臺灣板橋地方法院民事判決 98年度重訴字第138號原 告 丙○○訴訟代理人 徐嘉男律師
楊文豪律師游昕儒律師被 告 乙○○
甲○○
樓共 同訴訟代理人 沈志成律師
張錦春律師莊國禧律師上列當事人間請求給付回饋金事件，經本院於民國98年9 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○、甲○○應給付原告新台幣壹億元，及其中新台幣伍仟萬元部分自民國九十六年七月一日起至清償日止，及其餘新台幣伍仟萬元部分自民國九十七年一月一日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告乙○○、甲○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁仟叁佰肆拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹億元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣被告曾與原告為合作土地開發事宜，於民國93年10月26日
簽訂興隆山莊暨東興山莊土地開發回饋協議書（下稱系爭回饋協議書），依該協議書第1 條：「本案土地（下稱系爭土地）申請變更編定為丙種建地之行政程序，如能於93年12月
25 日 前獲主管機關核准變更編定為丙種建地，則甲方（即被告）願分下列四期款給付乙方（即原告）或其指定人共計新台幣（下同）貳億元正之回饋金，以資酬謝：㈠於95年6月30 日 ，給付乙方或其指定人伍仟萬元正。㈡於95年12月31日，給付乙方或其指定人伍仟萬元正。㈢於96年6 月30日，給付乙方或其指定人伍仟萬元正。㈣於96年12月31日，給付乙方或其指定人伍仟萬元正。」之約定可知，若系爭土地依約於93年12月25日前獲主管機關核准變更為丙種建地，則被告即負有按期給付回饋金予原告之義務。系爭土地已於期限屆至前獲准變更編定為丙種建地，被告亦以匯款及本票之方式支付第一期及第二期回饋金，惟就第三期及第四期回饋金，被告均未於96年6 月30日及96年12月31日依約給付，經原告屢次催促，被告仍不履行。爰依系爭回饋協議書法律關係，請求被告給付上開回饋金，及各自給付期限屆滿之翌日起計算之法定遲延利息。
㈡原告於93年5 月27日將坐落苗栗縣頭份鎮共124 筆土地（下
稱系爭土地）出售被告，兩造並簽訂土地買賣契約書（下稱系爭93年土地買賣契約書），原告已依約將系爭93年土地買賣合約之土地全數移轉登記予被告，被告主張有短少1,000餘坪國土保安用地，並無證據，被告據以就應給付回饋金之義務為同時履行抗辯，為無理由。依苗栗縣政府93 年12 月
1 日府地用字第0930130933號函、93年12月30日府地用字第
09 30143140 號函可知，系爭土地並無任何短少，苗栗縣政府針對本案開發總面積之全部土地，已依法逐項編定其用地與面積，並無遺漏等語。
㈢聲明請求：被告應給付原告1 億元，及其中5,000 萬元部分
自96年7 月1 日起至清償日止，及其餘部分自97年1 月1 日起至清償日止，均按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告於88年12月28日向訴外人邱隆松、黃俊宗2 人買受坐落
