臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第647號原 告 丁○○○訴訟代理人 丙○○被 告 乙○○○被 告 甲○○訴訟代理人 林福地律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國98年5 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：１原告因與被告乙○○○間之合會糾紛，原告訴請被告乙○○
○返還會款，經本院96年度板簡字第11530 號民事簡易判決命被告乙○○○應給付原告新台幣（下同）206 萬元確定，原告於民國97年4 月2 日持該確定判決聲請強制執行，經本院97年度執字第30473 號強制執行受理在案，併入本院97年度執地字第11431 號強制執行事件辦理，拍賣標的為被告乙○○○所有坐落台北縣中和市○○○段頂南勢角小段248-76地號、248-81地號建地等二筆土地及地上建物建號17716 號（門牌號碼台北縣中和市○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號）及增建部分。詎被告乙○○○為達稀釋原告受償金額之目的，竟早於被告乙○○○惡性倒會之前，即與被告甲○○通謀虛偽成立消費借貸契約與抵押權設定契約，於96年10月23日，以前揭房地虛偽登記360 萬元之抵押權予被告甲○○，再由被告甲○○於本院97年度執字第11431 號拍賣抵押物事件，提出被告乙○○○所簽發不實之借據3 紙（金額合計360 萬元），及抵押權設定契約書、他項權利證明書等件，聲明參與分配行使抵押權，致使本院民事執行處就被告乙○○○之前揭房地拍賣所得價金訂於97年10月23日實行分配之分配表，其第8 、15欄，虛列被告甲○○受分配執行費12000 元及第
2 順位抵押權150 萬元，原告於97年10月17日提出書狀聲明異議，被告甲○○對於該異議之內容為反對之陳述，原告爰依強制執行法第41條之規定，提起本件分配表異議之訴。被告乙○○○已於協調會上坦承其與被告甲○○間，無實際借貸關係，此有承諾切結書可稽。被告乙○○○在偵查中辯稱：於93年起至95年間陸續向甲○○無息借款360 萬元，於96年10月9 日簽立同意書乙份等語，而被告甲○○在偵查中辯稱：被告乙○○○於91年間起至95年間止陸續向伊借款360萬元，因此持有92年4 月16日、94年9 月25日、95年12月3日三紙借據等語，則被告二人對於借款之時間陳述不符，且到底是於93年4 月16日借110 萬元、94年9 月25日借100 萬元、95年12月3 日借150 萬元？還是陸續借款共360 萬元？倘如被告甲○○所述，被告乙○○○自91年間起即有欠款，則被告甲○○焉有可能在未還款之情形下，一再借款予被告乙○○○，且至96年才向被告乙○○○催討？而抵押權設定之時間距被告乙○○○惡性倒會之時間，僅有三日，時間之巧合讓人可疑。被告稱渠等間有360 萬元之借款債權存在，為何被告甲○○對於民事執行處分配表僅列150 萬元債權，未表示任何異議，亦足見被告間通謀虛偽成立借貸行為。被告甲○○除所提匯款資料外，至今仍無法提出其交付現金予被告乙○○○之其他事證，又匯款之原因有很多，非僅有借款而已，被告甲○○所提之證據，自不足以證明其與被告乙○○○間有360 萬元之借貸關係存在。先位聲明：①確認被告甲○○對於被告乙○○○所有前揭房地於96年10月23日所登記之360 萬元之抵押債權不存在。②被告甲○○應將前揭抵押權設定登記予以塗銷。③本院97年度執地字第11431 號拍賣抵押物強制執行事件，分配表所載次序編號8 號被告甲○○之執行費債權12000 元，及次序編號15號被告甲○○之第二順位抵押權150 萬元，應予剔除，該剔除之金額改分配予原告。
２若本院認為被告間之消費借貸契約確屬存在，亦因被告甲○
○於93年4 月16日至95年12月3 日即已借款予被告乙○○○，被告乙○○○卻至96年10月23日始辦理抵押權之設定，抵押權之設定，係屬先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權，並無對價關係，即屬無償行為，並有害及原告之債權，原告得依民法第244 條第1 項之規定請求撤銷被告間所為之抵押權設定行為。備位聲明：①被告甲○○、乙○○○間就前揭房地所為債權額360 萬元之抵押權設定行為，應予撤銷。②被告甲○○應將前揭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告甲○○則以：被告二人係嬸姪關係，被告甲○○經營休閒農莊，為有資力之人，被告乙○○○為資金調度，自91年起至95年間陸續向被告甲○○借款，被告甲○○於91年11月8 日自被告甲○○之妻范明蟬帳戶匯款40萬元予乙○○○，復於92年2 月10日、92年7 月23日分別領款30萬元、29萬元交付乙○○○、於93年10月4 日、94年2 月3 日分別領款38萬元、15萬元交付乙○○○、於94年7 月15日由范明蟬匯款27萬元予乙○○○，於95年5 月16日、95年6 月6 日、95年7 月4 日分別領款10萬元、10萬元、50萬元交付乙○○○，現金交付之地點，則為被告甲○○之住處，由被告乙○○○南下至被告甲○○住處取款，其他部分，則多以手邊現金交付，或提領帳戶款項支付，但因時間已遠，不復記憶。被告乙○○○分別於93年4 月16日、94年9 月25日、95年12月3 日簽立借據予被告甲○○，並於96年10月23日以其所有前揭房地設定抵押權與甲○○，作為上開360 萬元借款之擔保。