臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第71號原 告 臺北縣樹林市公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師王嘉斌律師被 告 道行營造有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 甲○○
林森敏律師董家豪律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，經本院於民國98年9 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告之工程債權超逾新台幣貳佰零玖萬捌仟叁佰玖拾肆元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔3/4 ，其餘由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）兩造於民國94年6月10日簽訂「樹林市鹿角溪排水箱涵及東豐街道路改善工程（上游段）」工程契約（下稱系爭工程或系爭契約），惟被告承攬系爭工程期間，有違反系爭契約第20條之情事，故原告於95年5月30日函知被告解除契約，詎被告向台北縣政府採購申訴審議委員會申請調解，經多次協商後原告同意就系爭工程已施作部分，按監造單位核算結果新台幣（下同）1180萬6378元計價，並作成台北縣政府96購調12058號採購履約爭議調解成立書，嗣被告以該調解書為執行名義，主張原告尚積欠其300萬184
4 元，而向本院聲請以97年度執字第54531號強制執行，其執行程序尚未終結。
（二）然被告因系爭工程未依約履行應賠償原告金額如下：①箱涵側邊回填缺失被告應給付原告懲罰性違約金3萬8713元：
被告施作系爭工程「0k＋195─0k＋570」處箱涵側邊回填，未依約分層夯實及會同監造單位為壓密度試驗，依系爭契約附件「施工廠商品質管制規定」第19條罰責（5）規定，應處以系爭工程品管費77萬4259元5%計算即3萬8713元之懲罰性違約金。
②系爭工程經台北縣政府施工查核小組於95年3月22日查核列為丙等，被告應給付原告懲罰性違約金12萬元：
依系爭契約附件「施工廠商品質管制規定」第19條罰責
（7）規定，查核為丙等，每次扣罰被告品管違約金5萬元，並依「工程施工查核小組作業辦法」第10條每扣1點處懲罰性違約金5000元，本件經台北縣政府扣點14點，合計此部分被告應給付原告12萬元。
③被告提供不實、變造之履約文件，矇混督導紀錄缺失，
且未於期限內改善缺失，被告應給付原告懲罰性違約金
265 萬元：被告於95年3月31日檢送缺失改善照片，經原告及監造單位比對，發現被告提供不實之缺失改善照片，依系爭契約第20條第6款約定「偽造或變造本契約或履約相關文件，經查明屬實者，懲罰性違約金額度為契約總價10%」，惟原告審酌後僅按契約總價5300萬之5%計算違約金265萬元。
④被告施作混凝土未達標準厚度，致混凝土鑽心取樣厚度
不足，原告依系爭契約第4條第3項規定，辦理減價收受，並處被告懲罰性違約金19萬3131元。
綜上，原告依系爭契約得請求被告給付之金額有300萬1844元。
（三）本件原告於執行名義成立後，對執行債權人即被告有上開
300 萬1844元之債權，其依民法第344 條之規定得與抵銷被告之執行債權，原告並以起訴狀繕本之送達代為抵銷之意思表示通知，爰依強制執行法第14條第1 項之規定提起債務人異議之訴等語。
（四）聲明：①確認被告對原告之工程債權300萬1844元不存在。
②本院97年度執字第54531號強制執行程序，應予撤銷。
二、被告則以：
