臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第506號原 告 戊○○訴訟代理人 陳添信律師被 告 丁○○○訴訟代理人 乙○○被 告 丙○○訴訟代理人 己○○上列當事人間請求確認債權不存在事件，經本院於民國98年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告丙○○對原告之借款本金超過新台幣1,442,000 元部分及該借款債權之利息超過週年利率20％部分並該借款債權之違約0金債權均不存在。
確認被告丁○○○對原告之借款本金超過新台幣45萬5 千元部分及該借款債權之利息超過週年利率20％部分並該借款債權之違約金債權均不存在。
台灣板橋地方法院96年執字第88012 號清償票款強制執行事件之分配表中第6 項第一順位抵押權部分，丙○○之債權原本及分配金額項目應更正為新台幣1,442,000 元，違約金及不足額項目應更正為新台幣0 元；第7 項第二順位抵押權部分，丁○○○之債權原本及分配金額項目應更正為新台幣455,000 元，違約金及不足額項目應更正為新台幣0 元；第4 項執行費部分，債權原本項目應更正為新台幣11,536元；第5 項執行費部分，債權原本項目應更正為新台幣3,640元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔百分之3 ，被告丁○○○負擔百分之63，餘由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
㈠、原告曾分別於80年11月、81年4 月向被告丙○○、丁○○○借款新台幣（下同）80萬元、40萬元，並分別以台北縣○○鄉○○段377 、377-1 、392 、393 地號土地（下稱系爭土地）設定金額16 0萬元、80萬元之第一順位、第二順位最高限額抵押權，未約定違約金，雙方係口頭約定，無任何書面資料可證。借款金額，也無書面約定。後系爭土地遭拍賣，被告丙○○竟以抵押權人名義陳報本金債權為155 萬元及違約金，被告丁○○○則陳報本金債權為50萬元及違約金，而參與分配。被告二人所稱債權金額本金及違約金均不正確，應由其等負舉證責任。況兩造間亦未約定清償期，被告並無定期催告，原告無給付違約金之義務。再者，被告二人此項債權請求權，業已逾15年之時效而消滅，利息部分則因逾5年時效而消滅。原告對於上開80萬元、40萬元債務均尚未清償，不爭執。為此，請求確認如聲明所示。
㈡、聲明：①確認被告丁○○○對原告之借款本金新台幣50萬元及該借款債權之利息與違約金債權不存在；確認被告丙○○對原告之借款本金新台幣155 萬元及該借款債權之利息與違約金債權不存在。②確認台灣板橋地方法院96年執字第8801
2 號清償票款強制執行事件，被告丁○○○所分配之本金債權新台幣50萬元及違約金等債權金額應減為零元。確認台灣板橋地方法院96年執字第88012 號清償票款強制執行事件，被告丙○○所分配之本金債權新台幣155 萬元及違約金等債權金額應減為零元。
二、被告方面：
㈠、被告丙○○部分：原告確實有於80年11月8 日及81年1 月21日分別向被告丙○○借款120 萬元、35萬元（合計155 萬元），而設定最高限額抵押160 萬元，當時均以現金交付，有原告親簽之本票2 張為證，原告所說僅借款80萬元云云，並非屬實，且原告迄今並未清償。再者，兩造間業已設定160萬元之最高限額抵押，亦有他項權利證明書、抵押權設定契約書及其他約定事項可證。兩造間違約金之約定，乃以抵押權設定契約書所載為準，兩造約定之清償期，乃以本票記載之到期日為準。原告收受借款155 萬元後，有給付1 年利息。另被告前於82年4 月27日取得鈞院拍賣抵押物之裁定，期間有陸續進行強制執行程序，延至87年始經鈞院以廢標處理，故82年至87年間之時效，依民法第129 條規定，乃時效中斷，原告稱本件已時效消滅云云，亦非有理。
㈡、被告丁○○○部分：原告於81年4 月20日向被告丁○○○借款50萬元，當時先扣3 個月利息共4 萬5 千元，故實際交給原告的是45萬5 千元，被告係以現金交付之，有原告親簽之本票為證，兩造並設定80萬元之普通抵押權，迄今原告並未清償。其次，兩造約定原告應於本票上所記載之到期日亦即81年5 月24日清償債務。違約金之約定則為每日每萬元20元，如抵押權設定契約書所載。債權本金部分，因被告有聲請拍賣抵押物及參與分配，故尚未罹於15年之時效，另違約金之請求權時效應為15年，原告時效之主張並無理由。
