臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第877號原 告 丁○○訴訟代理人 康英彬律師被 告 金鐠鑼國際股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊逸民律師複 代理人 徐慧齡律師上列當事人間請求代位請求清償借款事件，經本院於民國98年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文；是在法定情形下，基於訴訟經濟原則，縱被告不同意變更，例外准許原告變更。前述所稱請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。判斷是否合於民事訴訟法第255條第1項第2款之「請求之基礎事實」同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值（最高法院90年度台抗字第519號裁定意旨參照）。
二、本件原告原起訴主張依請求清償借款及代位請求之法律關係提起本件訴訟，嗣於民國98年6月18日具狀主張另依不當得利之法律關係為請求，則依前揭說明，因原告所為訴之變更，尚無礙於被告之訴訟防禦權，且其變更後之請求與原告起訴之內容，均須依原告提出之證據資料及其所陳之請求權依據為審理，在社會生活上可認為同一，基於訴訟經濟，應認兩者具有同一性，原告訴之變更，核與民事訴訟法第255條第1項第2款之規定相符，自應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣訴外人沅昱工程股份有限公司（以下簡稱：沅昱公司）於94年3月起因經營不善資金週轉不足，遂陸續向原告借款至少新臺幣（下同）7,000,000元。而沅昱公司於借款時，並簽發金額共5,291,130元之支票為償還憑據，然沅昱公司借得上開款項後，所簽發支票屆期提示均因存款不足而遭退票，原告經向沅昱公司催討上開借款，沅昱公司亦置之不理。又被告於94年6月29日向沅昱公司借款2,000,000元，然沅昱公司借出該款項後，迄今仍未向被告請求清償，被告亦無願歸還借款。
（二）按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，此民法第242 條前段定有明文。查訴外人沅昱公司所交付原告之支票經屆期提示，竟遭退票不獲付款，而被告又積欠沅昱公司借款，且沅昱公司因經營不善人去樓空，迄今怠於向被告追索，此已影響沅昱公司對原告借款債務之清償能力，爰依請求清償借款及代位請求之法律關係提起本件訴訟。
（三）對於被告答辯之陳述：
1.按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第179條著有明文。經查，本件被告與沅昱公司間之借貸事實業經證人戊○○證實無誤，被告除不否認有收受系爭匯款，亦無法證明其收款之法律權源，故依民事訴訟法第277條前段所定，被告自應就其受領上開款項之原因關係負舉證之責。而被告受有2,000,000元之利益，並致沅昱公司損失2,000,000元，則原告除依消費借貸關係代位請求清償外，另依民法第179條不當得利之法律關係代位沅昱公司向被告請求返還不當得利，亦非無所據。
2.被告指稱系爭款項係投資款而非借款云云，惟查，倘被告自認所收受款項係投資款，為何其始終均未曾主張系爭匯款係投資款，且被告自承「被證3之通知書係莊士正早於98年2月2日傳真予被告」等語，被告自不得再主張於準備程序所得主張之攻擊防禦方法。又證人丙○○與戊○○均係沅昱公司董事，並擔任公司重要職務，上開證人均證稱「沅昱公司與金鐠鑼公司間無業務往來，不知有系爭投資關係，亦未有開股東會討論或簽投資契約」等語，足證被告所辯投資顯係杜撰。況參照被告所提之通知書載明係訴外人甲○○投資2,000,000元、乙○○、莊士正各投資1,000,000元，本件既係3位股東個別投資，則投資人自非沅昱公司及金鐠鑼公司，為何沅昱公司要匯款予被告公司。縱系爭款項係沅昱公司投資，然被告並非投資人或發起人，沅昱公司又為何須將投資款匯予被告，益徵系爭匯款絕非被告辯稱之投資匯款。