（一）原告主張被告於施工期間發生箱涵側邊之回填缺失，應付賠償之責，實無理由。依兩造契約單價分析表項次（一）02工作項目所示回填土方，並無「夯實」之工作項目，是以被告回填土方未為夯實，難謂有違反契約之項目。況原告將系爭工程重新招標之標單中，單價分析表項次（一）02工作項目所示回填土方1 項，即新增「夯實」之工作項目，準此原告主張被告回填土方未有夯實之缺失，實係該夯實工作並未列入契約施工項目內，原告認被告有所缺失，計罰違約金，難謂有據。再者，系爭工程土方，採挖填平衡，以挖土方作為回填方，挖土方為1 萬8599立方公尺，回填係數93% ，故回填方為1 萬7297立方公尺，故無借土方或棄土方費用，此觀合約詳細價目表項目即明。是倘原告認現場土方不適回填，則應編列棄土方及借土方費用，但系爭工程並無此工程項目。又如採機械回填，單價僅
32.85 元/ 立方公尺，並無分層夯實費用，本案原告聘有設計監造人員及原告監工員，每天於工地監造，均未提出現場土方不適回填或回填需採分層夯實，契約亦無借土方或棄土方費用，查核時卻要求回填方需採分層夯實、現場土方不適回填列為缺失罰款，顯失公允。
（二）原告指稱系爭工程經臺北縣政府施工查核小組查核為丙等，扣點14點，然其查核內容非屬可歸責於被告，因：
①查核記錄二-5所指箱涵無止水帶設計缺失云云。依系爭
契約詳細價目表之品項，發包工程設計內容並未有止水帶之項目（被證6） ，被告依約履行，卻以未留設止水帶之名義扣2 點，實非被告之過。
②查核記錄二-8所指箱涵無臨時圍排水設計，鋼筋一半浸
於水中之缺失云云。惟查，依系爭契約詳細價目表之品項，僅編列擋排水費9 萬3855元，係以土堤檔排水，查核時卻要求施設臨時圍排水，並非合理。況，本件工程溝寬10公尺，僅設計以土堤擋排水，是淹水而致鋼筋一半浸於水中，顯係設計錯誤造成，然設計單位無扣點，其施作被扣2 點，顯屬失當。
③查核記錄二-14 所指樁號590-610 回填土含有大量有機
物質之缺失云云。依系爭工程設計之要求，即係以現場挖出之土方逕為回填，非為缺失。
④查核記錄三-1所指土方回填未分層夯實，且無工地密度
檢驗記錄缺失云云。然監造單位設計係回填方採機械回填，並無分層夯實費用，是查核時要求回填方需採分層夯實，難謂有理。
⑤查核記錄四-2指稱箱涵沿溪側安全護欄未確實設置，防
墜安全設施不足且無夜間警示燈云云。查監造單位發包工程設計內容，箱涵沿溪側並無安全護欄設置，防墜安全設施、夜間警示燈等設計及費用。
⑥上開①④⑤3 項共被扣6 點實屬無理由，因皆非契約約
定施作工項，該次查核扣除此6 點每點1 分，實際應扣點為8 點，查核分數應為72分，不致遭查核丙等。依施工廠商品質管制規定第19條（七）1.規定，每點扣2000元，是縱使應扣款，亦為8 ×2000＝1 萬6000元，非原告主張之12萬元。
依上揭說明，系爭工程被扣點導致查核丙等，係因設計缺失所致，非可歸責被告，原告主張扣款實無理由。
（三）原告提起本訴係以系爭工程簽約後，被告未依約履行，應賠償懲罰性違約金，並以該違約金主張與被告之債權互為抵銷，其主張被告係以不實之偽、變造履約文件企圖蒙混工程缺失，依系爭契約第20條規定解除契約，並請求被告給付懲罰性違約金265 萬元云云。然原告所謂之偽變造履約文件，依其原證2 所示係由被告以95年3 月31日財營造字第09500331001 號函檢送缺失改善前、中、後16組照片及不合格品改正記錄QA-B001-010 ，有出具不實改正照片，蒙混臺北縣工程主辦機關工程督導記錄之缺失，而主張解除契約，並請求被告給付懲罰性違約金等情。惟查，上開所謂不實之偽、變造履約文件，業由原告向臺灣板橋地法院檢察署告發被告涉有偽造文書在案，經臺灣板橋地法院檢察署以95年度偵字第24258 號偵查結果，認為：「被告甲○○所提供之照片，並未使公務員為不實之登載。另陳報之照片其照片之內容卻係現場照片，並無偽造之情形，僅係照片之日期有爭議，此亦不符合刑法上業務登載不實之要件」等語，而為不起訴處分。此一爭議乃照片本無日期，係日後請員工以電腦製作方式列印日期，照片場景並非虛偽。準此，原告所稱被告以不實之偽、變造履約文件企圖蒙混工程缺失，應給付懲罰性違約金265萬元，要無理由。退步言之，原被告就系爭工程既已於97年4月28日於臺北縣政府採購申訴審議委員會做成「96購調1205 8號」調解成立書，由原告同意就系爭工程已施作部分，按監造單位計算之結算明細表所核算之金額計1180萬6378元，給付予被告，則系爭工程價格已非原契約總價5300萬元，是縱應計罰違約金，亦應以調解之1180萬6378元之5%計算，僅有59萬318元。