㈢、均聲明：原告之訴駁回。理 由
一、程序方面：原告主張曾向被告二人借款，迄今仍未清償，兩造並未約定清償期及違約金，惟該債務業已時效消滅等情，而被告二人對有借款予原告及原告尚未清償乙節，不爭執，惟就借款金額、有無約定違約金及是否罹於時效消滅等情，有所爭執，則原告為確認債權債務關係以免遭追償並解決其在強制執行程序中分配表上所列被告二人之債權本金及違約金部分之爭議而提起本件訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、實體方面：
㈠、本金部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例意旨可資參照。本件原告主張僅有向被告丙○○借款80萬元、向被告丁○○○借款40萬元云云，並稱當時係收受現金，並無書立任何書面，故無法提出證據為證等語。經查，被告二人否認僅借款如上金額，被告丙○○抗辯係借款予原告共155 萬元，並提出本票兩紙、抵押權設定契約書等為據，被告丁○○○則抗辯係借款50萬元，並提出本票1 紙及抵押權設定契約書等為據。經核被告丙○○所提本票兩紙（票號：014709號、0000000 號）（本院卷第27頁），其上金額確為120 萬元及35萬元（合計155萬元），原告就其上簽名之真正亦不爭執；被告丁○○○所提本票1 張（票號：0000000 號）（本院卷第108 頁），其上金額確為50萬元，原告就其上簽名之真正並不否認，堪信為真。原告雖辯稱實際借款金額較本票上之金額為低云云，然並未提出證據以實其說，且查證人即代書江東融（原名甲○○）於98年7 月16日本院言詞辯論庭乃具結證述：「（問：原告向丙○○借錢之金額為何？）答：我不是很記得，但我向來辦理借貸的方式都是借多少錢就簽發多少錢本票的金額。」「（問：原告向丙○○借款120 萬元及35萬元時是否還有請原告簽其他交付借款的證明？）答：當時只有簽立本票，但我不是地下錢莊，我的原則都是借多少就簽多少本票。」等語在卷可稽，是被告二人執本票為據主張借款金額分別為155 萬元及50萬元乙節，尚非無據，原告空言指稱借款金額僅為80萬元、40萬元云云，為無可採。況且，證人江東融復於該次庭期證述：「（問：（提示本院卷第27頁本票）這二張本票是否當時戊○○借款時所簽立的本票？）答：本票的字跡是原告自己寫的，發票日就是交付借款當天，到期日一般是寫三個月，第一次是借120 萬元有預扣三個月的利息，依照原告提出的收據所示利息應該是月息二點三分，所以利息每個月是二萬七千六百元，後來原告又來借三十五萬元，三十五萬元部分就依照月息二點四分計息，當時也有預扣三個月的利息。」「（問：（提示本院卷第88到93頁）這些收據是否都是你簽收？）答：甲○○的部分是我簽收的，其他部分是我事務所的小姐簽收的，都是丙○○借款的利息，我們都會幫金主作代收利息的服務。」等語在卷，稽之原告自行提出之利息收據（本院卷第88到93頁），金額分別為27,600元、36,000元，核與證人所述原告借款120 萬元部分，利息為月息2.3 分，亦即利息金額為27,600元；再借款35萬元，利息為月息2.4 分，亦即利息金額為8,400 元；兩筆利息合計為36,000元，其金額數字相符，參以原告亦自陳81年2 月、3 月有給付利息27,600元，自81年4 月起每月給付兩筆利息共36,000元等語（本院卷第85頁），顯見被告丙○○抗辯共借款155 萬元予原告等情，堪可採信。而原告主張被告所稱違約金之約定每月每萬600 元，實際上是利息，並非違約金云云（本院卷第85頁），若原告所稱屬實，則經推算其所自承繳付之利息36,000元部分，借款本金乃應為60萬元，顯與原告所主張之80萬元借款金額亦不相符，益證原告主張僅向被告丙○○借款80萬元云云，委無可採。至原告向被告丁○○○借款金額部分，被告丁○○○表示係借款50萬元予原告，只是預先扣3 個月利息4 萬5 千元，故僅交付現金45萬5 千元，原告雖稱借款金額只有40萬元云云，然並未提出何積極證據以供證明，且查，若原告所簽發之系爭本票僅為供擔保使用，與設定抵押權之作用相同，則何以兩造間設定普通抵押權之金額為80萬元？而本票金額卻僅填載50萬元？原告所述顯與常情相違，難以採信。末查，原告與被告丙○○就系爭債權設定有160 萬元之最高限額抵押權、原告與被告丁○○○就系爭債權設定有80萬元之普通抵押權等情，為兩造所不爭執，衡諸邏輯及經驗法則，抵押權設定擔保金額一般係較本金債權為高，被告二人主張借款金額分別為