（四）聲明：1.被告應給付訴外人沅昱公司2,000,000元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告代位受領；2.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下開情詞置辯：
（一）查原告以其配偶邱春霞匯款至訴外人沅昱公司及該公司簽發支票之事實，主張其與沅昱公司間存在消費借貸關係，惟匯款或交付票據之原因甚多，非僅借貸而已，原告提出上開匯款收據及支票欲證明沅昱公司向其借貸金錢，應就匯款之初係以貸與意思為匯款行為負舉證責任。又原告上開借貸主張復經被告否認在案，原告亦應就沅昱公司與被告間對於消費借貸關係有意思表示合致負舉證責任。況參照原告提出支票影本以觀，支票金額為5,291,130 元，此與原告所主張之借款7,000,000 元並不相符，則沅昱公司所簽發支票是否係作為償還借款之憑據，亦非無疑。縱原告確有借款予沅昱公司，且系爭款項既係沅昱公司與被告、莊士正共同投資大陸工程之款項，則原告代位沅昱公司請求被告返還借款或不當得利，當屬無據。
（二）按「非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任。本件被上訴人為原告，主張伊父生前並無向上訴人借用銀兩之事，上訴人歷年收取伊家所付之利息均屬不當得利，請求返還，除須證明其已為給付之事實外，自應就債務不存在之事實負舉證之責任，原審僅以上訴人不能證明其債權之存在，即認其歷年收取之利息為不當得利，於法殊有未合」，最高法院28年上字第1739號判例可資參照。經查，原告原主張被告受領系爭款項係基於向沅昱公司借貸而來，嗣又主張被告受領上開款項無法律上之原因，應依不當得利返還，然二者主張顯然互相矛盾。縱原告欲依民法不當得利，並代位請求被告返還系爭2,000,000 元，仍須證明被告受有不當得利之原因事實為何，及沅昱公司有如何怠於行使權利之事實，惟原告不僅未證明其主張事實為真實，尚將此等舉證責任轉嫁被告負擔，則其請求被告返還不當得利，實屬無據。
（三）又證人丙○○於98年9 月1 日證稱：「（問：系爭沅昱公司匯予金鐠鑼公司2,000,000 元之原因為何？）是我們顧問莊士正說要投資金鐠鑼公司，帳號是顧問提供的，是我負責匯款的」、「是因為要合作在大陸的工程」、「（問：之後工程結果如何？）我有問老闆那2,000,000 元要如何處理？老闆說都虧損掉了」等語，足認沅昱公司匯予被告系爭款項並非借款。另訴外人莊士正曾於96年1 月5 日發函予甲○○及乙○○，告知終止大陸工程之投資事宜，莊士正亦於98年2 月2 日再次傳送該份通知書予被告，該通知書上記載「沅昱公司法定代理人甲○○、被告公司法定代理人乙○○及顧問莊士正，分別出資2,000,000 元、1,000,000 元及1,000,000 元，於94年6 月間共同投資鈺德科技大陸蘇州廠之統包工程專案，因運作已逾18個月，又無法取得大陸官方之建廠許可，各股東所投資之資金業已用罄，而各股東又不願再投入資金，因此通知各股東即日起停止運作」等語，顯見證人丙○○證稱沅昱公司匯款2,000,000 元予被告係因投資，且投資標的係與被告、莊士正共同投資鈺德科技大陸蘇州廠之工程專案。況莊士正發函予甲○○及乙○○後，甲○○並於同年2 月8 日簽名回傳表示無意見，核與證人丙○○證述：「我有問老闆那2,000,000 元要如何處理？老闆說都虧損掉了」等語，亦屬相符，益徵系爭款項確屬投資款無疑。
（四）聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。
三、查原告主張訴外人沅昱公司曾於94年6月29日匯款2,000,000元予被告之事實，業據提出匯款單影本1件為證，被告對此亦不爭執（見本院98年6月30日言詞辯論筆錄），堪信原告此部分之主張為真實。再原告復主張上述款項為訴外人沅昱公司出借被告之借款，然沅昱公司借出該款項後，迄今仍未向被告請求清償，被告亦無願歸還借款等語，被告則以前開情詞置辯，是本件所應審究者，為原告代位訴外人沅昱公司請求被告返還借款或不當得利有無理由之問題，茲分別敘述如下。
四、按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。蓋金錢之交付，其可能原因有贈與、清償債務、買賣等諸端，自難僅執金錢之交付，即認當事人間有借貸之合意。經查：