（四）原告主張被告施作系爭工程未使混凝土達到標準厚度云云，惟查監造單位於96年1 月31日，就混凝土厚度檢測7點，然原告卻以檢測3 點平均，顯屬刻意歪曲事實。當日厚度檢測7點第1點版厚37cm、第3點版厚35cm、第4點版厚35
cm、第7點版厚34.2cm、第8點版厚34cm、34.3cm、第9點版厚35cm，版厚共檢7 處（詳被證9 財營字第096031201號函及工程驗收記錄），是平均厚度為（37+35+35+34.2+34+34.3+35）/7＝34.92857cm，圖說標準厚度為35cm，上揭7點平均不足0.071429cm，仍在35cm正負0.35cm之設計工程圖說暨工程合約規定內。依據系爭契約第15條第5款第4 目「…其它各部份…之尺寸誤差在百分之二以下未逾十公分均視為符合規定，概不予扣、罰款」約定，原告主張系爭工程混凝土未達到標準厚度，混凝土鑽心取樣厚度不足，應罰違約金之情，並不足採。
（五）倘如被告確有可歸責之事由而應依契約負懲罰性違約金之責任者，兩造既同意以1180萬6378元結算，此一金額約為原約定總價5300萬元之22.28%。是以，如計算上述各點懲罰性違約金，應以直接工程費用作為計算，被告既未完成所有工程項目，則品管費用亦應以77萬4259元之22.28%計算，並以此數為違約金5%計罰基準，箱涵側邊回填缺失即應罰172504×5% ＝8625 元。
（六）又本件原告主張之違約金扣款事項，其已在調解標的中讓步而不得再為主張，依臺北縣政府採購申訴審議委員會核發之96購調12058 號採購履約爭議調解成立書第三點：「至於申請人（即被告）原就系爭工程請求他造當事人（即原告）給付因遲延開工造成『停工期間累計逾三個月以上期間之管理費與合理之補償損失』、『鋼筋物價指數調整』、『契約數量計算錯誤』、『監造單位擅改施工方式與契約漏項』、『因他造當事人片面終止合約已購置材料損失』及『既得利益損失』等6 項費用合計3571萬8325元之調解標的部分，他造當事人及監造單位皆認為前揭事項有可歸責於申請人之事由且不符契約規定，故無法同意給付。因雙方當事人就此部分意見不一致，無法達成共識，申請人表示將另尋契約所定之爭議處理程序解決爭議，他造當事人則表示將按照前開法定爭議處理確定後之結果辦理」等語，即知原告僅就上開6 項費用合計3571萬8325元之部分予以保留，其餘部分已就被告實際施做予以結算，從而如即便被告有所缺失，原告亦已於調解程序中讓步，否則不會僅就6 爭議為保留。是，原告於本件中再主張有違約情事並處違約金，並用以抵銷結算工程款之舉，實於法有違。
（七）系爭工程未繼續施作並非基於原告解除契約，乃是雙方合意終止契約所生結果。兩造於95年10月13日第2次採購申訴審議程序中達成合意，先前各自之「解除契約」不生效力，兩造同意以「終止契約」之方式解消系爭契約。復依被告委請建業法律事務所於98年12月15日以建北源字第06121501號律師函再次提出上開結論，並請原告儘速結算計價以維權益等情，是未繼續施作乃係雙方「合意終止契約」，非如原告單方面所稱「解除契約」。
（八）被告依約履行，無應受罰之事由，即便有之，其扣款事由均發生於上開採購申訴調解成立前，則依強制執行法第14條之規定，原告不得提起債務人異議之訴等語置辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張被告承攬系爭工程，經台北縣政府施工查核小組查核列為丙等扣點14點，其後被告向台北縣政府採購申訴審議委員會申請調解，經多次協商後兩造同意就系爭工程已施作部分，按監造單位核算結果1180萬6378元計價，並作成台北縣政府96購調12058 號採購履約爭議調解成立書，嗣被告以該調解書為執行名義，扣除原告已付之880 萬4534元，主張原告尚積欠其300 萬1844元，而向本院聲請以97年度執字第54531 號強制執行，其執行程序尚未終結等事實，為被告所不爭執，並經本院調取97年度執字第54531 號執行卷證，核閱屬實，此部分原告之主張，應屬真實。惟原告另主張被告承攬系爭工程期間，有違反系爭契約第20條之情事，故原告於95年5 月30日函知被告解除契約，且被告因系爭工程未依約履行，應賠償原告違約金額計300 萬1844元，其於執行名義成立後，對執行債權人即被告有上開300 萬1844元之債權，依民法第344 條之規定得與抵銷被告之執行債權等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：
