臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第931號原 告 遠東廠辦有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○
蕭明哲律師被 告 丁○○（原名郭福春上列當事人間請求給付居間報酬事件，經本院於民國98年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾萬元，及自民國九十八年五月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一；餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾萬元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,100,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣於民國98年9月30日言詞辯論期日時，當庭將聲明金額減縮為800,000元，經核屬減縮應受判決事項之聲明，參酌上開說明，應予准許，合先敘明。
二、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，經原告依民事訴訟法第385 條聲請一造辯論判決，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣被告丁○○（原名郭福春）於98年2月17日委託原告，居
間仲介銷售被告所有坐落於臺北縣中和市○○段○○○○號（面積：183.65平方公尺，權利範圍：全部，使用區分：乙種工業用地）之土地，及其上臺北縣中和市○○段100建號（面積：主建物378平方公尺，附屬建物182.34平方公尺，權利範圍：全部，門牌號碼：臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○○號）之建物（下稱系爭房地），約定委託銷售價格為「願回租原屋主五年：貳仟萬，如不願回租原屋主則為：貳仟壹佰伍拾萬」，委託銷售期間自98年2月17日起至98年2月27日止，並簽有房地產委託銷售契約書（屬專任契約，下稱系爭契約書），原告於接受被告委託後，旋即開始進行銷售，嗣於98年2月23日尋得訴外人丙○○即買主，並由原告公司人員黃俊雄依據系爭契約書第7條之約定，被告授權原告直接代為收受買方支付之購屋定金300,000元，隨後原告公司承辦員乙○○乃立即電告被告上情，並準備將定金交付被告。不料，被告竟回稱其已將系爭房地賣掉，承辦員乙○○仍再次向被告強調，依系爭契約約定原告所收受者係定金，非僅是斡旋金，一旦毀約不賣，買方可要求加倍賠償等情。
㈡茲因上開突發狀況，翌日（即98年2 月24日）原告隨即派員
前往買方丙○○處向買方溝通，期盼買方可以見諒，然買方並不想作罷，明確表示要求賠償。又原告於98年2月24日向地政機關調閱系爭房地之謄本，發現被告已將其舊名郭福春變更為丁○○，故原告公司承辦員乙○○乃於98年2月26日電告被告要求依約進行，然被告不是稱「我不在，你不要過來」、「一點以前會回電給你」及「五點以前會回電給你」（但都不回電），要不就是由其太太接聽電話稱「他在睡覺」、「他很忙，過兩天在說」，一再藉詞推託，原告乃於98年2月27日寄發中和中山路00112號存證信函，要求被告於函到五日內出面聯繫簽約，惜未獲善意回應，經原告於98年3月4日再次向地政機關調閱系爭房地之謄本及異動索引，發現被告確實在委託原告銷售期間，已於98年2月26日將系爭房地賣給他人並完成登記，隨即又另辦信託登記以掩人耳目。
㈢依據系爭契約書第11條約定，於委託期間內，被告不得自行
將本契約房地產標的物出售或另行委託第三者仲介，如有此情形者，視為原告已完成仲介之義務，被告仍應支付委託銷售價額4％服務報酬，並應全額一次付予原告，上開約定屬於違約金性質，而被告確實在委託原告銷售期間內將系爭房地賣給他人，業已違反兩造契約之約定，依約被告自應給付委託服務報酬800,000元之違約金（即委託銷售價格2,000萬元之4％）予原告，並聲明求為判決：
⒈被告應給付原告800,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告於最後言詞辯論期日雖未到庭，惟其以下開情詞置辯：㈠被告早於97年11月份間改名，與原告簽訂系爭契約書時即用