被告間確實有成立消費借貸契約及設定抵押權之行為，並非通謀虛偽意思表示，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告乙○○○則以：其確實有向被告甲○○借錢，自91年開始借，當時有借有還，所以沒有開立借據，至93年起，資金較緊沒有還錢，被告甲○○向其催討，其才開立借據交予被告甲○○收執，借據分三次開，每張借據的金額都是依據立具當時積欠之總金額，分次統計填寫，至96年間共計積欠360 萬元未還，故於96年10月23日設定360 萬元抵押權予被告甲○○。承諾切結書係原告訴訟代理人所寫，交由其簽名，其係在逼迫之情形下，不得不簽名等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、原告先位聲明部分：１按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段分別定有明文。本件原告因與被告乙○○○間之合會糾紛，訴請被告乙○○○返還會款，經本院96年度板簡字第11530 號民事簡易判決命被告乙○○○應給付原告206 萬元確定，原告於
97 年4月2 日持該確定判決聲請強制執行，案號為97年度執字第30473 號強制執行事件，併入本院97年度執地字第1143
1 號強制執行事件辦理，拍賣標的為被告乙○○○所有坐落台北縣中和市○○○段頂南勢角小段248-76地號、248-81地號建地等二筆土地及地上建物建號17 716號（門牌號碼台北縣中和市○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號）及增建部分。本院民事執行處就被告乙○○○之前揭房地拍賣所得價金於97年10月23日分配之分配表，其第8 、15欄，列有被告甲○○得分配執行費12000 元及第2 順位抵押權150 萬元，原告於97年10月17日提出書狀聲明異議，被告甲○○對於該異議之內容為反對之陳述等情，業經本院調取上開民事執行卷宗核閱屬實，原告提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合，合先敘明。
２按當事人主張有利於己之事實，應負舉證責任，此觀諸民事
訴訟法第277 條之規定自明。本件原告主張被告間消費借貸行為為被告間通謀虛偽所成立，係有利於原告之事實，又為被告所否認，原告應就此事實負舉證責任。原告固提出被告乙○○○所簽名之承諾切結書乙紙為證，惟查，該承諾切結書係在被告乙○○○與會員所開之協調會時，由原告訴訟代理人當日所寫，交由被告乙○○○簽名，此為原告訴訟代理人所不爭執，則該切結書之內容是否為被告乙○○○之本意，不無可疑，且觀諸切結書之部分內容為「本人為保障各位互助會之權益，故於停會之前於十月二十三日邀甲○○為權利人（無實際借貸關係）將房屋坐落土地及房屋一棟：中和市○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號抵押權設定於甲○○為順位，本人有誠意解決本人所積欠各會員債款（會款），本人承諾將賣上開房屋所得款項先還第一順位銀行，剩餘款項不會還第二順位權利人甲○○」（見卷第68頁），亦與常情不符，蓋被告乙○○○若要設定抵押權以擔保會員之會款債權，其直接以會員為抵押權人設定登記便是，何須找被告甲○○為抵押權人，再承諾不會還錢給被告甲○○，是原告提出此承諾切結書作為被告間通謀虛偽之證據，尚難採信。而被告甲○○已提出被告甲○○存摺影本、被告乙○○○中和農會活期儲蓄存款0000000000號帳戶交易明細影本1 份、被告乙○○○國泰世華銀行帳戶交易明細影本1 份，以資證明確實有資金從被告甲○○、訴外人范明蟬之戶頭轉入至被告乙○○○帳戶之記錄。被告甲○○並提出借據3 紙，該3 紙借據，分別係93年4 月16日借110 萬元、94年9 月25日借100 萬元、95年12月3 日借150 萬元，觀諸被告甲○○所提借據3紙原本（附於97年度執字第11431 號參與分配卷），該3 紙借據之紙質、顏色、大小、書寫格式均有不同，其中93年4 月16日之借據，係用93年4 月16日之日曆紙所寫，更足堪認上開借據非臨訟所偽造，被告辯稱渠等間有借款360 萬元之事實，自非無據。原告所提之證據既不能推翻上開認定，則原告主張被告間通謀虛偽成立360 萬元之消費借貸契約及設定抵押權之行為，為不可採。
３依上所述，原告先位聲明請求：①確認被告甲○○對於被告
乙○○○所有前揭房地於96年10月23日所登記之360 萬元之抵押債權不存在。②被告甲○○應將前揭抵押權設定登記予以塗銷。③本院97年度執地字第11431 號拍賣抵押物強制執行事件，分配表所載次序編號8 號被告甲○○之執行費債權12000 元，及次序編號15號被告甲○○之第二順位抵押權
150 萬元，應予剔除，該剔除之金額改分配予原告，為無理由，不應准許。
五、原告備位聲明部分：按民法第244 條之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅，民法第245條定有明文。查原告所提之承諾切結書，係於96年11月3 日所立具，則原告至遲於96年11月3 日已知被告甲○○有設定抵押權之情事，原告於98年3 月24日始提起本件訴訟，主張依民法第244 條規定撤銷被告間之詐害行為，已逾民法第
245 條所規定應於1 年內行使撤銷權之除斥期間，是原告請求撤銷被告間之抵押權設定行為及塗銷系爭抵押權設定登記，於法不合，亦應駁回。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 11 日
民事第三庭法 官 陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 6 月 11 日
書記官 李錦輝