（一）被告施作系爭工程箱涵側邊回填，有無缺失，應否給付原告懲罰性違約金3 萬8713元。
（二）台北縣政府施工查核小組於95年3 月22日查核系爭工程列為丙等一情，可否歸責於被告，原告主張被告應給付此部分懲罰性違約金12萬元，有無理由。
（三）原告得否依系爭契約第4 條第3 項規定，以混凝土未達標準厚度，致混凝土鑽心取樣厚度不足，請求被告給付懲罰性違約金19萬3131元。
（四）被告有無提供不實、變造之履約文件，矇混督導紀錄缺失之違約情事，原告得否請求被告給付懲罰性違約金265 萬元。
（五）原告訴請確認被告對原告之工程債權300 萬1844元不存在及請求撤銷本院97年度執字第54531 號強制執行程序，應否准許。
四、被告施作系爭工程箱涵側邊回填，有無缺失，應否給付原告懲罰性違約金3 萬8713元：
（一）原告主張被告施作系爭工程「0k＋195 ─0k＋570 」處箱涵側邊回填，未依約分層夯實及會同監造單位為壓密度試驗之情，為被告所不爭執，然辯以兩造契約單價分析表項次（一）02工作項目所示回填土方，並無「夯實」之工作項目，是其回填土方未為夯實，難謂有何違反契約情事，況原告將系爭工程重新招標之標單中，單價分析表項次（一）02工作項目所示回填土方1 項，即新增「夯實」之工作項目，準此原告主張被告回填土方未有夯實之缺失，實係該夯實工作並未列入契約施工項目內等語。
（二）經查，被告提出為原告所不爭執之系爭工程單價分析表「回填土方」工作項目（見本院卷㈠第210 頁），其計價分析確無「夯實」或壓密度試驗之工料名稱，另原告將系爭工程重新招標之標單單價分析表「回填土方」工作項目（見本院卷㈠第211 頁），即新增「夯實」工料名稱，記載數量為1000立方公尺、單價40元，並於該項備註欄記明此為原合約未編列之情。故本件被告執招標文件即上開標單單價分析表為據，主張「夯實」或壓密度試驗不屬系爭工程回填土方應施作之項目，核屬可採信。再者，本院審酌兩造間回填土方之單價分析表，其單價僅32.85 元/ 立方公尺，此與原告重新招標之回填土方單價分析表，單價提升至95元/ 立方公尺，同一回填土方施工項目，前後招標計價差距約有3 倍，益見「夯實」或壓密度試驗不屬系爭契約約定之被告工作義務範圍。從而原告依據縣政府查核所列回填方需採分層夯實之缺失事項，即認此為可歸責被告，應屬無理由，故原告主張依系爭契約附件「施工廠商品質管制規定」第19條罰責（5） 規定，此部分被告應給付其3 萬8713元之懲罰性違約金，核屬無據。
五、台北縣政府施工查核小組於95年3 月22日查核系爭工程列為丙等一情，可否歸責於被告，原告主張被告應給付此部分懲罰性違約金12萬元，有無理由：
（一）依原告提出之台北縣政府「工程施工查核小組查核紀錄」（見本院卷㈠第100 至101 頁），雖查核記錄三材料設備檢驗與管制項目中，載有土方回填未分層夯實，且無工地密度檢驗記錄缺失，扣點2 點云云。然被告已抗辯此非其應施作項目，本院審酌亦認不可歸責被告（參見前述），是此部分之扣點，原告不得對被告主張罰款。
（二）其次關於上開查核記錄二施工品質項目5 所指箱涵無止水帶設置缺失、項目7 所指鋼筋保護層不足缺失、項目8 所指箱涵無臨時圍排水設計，鋼筋一半浸於水中缺失、項目14所指樁號590-610 回填土含有大量有機物質之缺失、查核記錄四施工安全衛生項目1 開挖完成導排水不良缺失、項目2 箱涵沿溪側安全護欄未確實設置，防墜安全設施不足且無夜間警示燈缺失，各扣點2 點計有12點；另查核記錄二施工品質項目3 所指混凝土表面殘留水泥砂漿雜物之缺失、查核記錄四施工安全衛生項目5 所示勞安人員未依規定至勞檢所報備並參加講習之缺失，各扣點1 點計有2點，此均據原告提出上開查核紀錄為憑，被告就此缺失雖不爭執，惟辯以系爭契約詳細價目表無安全護欄設置、止水帶、臨時圍排水設施等，該等缺失不可歸咎於被告云云。本院審酌上開被告所辯價目表未列之情，固然屬實，惟基於承攬契約完成工作目的，並非單價表中未詳列之事項，即非承攬人之義務，譬如混凝土築堤工程項目，一般投標單價分析表應不至臚列需用多少立方公尺水，然本於契約精神，承攬人當不至於以單價表無水材料，而不自費供給水，諸如此類，從而被告此部分所辯非可歸責云云，自不足採信。