155 萬元、50萬元，與常情並無相違。再按民法第206 條規定：「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。」、「據上訴人稱，借字上所載一千二百元之數額，實照八折扣算，祇收到九百六十元云云。如果屬實，自係民法第二百零六條所謂以折扣方法巧取利益，關於折扣之二百四十元，被上訴人既未實行交付，即不發生返還請求權。」最高法院29年上字第1306號判例甚明。而本件被告二人均自承交付借款時，有預先扣下3 個月利息，被告丙○○表示120 萬元部分，預扣3 個月利息，每月27,600元，35萬元部分，也有預扣3 個月（本院卷第96頁筆錄及其背面），被告丁○○○表示50萬元有預扣3 個月利息共4 萬5 千元（本院卷第43頁背面筆錄）等語，是被告二人借款既係以所謂折扣方式巧取利益，未實行交付，即不發生返還請求權，故被告丙○○在債權本金1,442,000 元【計算式：｛1,200,000-（3 ×27,600）｝+ ｛350,000-（3 ×8,400 ）｝＝1,442,000 】之範圍外不存在，被告丁○○○在債權本金45 萬5千元【計算式：500,000-45,000＝455,000 】之範圍外不存在。
㈡、利息部分：原告自承於81年2 月、3 月各有給付利息27,600元，自81年
4 月起每月給付兩筆利息共36,000元等語（本院卷第85頁），並提出利息收據為證（本院卷第88到93頁），此為被告丙○○所不爭執，又核與證人江東融於前開庭期之證述：「（問：（提示本院卷第27頁本票）這二張本票是否當時戊○○借款時所簽立的本票？）答：本票的字跡是原告自己寫的，發票日就是交付借款當天，到期日一般是寫三個月，第一次是借120 萬元有預扣三個月的利息，依照原告提出的收據所示利息應該是月息二點三分，所以利息每個月是二萬七千六百元，後來原告又來借三十五萬元，三十五萬元部分就依照月息二點四分計息，當時也有預扣三個月的利息。」「（問：（提示本院卷第88到93頁）這些收據是否都是你簽收？）答：甲○○的部分是我簽收的，其他部分是我事務所的小姐簽收的，都是丙○○借款的利息，我們都會幫金主作代收利息的服務。」等語相符。被告丁○○○則表示借款50萬元部分，有預扣3 個月利息共4 萬5 千元，此則為原告所不爭執。是堪認兩造間確有約定利息如上，雖他項權利證明書、抵押權設定契約書上之利息及遲延利息項目，均記載「無」（本院卷第28、29、106 、107 頁），然據證人江東融於前開庭期之證述：「... 但為了逃避所得稅課稅的問題所以抵押權設定契約書上利息欄都填寫無... 」等語觀之，可認兩造係為稅收之顧慮而在抵押權設定契約書上記載無，兩造間應為有利息之約定者。又按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。民法第205 條定有明文。查本件被告二人上開約定之利率超過週年20％，依上開規定，超過週年20％部分，被告二人即無請求權。再按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。民法第126 條定有明文。本件原告就利息部分主張時效消滅，被告二人並未提出有何時效中斷之情事，是應自本件起訴狀繕本送達被告二人之翌日起回溯5 年計之，亦即被告丙○○部分係起訴狀繕本送達日98年3 月17日之翌日起、被告丁○○○部分係起訴狀繕本送達日98年3 月18日之翌日起，回溯5 年，超過5 年部分之利息請求權已罹於時效，原告自得抗辯拒絕給付。惟時效完成，債務人既僅取得拒絕履行之抗辯權而得拒絕給付，然其原有之法律關係並不因此消滅，是則原告以時效消滅為由訴請確認該部分利息債權不存在，即非有理。
