公司等人間發生債權債務關係而已，基於債之關係之相對性，其契約之效力並不當然及於上開合建房屋之買受人；且依上開同意書所載內容，亦僅係合壹建設股份有限公司於建造合建房屋期間，得使用原告所提供之上開土地而已，至合建房屋建造完成後，合壹建設股份有限公司能否繼續使用上開合建土地，仍須視原告與合壹建設股份有限公司間所為之約定而定，尚不能僅憑原告曾出具上開土地使用同意書，供申請建造執照用，遽認合壹建設股份有限公司及合建房屋之買受人，當然有權繼續使用原告所提供作為合建房屋之所有土地。
⒊至於被告另謂其自71年間起即於系爭376 號土地搭建鋼架、
雨棚設攤，持續至74年，將該部分土地租予胞妹王雪嬌設攤營業迄今，從未間斷，此為原告所明知，惟原告始終不聞不問，應認有默示被告使用系爭376 號土地之權利一節。按「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」、「『知悉』，並不等同於『同意』，又某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之。」有最高法院29年度上字第762 號判例、90年度台上字第2038號判決、95年度台上字第2952號判決意旨可資參照。是被告縱於系爭376 號土地上設置雨庇、設攤使用、出租他人設攤使用多年，但被告既未能積極證明土地所有人即原告同意其占有使用，即不能僅因其占用多年未經原告請求返還，即認為原告已同意其使用。故被告空言主張原告默示同意，自不足採。
㈢原告請求被告就屬於法定空地之系爭376 號土地返還予被告
，並請求被告不得於系爭376 號土地上設攤營業，或將該土地轉租、轉借予第三人，或為其他妨礙原告管領該部分土地之行為，並無不當：
按民法第767條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」；同法第765條規定：「所有人於法定限制範圍內，得自由、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」。本件系爭376 號土地縱屬法定空地，亦僅屬原告就系爭土地，依建築法第11條第3 項規定，受有非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，且應保留為空地之公法上限制而已，並非土地所有權人即因而喪失其對於法定空地之管領權限，更非由公法上主管機關或其他第三人取得系爭土地之管領權。從而，原告於不違背上述法定空地管制規定範圍內，對於其所有屬於法定空地之系爭376 號土地，本於所有權之作用，排除第三人不當侵害之權能，並不因而喪失。而本件被告既無占有系爭376 號土地之合法權源，則原告請求被告應拆除系爭376 號土地上之雨庇，返還占用之土地，並請求被告不得於系爭376 號土地上設攤營業，或將該土地轉租、轉借予第三人，或為其他妨礙原告管領該部分土地之行為，並無不合。且原告已陳明：其雖請求被告將系爭376 號土地返還原告，及請求被告不得為妨礙原告管領系爭376 號土地之行為，然原告管領系爭376號土地依然受到相關法令之限制，且原告從未阻止被告於系爭376 號土地上為出入通行之行為等語（見本院卷第107 頁、第108 頁反面）。是被告抗辯系爭376 號土地為法定空地，即使被告應拆除其上之雨庇，原告亦不得請求被告將系爭
376 號土地返還原告一人管領支配云云，核非有據。㈣被告抗辯原告本件請求為權利濫用，亦無可採：
按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8 條固定有明文。惟查系爭376 號土地係屬系爭使用執照內法定空地兼作停車空間範圍，有台北縣政府工務局復函可稽（見台灣高等法院97年度上字第400 號民事卷第62頁）。則原告就系爭376 號土地在不妨害法定空地之限制目的情形下，仍可供停車之用，是系爭376 號土地之用途雖因法令受有限制，惟尚難認原告毫無使用收益之實益。尤其被告占用系爭376 號土地作為市場攤位使用，更與該法定空地劃設停車位之使用限制不符，豈能主張原告要求收回系爭376 號土地係屬權利濫用。至於被告以原告長達數十年未請求拆除返還等情，即使屬實，惟土地之價值今非昔比，系爭376 號土地之使用利益亦難與合建當時同日而語，且土地之利用計劃通常亦需歷經相當期間始能進行，因而土地所有權人閒置土地而長期無積極利用之行為，事所恆有，無權占用土地之人亦不應因此信賴土地所有權人已放棄主張權利。從而，本件原告請求被告拆除占用系爭376 號土地之雨庇並返還土地，亦難認有何違反誠信或係以損害他人為主要目的之情事，是被告抗辯原告本件請求係違反誠信原則及權利濫用云云，亦不足採。
六、綜上所述，原告主張被告無權占有系爭376 號土地如附圖編號376-A001部分為可採，被告所辯均無可取。從而，原告依民法第767 條規定，請求被告拆除附圖編號376-A001所示，面積21.64 平方公尺之雨庇，返還該部分之土地；並請求被告不得在該部分土地上設攤營業，或將該部分土地轉租、轉借予第三人，或為其他妨礙原告管領該部分土地之行為，為有理由，應予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
八、兩造分別均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39
0 條、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 5 月 15 日
民事第一庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 5 月 15 日
書記官 李佳靜