（三）經查，系爭契約附件「施工廠商品質管制規定」第19條罰責（7） 約定（見本院卷㈠第96頁），查核為丙等，每次扣罰被告品管違約金5 萬元，並依「工程施工查核小組作業辦法」第10條每扣1 點處懲罰性違約金5000元。本件原告所舉查核被告未「夯實」之缺失，雖不得歸責被告，然其餘上開（二）所示14點之缺失，均屬可歸責於被告，且亦無礙於台北縣政府工程施工查核小組查核列為丙等之事實，故原告主張丙等扣違約金5 萬、另其僅提出12點扣點各5000元計算之7 萬元懲罰性違約金，合計12萬元之請求，應屬合法有據。
六、原告得否依系爭契約第4 條第3 項規定，以混凝土未達標準厚度，致混凝土鑽心取樣厚度不足，請求被告給付懲罰性違約金19萬3131元：
（一）原告主張之混凝土鑽心取樣厚度不足，辦理減價收受之事實，已據其提出95年5 月31日函文為據（見本院卷㈠第19
4 頁），被告雖辯稱檢測7 點平均厚度為（37+35+35+34.2+ 34+34.3+35）/7 ＝34.92857cm，圖說標準厚度為35cm，上揭7 點平均不足0.071429cm，仍在35cm正負0.35cm之設計工程圖說暨工程合約規定內云云。然尺寸誤差既為事實，自不得以混凝土鑽心取樣平均厚度，於正負數據內，即謂無違工程圖說暨工程合約。
（二）故原告依據系爭契約第4 條第3 項規定，請求被告給付減價金額及違約金計19萬3131元，為有理由。
七、被告有無提供不實、變造之履約文件，矇混督導紀錄缺失之違約情事，原告得否請求被告給付懲罰性違約金265 萬元：
（一）原告主張被告於95年3月31日檢送缺失改善照片，經原告及監造單位比對，發現被告提供不實之缺失改善照片，依系爭契約第20條第6款約定「偽造或變造本契約或履約相關文件，經查明屬實者，懲罰性違約金額度為契約總價10%」，其僅按契約總價5300萬之5%計算請求被告給付違約金265萬元。惟被告否認其有出具不實改正照片之情事，辯稱此情業由原告向臺灣板橋地法院檢察署告發偽造文書罪嫌在案，經臺灣板橋地法院檢察署以95年度偵字第24258號偵查結果，認為本件被告之訴訟代理人甲○○所提供之照片，並未使公務員為不實之登載，而為不起訴處分，，原告所稱被告以不實之偽、變造履約文件企圖矇蒙混工程缺失，應給付懲罰性違約金265萬元，要無理由，退步言之，系爭工程價格已非原契約總價5300萬元，縱應計罰違約金，亦應以調解之1180萬6378元之5%計算，僅有59萬318元等語。
（二）經查，被告所舉臺灣板橋地法院檢察署以95年度偵字第24258號偽造文書刑事偵查案件，固然為不起訴處分，然其偵查結果係認為本件被告之訴訟代理人施作系爭工程提供不實日期之照片，但未使公務員登載不實，照片場景未偽造，亦不符業務登載不實為由，而不起訴偵結，此有該處分書附卷可稽（見本院卷㈠第200頁）。顯見於刑事偵查程序，就被告方面之施工照片文件，確存在原告所指之缺失未改善，僅以套印日期之照片提報原告之情事。另證人即台北縣政府採購處組長丁○○於本院98年9月22日言詞辯論期日到庭證稱系爭工程並未全部改善完成，由被告重行發包施作等語；同期日證人即監造單位工程師丙○○亦證述被告未改正查核缺失，所提供不同日期之照片，為同一場景同一角度之照片，經其比對，發現照片不實，現場並未改善等語（見本院卷㈡第50至52頁），此外復有照片影本為據（見本院卷㈠第152頁以下），益證原告所述被告有系爭契約第20條第6款之偽造或變造本契約或履約相關文件之情，為可採信。