苗栗縣頭份鎮80筆土地，並簽立土地買賣契約書（下稱系爭88年土地買賣契約書），訴外人邱隆松、黃俊宗2 人依約應負責於90年6 月30日前將上開土地變更為丙種建築用地及負責施作苗栗縣政府核發之85栗建管什字第009 號及010 號雜項建造執照之工程，並於89年12月31日前取得該雜項工程之使用執照外，且應就該工程有關之擋土牆、攔水壩、橋樑、排水設施等結構保固15年，否則應負瑕疵擔保及損害賠償責任，此外邱隆松、黃俊宗2 人亦應負責處系爭土地之聯外道路及排水系統，如有問題及困難時，渠等亦有義務排除之。嗣因邱隆松過世，系爭土地之所有權移轉登記至原告名下，且上開雜項執照之起造人亦變更為原告，經兩造協商後，乃於93年5 月27日另行訂立土地買賣契約書（下稱系爭93年土地買賣契約），買賣標的土地則由原先之80筆增加為124 筆。其中依系爭93年土地買賣契約書第1 條第3 項約定，出賣人即原告同意承受邱隆松及黃俊宗就所出售80筆土地與被告所訂立之系爭88年土地買賣契約所載之一切權利及義務，另依系爭93年土地買賣契約書第6 條第12項約定，出賣人即原告保證其已取得系爭土地連外道路及排水路之使用權。然原告於簽約後，不僅未依約如期給付符合債之本旨之土地予被告，且一再向被告諉稱其熟稔系爭土地、當地環境及相關行政程序，且與主管機關關係良好，只須被告願另給付其2 億元，其定可於93年12月25日前獲主管機關核准變更為丙種建地，被告不疑有他，遂於93年10月26日與原告簽訂系爭協議書，嗣系爭土地確於93年12月25日前獲主管機關核准，被告乃依約如期給付其中之1 億元予原告，嗣因原告所施作之雜項工程不佳造成土地流失，且未取得排水路之使用權，甚者，其原設計之整體開發計劃竟短少1,000 餘坪國土保安用地，被告乃向原告表明，於其處理上開問題完善前，暫停給付其餘1 億元之系爭回饋金，詎原告迄今仍無法改善缺失，被告乃於近日向相關承辦人員查詢，始知系爭土地整體開發之許可早於93年8 月2 日即獲苗栗縣政府核准公告，且只須公告30天期滿後，即可向主管機關申請變更編定為丙種建築用地，根本與是否熟稔本案土地、當地環境及行政程序無關，原告藉被告投入大筆資金急於開發之機會，隱瞞系爭土地已將獲得主管機關核准編定為丙種建築用地之事實，致使被告陷於錯誤，而與原告簽訂系爭回饋協議書，被告爰依民法第92條第1 項規定，撤銷被告遭詐欺之簽訂系爭回饋協議書之意思表示，且被告係收到苗栗縣政府98年3 月4 日府農水字第0980035145號函文後始知被詐欺，爰以98年5 月8 日答辯書狀繕本之送達作為撤銷上開意思表示之通知。被告既已撤銷該受詐欺所為之意思表示後，原告無權向被告請求1 億元回饋金。
㈡依兩造間之系爭93年土地買賣契約第7 條約定，原告應負責
繼續完成85栗建管什字第009 、010 號雜項建照之未完工程至領得雜項使用執照為止，並於領到雜項使用執照後立即交付被告並配合辦理本買賣土地（除捐地部分外）依法令規定變更為丙種建築用地等直至完成為止。故施作雜項工程至完成土地變更為止，均為原告依系爭93年土地買賣契約應有之義務，且該義務自85年起即已開始進行，被告根本不需再行委任原告處理土地開發及變更事宜，並給付高達2 億元之巨額款項予原告，本件實係因原告一再向被告等諉稱其熟稔本案土地、當地環境及相關行政程序，且與主管機關之關係良好，其定可於93年12月25日前獲主管機關核准變更為丙種建地等語，被告心切巨額投資不疑有他，遂予同意，並簽署系爭回饋協議書。土地開發及變更編定雖須耗費相當心力及通過繁雜之程序，然此本即原告依約應盡之義務，被告根本無需再給付費用，依常理，如原告未諉以上開不實之言詞，被告等焉肯另行給付高達2 億元之款項？此外，倘如原告所稱土地變更編定繁瑣、專業，且其確已費盡苦心進行上開程序，其間不斷與相關主管機關進行溝通，所耗費之時間及費用不盡其數，則何以於93年10月26日簽訂系爭回饋協議書後，不及2 個月即可完成編定？故原告顯係故為隱瞞即將完成變更編定之事實，趁被告急於取得系爭土地，俾便開發回收投資巨額款項，誘使被告陷於錯誤而簽署系爭回饋協議書。