（一）本件原告雖主張系爭款項為訴外人沅昱公司出借被告之借款，惟被告則堅決否認，並抗辯：沅昱公司匯款2,000,000元予被告係因投資，且投資標的係與被告、莊士正共同投資鈺德科技大陸蘇州廠之工程專案等語，依上開說明，自應由原告就上開款項係基於借貸之合意所交付負證明之責，惟查，證人丙○○於本院審理時已到庭證稱：「（問：於93年至95年間擔任擔任「沅昱公司」何職位？負責何義務？）有，擔任出納工作，負責跑銀行處理有關匯款及薪資轉帳之相關事宜；（問：沅昱公司與金鐠鑼公司間是否有業務往來？）沒有；（問：系爭沅昱公司匯予金鐠鑼公司二百萬元之原因為何？）是我們顧問莊士正說要投資金鐠鑼公司，帳號是顧問提供的，是我負責匯款的；（問：沅昱公司於94年間之財務狀況為何？）公司因轉投資，所以比較有與私人有借貸情形，94年還沒有週轉不靈的情形；（問：沅昱公司現今之營運狀況為何？）95年就解散了。95年7、8月因財務問題就發生解散了；（問：系爭原告持有沅昱公司之支票是否真正？）都是真正的；（問：沅昱公司為何開立上開支票予原告？）因公司私人借貸，所以用開票方式去借資現金；（問：沅昱公司有無收受邱春霞前後所匯700萬元之款項？）邱春霞是有匯款給公司，但實際金額多少我不確定；（問：邱春霞為什麼要匯款給公司？）是公司借款，不過是透過別人向邱春霞借的」等語明確，是已難認上述款項確係借款。而證人戊○○固亦到庭證稱：「（問：與兩造有無親屬或僱傭等關係？）與原告是兄弟關係；（問：於93年至95年間擔任擔任「沅昱公司」何職位？負責何義務？）擔任公司總務行政處處長。負責公司行政及管理相關工作；（問：沅昱公司與金鐠鑼公司間是否有業務往來？）曾經因為一個案子而有配合；（問：系爭沅昱公司匯予金鐠鑼公司二百萬元之原因為何？）因為公司資金的調度，有時候我會私底下找親友調度，該筆款項是沅昱公司的王先生要借給金鐠鑼公司的，我是問宋先生的」等語（以上均見本院98年9月1日言詞辯論筆錄），然證人戊○○與原告係兄弟關係，其證詞是否有偏頗之虞，已非無疑，況證人丙○○、戊○○2人之證詞亦明顯不相符合，亦難僅憑證人戊○○上開證詞遽為原告有利之認定，是原告就此既未再舉證以為證明，自難信為真實。
（二）復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求，本件原告既不能舉證證明其交付系爭款項為借款，則其本於消費借貸關係，代位請求被告應給付訴外人沅昱公司2, 000,000元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告代位受領，即屬無據，不應准許。
五、次按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，最高法院著有49年台上字第1274號判例意旨可參。
又按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地，最高法院著有50年台上字第408號判例意旨可資參照。查原告主張其對訴外人沅昱公司有消費借貸債權，主張代位訴外人沅昱公司請求被告給付，惟原告並無法舉證證明訴外人沅昱公司與被告間有消費借貸債權存在，有如前述，則其行使代位權，於法亦有不合，尚難准許，應予駁回。
六、綜上所述，原告主張代位訴外人沅昱公司，本於借貸或不當得利之法律關係，請求被告給付訴外人沅昱公司2,000,000元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告代位受領，均無理由，應予駁回。至原告之訴，既無理由而駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，爰併予駁回之。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審究認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
民事第三庭 法 官 邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
書記官 鄭美莉