（三）惟系爭契約第20條第6款所約定違約效果「懲罰性違約金額度為契約總價10%」，原告主張按簽約總價5300萬元計算5%，被告抗辯應以調解之1180萬6378元之5%計算。按系爭契約第4條第4款約定：「本契約所附供乙方（按即被告）投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所需供應或施作之實際數量」，另參照系爭工程單價分析表文件列有數量、單價、複價之記載，顯然兩造間存在以實際施作數量結算給付工程款之合意，且為工程業界慣稱之數量精算式總價承攬契約，計價付款不單以完成一定工作為條件，尚須以承攬人實際支付工料營運費用等之「實際施作數量」結算報酬，故所謂契約總價，於此情況應採實做實算之方式計算總價款。從而，原告所主張之簽約總價5300萬元，自不適宜採為系爭契約第20條第6款計算懲罰性違約金之基礎。另被告未完成系爭工程，故兩造未有上開完工結算實際施作數量工程款之情事，然系爭工程曾由被告向臺北縣政府採購申訴審議委員會申請調解，兩造於調解中同意就被告實際施作部分，按監造單位結算核計為1180萬6378元，原告並願給付該款項，此有調解成立書附卷可稽（見本院卷㈠第53頁），故被告抗辯應以該結算1180萬6378元價款之5%計算本件懲罰性違約金之情，衡屬可採，爰依此計算，原告所得請求之懲罰性違約金為59萬319元（00000000×5%＝590319）。
（四）被告雖又另辯稱系爭工程經調解成立，即便被告有所缺失，原告亦已於調解程序中讓步，其不得再主張違約金云云。然查，上開調解事件係由被告一方申請，調解中被告方面保留停工期間累計逾3個月以上期間之管理費與合理之補償損失等6項主張，惟原告方面並未拋棄本件違約罰款之主張，且依調解內容所載，僅係就被告實際施作部分為計價結算而已，故被告抗辯原告已於調解程序中讓步云云，應屬有誤，不足採信。
八、原告訴請確認被告對原告之工程債權300萬1844元不存在及請求撤銷本院97年度執字第54531號強制執行程序，應否准許：
（一）依上計算，本件原告對被告計有①查核丙等及扣點違約金12萬元、②混凝土未達標準厚度，致混凝土鑽心取樣厚度不足，懲罰性違約金19萬3131元、③提供不實、變造之履約文件，懲罰性違約金59萬319元，合計共90萬3450萬元之債權請求權存在。按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」，民法第334條定有明文。本件原告主張以起訴狀繕本送達被告代為抵銷之意思表示，核無不許，從而被告對原告之工程債權300萬1844元，經上開抵銷後，尚餘209萬8394元，逾此部分之工程款債權，因抵銷而消滅不存在。
（二）按強制執行法第14條規定，債務人異議之訴須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之。所謂有消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實而言。本件被告聲請本院97年度執字第54531號強制執行，其執行名義債權為台北縣政府96購調12058號採購履約爭議調解成立書，依該調解書被告取得對原告工程債權除已給付部分外，未給付款有300萬1844元，被告以此為執行債權額，雖原告以執行名義成立後其以違約金請求權主張抵銷，然其主動債權額僅有90萬3450萬元，不足以抵銷殆盡。故被告所憑執行名義之請求權及執行力經此抵銷，並未消滅，僅為執行債權額一部減縮而已，尚未達於不能行使之障礙。從而，原告依據強制執行法第14條規定，訴請撤銷本院院97年度執字第54531號強制執行程序，核屬無據，不應准許。
九、綜上，被告對原告之系爭工程債權於209萬8394元範圍內應屬存在，原告訴請確認不存在，為無理由；另超逾此債權範圍部分經抵銷而消滅，原告訴請確認該部分不存在，為有理由。又原告提起債務人異議之訴，則屬無理由，應予駁回，爰判決如主文所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
民事第二庭 法 官 陳財旺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
書記官 孫國慧