㈢退萬步言，倘鈞院認被告簽立系爭回饋協議書未受詐欺，惟
依系爭回饋協議書第1 條所載，被告之給付義務，須原告協助促使系爭土地於93年12月25日前獲主管機關核准變更編定為丙種建地，始會發生，系爭土地雖於93年12月25日前獲主管機關核准變更編定為丙種建地，然主管機關早在兩造93年10月26日簽訂系爭回饋協議書前，即於93年8 月2 日公告許可開發系爭土地，並於公告30日期滿後，即可依聲請核准變更編定，原告雖有向主管機關提出聲請變更文件，然與其所稱須其大力促成，始可獲准變更編定，顯有天壤之別，被告所為當有違誠實信用原則，且係以損害被告為主要之目的，應不得享有高達2 億元之巨額利益。
㈣兩造簽訂系爭回饋協議書後，原告根本未依系爭回饋協議書
內所載提供被告協助，系爭土地之完成變更編定純係主管機關依原已進行之程序依法核准變更，並非因原告另行提供協助所致。至上開原已進行之變更程序本即原告依約應為之給付義務，悉與系爭回饋協議書內所載原告應另行提供協助無關。原告既未依系爭回饋協議書所載另行提供協助，自無權請求被告給付高達2 億元之報酬。
㈤系爭93年土地買賣契約書第3 條第2 項約定：「原買賣契約
已履行部分歸屬本約履行部分，未履行者，均依本約條件履行」，並未排除原告應負擔原出賣人遲延損害之責任。此外，88年及93年兩次之買賣標的土地不完全相同，第一次為80筆土地，第二次為124 筆土地，故兩造乃就給付期限另為約定，此亦與原告應承擔原出賣人之遲延責任無關。
㈥本件興隆山莊土地開發案係屬山坡地，依非都市土地山坡地
住宅社區開發審議規範第9 條規定，坡度大於55% 之地區應保留80% 之面積為不可開發區，而興隆山莊土地坡度大於55% 之地區面積為27,582平方公尺，故興隆山莊不可開發區面積至少應保留2,2066平方公尺（本件興隆山莊開發案保留不可開發區面積為22,234平方公尺）。又依同審議規範第10條第2 項規定，山坡地之開發應設置保育區，其面積不得小於扣除不可開發區面積後之剩餘基地面積的30% ，而興隆山莊開發基地總面積為493786.71 平方公尺，故其保育區面積即不得小於141465.813平方公尺【按計算式為（開發基地總面積－不可開發地區土地）×30% ＝（000000.00 －00000）×30% ＝141465.813】。再依同審議作業規範壹、總編第19條規定，開發基地中之不可開發區及保育區應編定為國土保安用地，故興隆山莊開發案應編定之國土保安用地面積依法應為不可開發區22234 平方公尺加上保育區141465 .813 平方公尺，合計163699.813平方公尺（22234+141465 .813 ＝163699.813）。然被告向原告購買上開土地，並辦畢土地所有權移轉登記後，發覺原告僅規劃保留160087.73 平方公尺為國土保安用地，明顯短少3612.083平方公尺（按約1092.0000000坪），原告顯然未依約為完全之給付，依民法第264條第1 項規定，在原告補正上開瑕疵前，被告有權拒絕給付系爭回饋金予原告。
㈦依系爭88年土地買賣契約書第4 條約定，出賣人邱隆松、黃
俊宗應負責最遲於89年12月31日前，完成興隆山莊及東興山莊雜項建造執照工程（85栗建管什字第009 號及010 號）並取得雜項使用執照，再於取得雜項使用執照後，出賣人邱隆松、黃俊宗應即辦理申請變更為丙種建築用地，並於6 個月內取得主管機關核准變更及在土地登記簿內變更登記完畢（參系爭88年土地買賣契約書第6 條）。而依兩造間系爭93年土地買賣契約第3 條約定，系爭88年土地買賣契約關於邱隆松及黃俊宗之契約地位及一切權利義務關係，均由原告單獨承受及承擔。而被告係於88年12月28日向訴外人邱隆松及黃俊宗購買系爭土地中之80筆土地，嗣原告承擔邱隆松及黃俊宗就該契約對被告之一切債權債務關係，而依系爭88年土地買賣契約書第4 條及第6 條規定，邱隆松及黃俊宗至遲應於