新名與原告簽約，故原告所稱「原告公司於98年2 月24日向地政機關調閱系爭房地之謄本，發現被告已將舊名郭福春變更為丁○○，事態嚴重」云云，顯不實在。
㈡被告所有之系爭房地，原用以經營工廠，嗣因經濟不景氣，
被告又身負承重之貸款壓力，迫不得已在97年年底時決定出售；被告先後與下列房仲公司簽訂系爭房地委託銷售契約書：於97年12月10日與老闆廠辦房屋仲介有限公司（下稱老闆廠辦房仲公司）簽訂不動產委託銷售契約書，委託期間自97年12月10日起至98年3 月10止；於97年12月16日與中和廠辦股份有限公司（下稱中和廠辦公司）簽訂一般委託出售授權書，委託期間自97年12月16日起至97年（為筆誤，應指「98年」）3月15日止；於98年1月14日與信義房屋仲介股份有限公司（下稱「信義房屋公司」）簽訂買賣仲介一般委託書，委託期間自98年1 月14日至98年4 月15日止；而於97年12月18日與原告簽訂之房地產委託銷售契約書，與上開3 家房仲公司所簽訂之銷售契約書均屬一般銷售契約，其委託期間自
97 年12月9日起至98年2月8日止，並以其新名「丁○○」與原告簽訂，嗣上開委託銷售期滿，被告無意再委託原告銷售系爭房地，惟原告一再央求被告再讓其銷售，被告才與原告簽立系爭契約書，其委託期間自98年2月17日起至98年2月27日止，僅10日而已。
㈢被告於98年2 月17日與原告簽訂系爭契約書時，被告以為原
告準備之系爭契約書內容與第一次簽約之內容完全相同，因而僅在系爭契約書上委託人簽章處欄簽名，而未在其金額或修改處用印確認，且原告亦明知被告要依97年12月18日所簽之房地產委託銷售契約書內容再延續其委託銷售之期間，但原告卻未讓被告有7 天之審閱期間，審閱原告未刪改之條文，故被告誤以為原告已將系爭契約書第5 條及第11條刪除，方在系爭契約書上簽名，但事實上，原告為訛詐被告，僅將系爭契約書第5 條刪除，卻未一併將第11條刪除，由系爭契約書上均無被告用印確認金額及修改處可知，是被告在簽訂系爭契約書時之真意為何，實有加以探求之必要。
㈣被告當初在與原告簽訂系爭契約書時，真意係為延長第一份
銷售契約書之委託期間，其餘條款約定均與第一份銷售契約相同，但實際上簽訂之系爭契約書卻非如此；原告利用被告忙於其他事務時，故意未將系爭契約書上須修改之條款刪除，而交由被告用印確認，令被告誤以為系爭契約書屬於一般之銷售契約書，進而在委託人處簽章。惟若系爭契約書為專任約，被告豈會在98年2 月17日與原告簽訂系爭契約書時，仍與老闆廠辦房仲公司、中和廠辦公司及信義房仲公司有委託銷售契約存在，又豈可能與原告簽下委託期間僅10日的專任約由原告銷售系爭房地？因此，若被告知系爭契約書為一專任銷售契約，即不會與原告簽訂系爭契約書的意思表示，故被告於民事答辯（二）狀送達原告之日起，撤銷與原告簽訂系爭契約書之意思表示。
㈤退萬萬步言，縱認系爭契約書非承續先前委託銷售契約之內
容而為延長委託期間之意思，且亦認被告不得撤銷與原告簽訂系爭契約書之意思表示，原告仍不得請求佣金；依系爭契約書第11條約定：「委託期間」內，委託人（即被告）不得另行委任第三者仲介。惟被告委託老闆辦房仲公司、中和廠辦公司及信房仲公司對於系爭房屋之銷售均在98年2 月17日至同年2 月27日間，之前無另行委任第三者仲介，亦即被告在系爭契約書委託銷售期間內並無再委託其他仲介公司銷售；又原告自稱於98年2月23日收受訴外人丙○○訂金300,000元並通知被告，要被告履約云云，為被告所否認，且原告收受訂金後之作為亦與系爭契約書之約定內容不符，依據系爭契約書第7 條約定：「受託人（即原告）應於收受訂金24小時內送達委託人（即被告）。但如因委託人之事由致無法送達者，不在此限。有前款但書情形者，受託人應於二日內寄出書面通知表明收受定金及無法送達之事實通知委託人」，惟原告未在24小時內將此訂金送達被告手中，且迄今原告仍未將300,000 元交付予被告收受，亦無以書面通知被告其已收受訂金，何以能稱被告已違約而須給付佣金800,000 元？㈥綜上答辯，並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告原名郭福春更名為丁○○，因欲出售其所有之系爭房地
，自97年12月起與多家房仲公司簽定非專屬性之一般委託銷售契約尋求買主，其中與原告簽定之委託銷售契約，委託銷售期間自97年12月9日起至98年2月8日止。