㈢、違約金部分：原告雖主張兩造間並無約定違約金云云，然據被告二人否認，並主張所約定之違約金內容如抵押權設定契約書、他項權利證明書所載，而提出他項權利證明書、抵押權設定契約書等為據。原告就他項權利證明書、抵押權設定契約書之形式真正並不爭執，並自陳其上之印鑑章確實是伊所親蓋等語，此亦有台北市北投區戶政事務所98年5 月25日北市投戶字第098305 1230 0 號函暨檢附之印鑑登記證明申請書兩份在卷可證（本院卷第79-81 頁），堪可採信。至原告辯稱伊蓋章當時，被告是拿空白的他項權利證明書、抵押權設定契約書給伊蓋章，故伊不知道違約金約定之部分云云，被告否認之，依舉證責任分配原則，應由原告舉證之，查原告就此部分主張並未提出任何積極證據以實其說，自無可採。是兩造間違約金之約定，依他項權利證明書、抵押權設定契約書之記載，足認為被告丙○○部分係每萬元每月600 元，被告丁○○○部分係每萬元每日20元。次查，原告主張兩造間並無約定清償期乙節，被告丙○○否認並主張兩造係約定以本票上所載「憑票准於81年4 月21日無條件擔任兌付」之日期即81年4 月21日為清償日，被告丁○○○則表示應以本票記載之「憑票准於81年5 月24日無條件擔任兌付」之日期即81 年5月24日為清償期之約定（本院卷98年12月23日筆錄）。原告雖就該三張本票之簽名及形式真正不爭執，然主張其上之發票日及到期日，並非伊所填寫等語，就此，被告二人並不爭執，僅抗辯是經過原告同意後才填載等語（本院卷第65頁背面筆錄），然原告否認有此同意授權，是依舉證責任分配原則，就此有利之事實，應由被告舉證之，惟被告二人並未能提出積極證據以實其說，是原告主張本票的發票日及到期日非伊填載，到期日並非兩造約定之清償期等語，堪認有理。況稽之該等本票，被告丙○○之票號014709號本票之發票日為81年1 月21日、到期日為81年4 月21日，期間為3 個月；票號0000000 號之本票發票日為80年11月8 日、到期日為81年4 月21日，期間為5 月餘；被告丁○○○之票號0000000號本票之發票日為81年4 月24日、到期日為81年5 月24日，期間為1 個月（本院卷第27、108 頁）。被告丙○○卻已預扣3 個月利息，嗣並由原告繳付1 年之利息；被告丁○○○則亦預扣3 個月利息，顯均已超過本票之到期日，被告二人仍同意而收受該等利息，足見兩造間並未約定清償期，該等本票上記載之到期日，僅係被告二人為追償債權之使用。再參酌被告丁○○○亦自承「實際上雙方當時並未約定清償日期... 上開抵押權設定契約及本票所載的日期只是要給被告一個保障。... 」等語（本院98年5 月14日言詞辯論筆錄，本院卷第65頁背面），又證人江東融復證稱：「一般是...，本件... 之後應該就沒有換票，也沒有特別約定還款日期。」等語在卷（98年7 月16日言詞辯論筆錄，本院卷第112頁），是顯見被告抗辯以本票記載之到期日為約定之清償期云云及被告丁○○○之抵押權設定登記之債務清償日期81年
5 月19日即為清償期云云，均非可採。被告既不能證明本件消費借貸契約有清償期之約定，即應認本件係屬未定返還期限之消費借貸契約關係。又按民法第229 條第2 、3 項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」及民法第478 條規定：「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」是本件未定返還期限之消費借貸契約，被告二人需先依法定一個月以上之相當期限，催告原告返還，原告始有返還之義務，原告仍不返還之，始生違約之情形。惟查，被告自承被告二人因找不到原告，故並未依法定期催告令原告返還上開消費借貸款等語（本院卷第113 頁筆錄），是參照上揭民法第229 條第
2 、3 項規定之意旨，本件原告既未受催告，依法自不負返還責任，因此原告亦未生違約之情事。本件強制執行程序之進行，係被告因有其他債權人陳淑瑋對原告聲請執行程序始行參與分配，依民法第873 條之2 規定：「抵押權人實行抵押權者，該不動產上之抵押權，因抵押物之拍賣而消滅。前項情形，抵押權所擔保之債權有未屆清償期者，於抵押物拍賣得受清償之範圍內，視為到期。」，故本件被告二人之債權始視為到期，原告既非因逾期還款違約，自無給付違約金之義務。原告主張被告二人違約金債權不存在部分，應屬有理。至被告丙○○雖抗辯曾於82年5 月27日及92年6 月29日聲請拍賣抵押物強制執行云云，經查，開始執行行為或聲請強制執行，就時效中斷固與起訴有同一效力，惟強制執行程序並無相類之訴狀送達程序或支付命令之送達程序，自無民法第229 條第2 項後段之與催告有同一效力可言，況被告丙○○嗣後均已撤回上開強制執行之聲請，亦自始不生催告之效力，附此敘明。
