臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第940號原 告 乙○○
號訴訟代理人 成介之律師複代理人 甲○○被 告 郭哲華律師即陳惠玉之遺產管理人上列當事人間請求塗銷預告登記事件，經本院於民國98年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示不動產上之預告登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。經原告原係仿侵權行為與債權不履行請求被告塗銷預告登記，嗣雖於本院審理時追加物上請求權為訴訟標的，惟請求之基礎事實仍屬同一，應予准許，核先敘明。
二、原告起訴主張：㈠緣原告前向案外人曾龍生購賣台北縣新莊市○○路新建巷28
弄8 之3 號房地（即新莊市○○段○○○ ○號、1694建號，以下簡稱系爭房地），是原告現為系爭房地之所有權人。
㈡原告於民國86年8 月間委任陳惠玉（已歿）辦理所有權移轉
登記。然陳惠玉未經原告同意，逕製作不實的預告登記申請書向地政機關辦理預告登記，致使原告受有損害。為此，原告爰依侵權行為及債務不履行之法律關係，提起本件塗銷系爭房地之預告登記之訴。
㈢原告前誤以已拋棄繼承之陳惠玉繼承人即吳俊興、吳雅琦、
吳佳靜等人為被告起訴，然經鈞院三重簡易庭（96年度重簡字第10614 號）駁回原告之起訴。然於該判決內業已表明「查，原告（原名潘家美）係於86年8 月28日向出賣人曾龍生買受系爭房地，並簽訂書面契約、向銀行辦理抵押權設定、繳納契稅等事宜，已據其提出系爭房地之土地及建物謄本、房地買賣契約書、公證書等為證，原告並於86年8 月28日辦理系爭房地所有權移轉登記，足見原告確實依買賣程序取得系爭房地所有權。原告主張訴外人陳惠玉違背其委任義務，擅自辦理預告登記，則提出『預告登記同意書』一紙為證，查前揭同意書之簽訂日期為；『86年9 月24日』，內容則為『潘家美（即本件原告）.. ， 於民國86年9 月24日訂約出賣與陳惠玉，茲為保全該標的物權利之移轉，同意向主管地政機關申辦預告登記。』其中『訂約』二字係『預約』更改而來，其真意為何，已有爭議。況原告復未與陳惠玉訂立任何房地買賣契約，僅以此『預告登記同意書』，難以證明原告與陳惠玉間確實有買賣系爭房地之合意，再查，原告既於
86 年8月28日方取得系爭房地所有權、同年9 月22日辦理抵押權設定，何以隨即在同年9 月24日即訂約再度出售？顯然與交易常情有違，足見原告與訴外人陳惠玉間確實並無買賣關係存在，該限制登記事項，顯與事實不符。原告自應可依相關地政登記之程序，請求地政機關塗銷系爭房地限制登記事項，附此敘明。」等語。是以，原告提起本件訴訟，應有理由。
㈣又原告提起上開訴訟經駁回後，曾聲請指定陳惠玉之遺產管
理人，然台灣台北地方法院以曾裁定指定被告即郭哲華律師為陳惠玉之遺產管理人為由，駁回原告之聲請。是以，本件以郭哲華律師為被告，應無不合。
㈤為此，依據侵權行為、債務不履行及物上請求權，請求⑴請
准將台北縣新莊市○○段○○○ ○號及1694建號上之預告登記塗銷；⑵訴訟費用由被告負擔。
三、被告則抗辯：㈠原告應向地政機關請求塗銷系爭不動產之預告登記，原告起訴請求被告塗銷，當事人顯不適格。
㈡86年9 月24日之預告登記同意書應為原告所親簽，通常係為
一定之目的而保全該標的物權利之移轉，故原告當時可能係因積欠陳惠玉債務，而簽立預告登記同意書，原告主張陳惠玉係製作不實之預告登記同意書向地政機關辦理預告登記云云，誠屬不可採信。
㈢原告雖依據侵權行為與債務不履行之法律關係，請求被告塗
銷預告登記，惟上開預告登記同意書係原告所親簽，已如前述，陳惠玉並無侵權行為或債務不履行之情事，原告之請求顯屬無據。
㈣為此，請求駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠如附表所示之不動產目前為原告所有。
㈡被告曾持86年9 月24日上有原告簽名與蓋章之預告登記同意
書，向台北縣新莊地政事務所申請就附表所示之不動產辦理預告登記，並經台北縣新莊地政事務所予以登記。
五、本件爭點與本院判斷：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。民法第767 條定有明文。次按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。土地權利內容或次序變更之請求權。附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。土地法第79條之1 第1 、2 項定有明文。則預告登記對於土地所有人權利之行使，自有相當之限制作用，苟預告登記權利人對於所有人並無得保全之權利存在，仍未塗銷預告登記，顯屬對於土地所有人權利之行使構成妨害，土地所有權人自得依民法第767 條之規定，請求預告登記權利人塗銷預告登記，以除對於所有權權利行使之妨害。
㈡經查被告所持86年9 月24日上有原告簽名與蓋章之預告登記
同意書，向地政機關辦理預告登記，其欲保全之債權為原告於86年9 月24日訂（或預）約出賣如附表所示不動產予被告之移轉請求權，有預告登記同意書1 件在卷足憑（詳本院卷第7 頁）。次查原告否認目前兩造間就如附表所示之不動產訂有買賣契約，或買賣預約，被告就兩造間目前有買賣契約或買賣預告之事實，亦未舉證以實其說，則被告對於原告並無預告登記所欲保全之債權存在，被告之預告登記自屬妨害原告所有權之行使，則原告依據所有權之法律關係請求被告塗銷預告登記，為有理由，應予准許。
㈢被告雖抗辯：原告請求被告塗銷系爭不動產之預告登記，當
事人並不適格，應由原告請求地政機關塗銷云云。惟查原告如不透過訴訟塗銷預告登記，應由被告出具預告登記塗銷同意書，向地政機關辦理塗銷預告登記，因被告拒不辦理，原告起訴請求被告辦理，自無當事人不適格之情事。又本件塗銷預告登記係屬私人間之民事糾紛，非由地政機關可片面決定塗銷，苟無預告登記權利人出具塗銷同意書，並向地政機關申請塗銷，地政機關即得片面塗銷預告登記，則私人之權益如何可獲得確保？核被告此部分之抗辯，顯不足採。
㈣原告雖依侵權行與債務與債務不履行之法律關係，請求被告
塗銷預告登記，惟查原告就其主張陳惠玉係違背其委任義務為預告登記之事實，並未舉證以實說明，則其依侵權行為與債務不履行之法律關係請求被告塗鎖預告登記，為無理由。
六、從而，原告依據所有權之法律關係，請求被告將如附表所示不動產上之預告登記塗銷，為有理由，應予准許。至於原告另依據侵權行為與債務不履行之法律關係，請求被告塗銷預告登記，為無理由，應予駁回。
七、原告依據侵權行為、債務不履行與物上請求權之法律關係請求被告塗銷預告登記，三項請求權基礎中兩項經本院為敗訴之判決。另被告抗辯：陳惠玉可能係借款予原告裝潢或其他原因始於系爭不動產上為預告登記云云，雖亦未舉證以實其說，然系爭不動產於86年已為預告登記，而原告至陳惠玉死亡後始起訴請求塗銷，被告舉證上自有相當困難，且被告僅為陳惠玉之遺產管理人，無權為任何處分行為，則其於訴訟上所為抗辯，核屬防禦權利之必要，訴訟費用自應由原告負擔，
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
民事第三庭 法 官 何君豪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
書記官 黃琴茜