㈡上開委託銷售期間屆滿之後，被告又與原告另行簽定銷售契
約書，銷售期間自98年2月17日起至98年2月27日止共計10日，銷售價格為：「願回租原屋主五年：貳仟萬，如不願回租原屋主則為：貳仟壹佰伍拾萬」。其中契約第11條約定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付委託銷售價格4％服務報酬，並應全額一次付予受託人：委託期間，委託人不得自行將本契約房地產標第物品出售或另行委託第三者仲介者........」。
㈢被告於上開委託銷售期間內之98年2月21日將系爭房地賣給他人並完成登記，隨即又另辦信託登記。
四、兩造爭執之要旨：㈠被告於98年2月17日與原告簽訂系爭房地產委託銷售契約書
時，是否為延續前次之一般性非專屬銷售契約？亦即被告是否有權於本件契約委託銷售期間內，自行出售系爭房地？㈡原告就本件委託銷售契約，是否未賦予被告有7天之審閱期
間，審閱原告未刪改之契約條文？致被告以為原告已將系爭契約書第5條及第11條刪除，誤以為本件仍屬一般性之非專屬銷售契約？㈢如認本件契約為專屬性銷售契約，原告可否依據該契約第11
條之規定請求委託價格4％之違約金？
五、法院之判斷：㈠本件委託銷售契約為獨立之專屬性銷售而非延續前次一般性委託銷售契約，其理由如下：
⒈原告起訴主張其與被告於98年2月17日就系爭房地簽訂專任
委託銷售契約，銷售期間自98年2月17日起至98年2月27 日止共計10日，銷售價格為：「願回租原屋主五年：貳仟萬，如不願回租原屋主則為：貳仟壹佰伍拾萬」，業據原告提出被告所不爭執之房地產委託銷售契約書影本1件為證（見本院卷第8頁），自堪信為真實。參酌該契約第11條違約處罰之內容約定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付委託銷售價格4％服務報酬，並應全額一次付予受託人：委託期間，委託人不得自行將本契約房地產標的物品出售或另行委託第三者仲介者........」。從而，被告於上開委託銷售之10日期間內，不得自行將系爭房地出售或另行委託第三者仲介，否則即構成違約，故該銷售契約應為專屬原告仲介銷售之專任性委託銷售契約，而非可另由被告自行或委由其他仲介商銷售之一般性銷售契約。
⒉兩造間就系爭房地，曾於97年12月9日簽訂委託銷售契約，
由被告委託原告自自97年12月9日起至98年2月8日止銷售，兩造並合意該契約並非專任性委託銷售契約，故將契約第11條之禁止屋主自行或另行委託他人銷售之約定刪除，故屬於一般性銷售契約（見本院卷第53頁）。然上開契約業已於98年2月8日屆滿而不再有拘束雙方之效力。從而，兩造乃於屆滿後之98年2月19日另行簽訂本件委託銷售契約，參酌前次銷售契約係由原告以其公司即揚昇彩色印刷股份有限公司之名義簽約，而本件契約則係以原告更名前之郭福春名義簽約，二者顯非具延續性質之同一契約，且前次契約兩造有將契約第11條之違約處罰條款刪除，並各自加蓋用印，然本件契約則保留該違約處罰條款，故被告抗辯本件委託銷售契約係延續前次之一般性銷售契約，被告有權於委託銷售期間，自行出售系爭房地云云，自不足採。
㈡被告抗辯本件委託銷售契約，原告未賦予其7天之審閱期間
，審閱原告未刪改之條文？致被告以為原告已將系爭契約書第5條及第11條刪除，誤以為本件仍屬一般性之非專屬銷售契約云云，並不可採。其理由如下：
⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之
合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消費者保護法第11條之1第1項、第2項固定有明文，惟上開規定之立法理由係在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，然企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚非不可，是消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張排除契約條款之適用。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條定有明文。本件被告不否認與原告簽訂系爭契約書，雖其辯稱系爭契約書之簽訂前，未經合理之審閱期供其審閱，且其簽訂系爭契約書之真意係延長第一份一般委託銷售契約之委託期間，並主張撤銷系爭契約書之意思表示等語。