㈣、是否時效消滅部分：按消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。民法第128 條定有明文。本件原告主張被告二人於80、81年間之借款本金債權均已罹於時效消滅云云，然查，本件係未定返還期限之消費借貸契約，被告二人未依法定一個月以上之相當期限，催告原告返還等情，業如上述，是被告二人之消費借貸款返還請求權即非可得行使之狀態，依前開規定，消滅時效係自請求權可行使之時，始行起算，本件消費借貸款返還請求權既尚不得行使，時效遂無從起算。則原告主張已罹於時效消滅云云，即屬無據。
㈤、分配表部分：被告丙○○對原告之借款本金超過1,442,000 元部分及該借款債權之利息超過週年利率20％部分並該借款債權之違約金債權均不存在；被告丁○○○對原告之借款本金超過45萬5千元部分及該借款債權之利息超過週年利率20％部分並該借款債權之違約金債權均不存在，既認定如前，則原告就台灣板橋地方法院96年執字第88 012號清償票款強制執行事件，分配表中第4 、5 、6 、7 項債權內容竟列被告丙○○債權原本為1,550,000 元、違約金為18,004,800元；被告丁○○○之債權原本為50萬元、違約金為5,866,000 元，並分別受償1,600,000 元、3,941,511 元，即屬有誤，應予更正之，其相關之執行費核徵，亦應更正之。按強制執行法第28條之
2 第1 、2 項規定：「民事強制執行，其執行標的金額或價額未滿新台幣5 千元者，免徵執行費；新台幣5 千元以上者，每百元徵收7 角，其畸零之數不滿百元者，以百元計算。
前項規定，於聲明參與分配者，適用之。」又按「依照司法院92年7 月9 日（92）院台廳民二字第17708 號函示，並依強制執行法第28條之2 第5 項規定準用民事訴訟法第77條之27之規定提高。加徵後，即按執行標的金額或價額每百元徵收8 角。」，民事訴訟、強制執行費用提高徵收額數標準亦有規定。是第6 項第一順位抵押權部分，丙○○之債權原本及分配金額項目應更正為1,442,000 元，違約金及不足額項目應更正為0 元。第7 項第二順位抵押權部分，丁○○○之債權原本及分配金額項目應更正為455, 000元，違約金及不足額項目應更正為0 元。第4 項執行費部分，債權原本項目應更正為11,536元（依前開規定，以每百元徵收8 角計之）。第5 項執行費部分，債權原本項目應更正為3,640 元。至利息部分，被告二人自陳沒有請求分配等語（本院98年12月23日筆錄背面），是本院無庸予以審酌，附此敘明。
㈥、綜上所述，本件原告聲明請求確認被告丙○○對原告之借款本金超過1,442,000 元部分及該借款債權之利息超過週年利率20％部分並該借款債權之違約金債權均不存在；確認被告丁○○○對原告之借款本金超過45萬5 千元部分及該借款債權之利息超過週年利率20％部分並該借款債權之違約金債權均不存在，為有理由，應予准許。原告另聲明請求台灣板橋地方法院96年執字第88012 號清償票款強制執行事件之分配表中第6 項第一順位抵押權部分，丙○○之債權原本及分配金額項目應更正為1,442,000 元，違約金及不足額項目應更正為0 元；第7 項第二順位抵押權部分，丁○○○之債權原本及分配金額項目應更正為455,000 元，違約金及不足額項目應更正為0 元；第4 項執行費部分，債權原本項目應更正為11,536元；第5 項執行費部分，債權原本項目應更正為3,
640 元部分，亦屬有理，應予准許。逾此部分之請求及請求確認利息債權不存在部分則無理由，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審究認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴，一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 6 日
民事第三庭 審判長法 官 朱耀平
法 官 邱靜琪法 官 吳金芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 1 月 8 日
書記官 黃美雲