惟查：系爭契約書首段即記載「受託人（即原告）接受委託人（即被告）之委託仲介銷售下列房地產，雙方同意訂立本契約書，本契約書於簽訂前須經委託人攜回審閱七天，並經雙方磋商後合意訂定條款如下，以資共同遵守」等字樣，被告並在系爭契約書「委託人」處親自簽名蓋章，是被告對於該段文字應已閱讀，並且在同意之情況下，始可能於該處簽名，由此足證該段文字之記載為真實，被告已經相當期間之審閱，此乃為常態事實，若被告抗辯在該欄位簽名，但未經審閱期間，與一般常情不符，則屬變態事實，且為有利於己之事實，依舉證責任分配而言，自應由被告負舉證之責，惟被告僅空言否認，並未具體舉證以實其說，則其所辯，尚非可採。是原告主張上開情事，應與事實相符，堪以採信。
㈢本件契約為專屬性銷售契約，被告已於委託銷售期間內將系
爭房地轉售他人而構成違約，原告自可依據該契約第11條之規定請求被告給付違約金，其理由如下：
⒈原告主張其已經依約於98年2月23日有通知被告尋得買主丙
○○，並已直接代其收受買方支付之購屋定金，準備將定金交付被告，惟被告於同年2月21日將系爭房地出賣予訴外人林國楨，並於同年月27日完成信託登記，故被告顯已違反系爭契約書第11條之約定，原告自得依約請求被告給付違約金等情，並業據提出系爭房地登記謄本、98年2月23日訂金收據、98年2月23日通聯記錄、98年2月24日被告姓名變更後之土地登記謄本、98年2月26日通聯記錄、98年2月27日中和中山路00112號存證信函及98年3月4日系爭房地登記謄本、異動索引及異動清冊皆影本為證；自堪信為真實。
⒉被告雖辯稱：原告未依約在24小時內將定金送達至被告手，
亦無以書面通知被告其已收受訂金等情，惟原告陳稱：有告知被告已找到買主，並通知其簽約，但被告拒絕，且本件被告於委託期間自行出售有違約情事等語，並提出系爭契約書、98年2月23日訂金收據、98年2月23日通聯記錄、98年2 月27日中和中山路00112號存證信函及98年3月4日系爭房地登記謄本、異動索引及異動清冊皆影本為證；經查，被告指稱原告有違反上開約定，然並未舉證以實其說，而原告提出前揭通聯記錄及存證信函中，確有通知被告履約，是以原告上開所稱，堪認為真，故被告上開之指訴，應屬無據，並非可採。
⒊從而，原告主張其與被告簽訂專任委託銷售契約，而被告於
委託銷售期間，違約自行出售系爭房地，原告自得依據契約第11條違約處罰之規定，請求被告給付銷售委託價額之4％之違約金共計800,000元（即20,000,000×4％＝800,000元），雖非無據；然本院審酌系爭契約第11條之約定屬懲罰性質之違約金，而約定之違約金過高者，法院得依職權減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年度台上字第1915號判例意旨參照）。就本件契約而言，係被告違反系爭契約書第11條之約定，而視為原告已完成仲介之義務，被告應支付服務報酬800,000元予原告，惟本院審酌系爭房地委託銷售價額為20,000,000元，以原告先前為仲介買賣系爭房地所進行之行銷及收受定金等行為，及因被告違約而未能繼續履行以完成買賣契約，原告因此省卻本需處理系爭房地相關之過戶、點交等事宜所需付出之人事、勞務費用，並加計所應得之營業利潤等情，認系爭契約書所約定按委託銷售價格20,000,000元之4％計算報酬即800,000元，核屬過高，應按委託銷售價格之1％計算即200,000元為合理，本院依職權酌減認以200,000元之範圍內為有理由，應予准許，逾此部分即屬過高，應予駁回之。
六、綜上所述，原告依系爭契約第11條之約定，請求被告給付200,000元及自起訴狀繕本送達翌日即98年5月6日（見本院卷第32頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，則無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應由法院依職權宣告假執行，故自毋庸命原告供擔保而逕由本院依職權宣告之；被告上開陳明，核與法律之規定相符，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
民事第一庭 法 官 黎文德以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
書記官 趙彬