90 年6月30日前完成該80筆土地之變更編定，並移轉登記予被告，然原告迄至94年1 月7 日始變更編定，並登記至被告名下，其間總共遲延3 年又7 天，被告得依民法第231 條第
1 項規定，請求原告賠償因給付遲延而生之損害。被告因原告遲延給付而無法利用系爭80筆土地所受之損害，應得類推適用民法第233 條第1 項有關遲延利息損害之規定計算損害，茲僅以遲延3 年計算被告所受之損害，計算後被告所受損害共為2 億250 萬元（計算式為：13.5億元×5%×3 ＝202,500,000 元），被告爰以此款項主張抵銷，經抵銷後，原告尚積欠被告1 億250 萬元，故其請求應無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於93年5 月27日就坐落苗栗縣頭份市○○段○○○ ○號等
17筆、湳湖段2 地號等75筆及文正段419 地號等32筆，合計
124 筆土地，簽訂系爭93年土地買賣契約書。㈡兩造於93年10月26日簽訂興隆山莊暨東興山莊土地開發回饋
協議書（即系爭回饋協議書），約定倘原告於93年12月25日前協助系爭土地獲主管機關核准變更編定為丙種建地，被告願分4 期款給付原告共計2 億元之回饋金：㈠於95年6 月30日給付原告或其指定人5,000 萬元正。㈡於95年12月31日給付原告或其指定人5,000 萬元正。㈢於96年6 月30日給付原告或其指定人5,000 萬元正。㈣於96年12月31日給付原告或其指定人5,000 萬元正。嗣系爭土地變更編定為丙種建地完成，且被告亦已給付第一期及第二期回饋金合計1 億元。
四、兩造爭執事項要點：㈠原告是否有隱瞞系爭土地已將獲得主管機關核准編定為丙種
建築用地之事實，致被告陷於錯誤簽訂系爭回饋協議書，而有民法第92條第1 項得撤銷之情？而該撤銷權是否已罹於1年之除斥期間？㈡原告依被告所託處理系爭土地之變更編定等事宜，是否有違
誠實信用原則，且係以損害被告為主要目的?㈢原告依系爭回饋協議書約定請求被告給付第三期及第四期之
回饋金，有無理由？㈣被告主張原告交付之土地短少，在原告補正上開瑕疵前，被
告主張行使同時履行抗辯權，拒絕給付系爭回饋金予原告，有無理由？㈤原告是否須承擔訴外人邱隆宗、黃俊宗與被告間依系爭88年
土地買賣契約書第6 條之義務，而應於90年6 月30日前完成80筆土地之變更編定？原告有無給付遲延？被告是否得據此主張抵銷？
五、原告主張兩造間簽立系爭回饋協議書，原告已依約於93年12月25日前協助系爭土地獲主管機關核准變更編定為丙種建築用地，故請求被告給付第三期及第四期之系爭回饋金等語，被告固自認系爭回饋協議書之真正，惟辯以：原告向被告諉稱熟稔土地、熟悉相關程序云云，隱瞞系爭土地已即將獲准變更編定為丙種建地之事實，致被告陷於錯誤，而被告係收到苗栗縣政府98年3 月4 日府農水字第0980035145號函文始知悉該等事實，故爰依民法第92條第1 項規定撤銷簽訂系爭回饋協議書之意思表示等語。查：
㈠按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之
事，令其因錯誤而為意思之表示。又民法第92條第 1項前段規定，因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。當事人主張其意思表示係因被詐欺而為之者，應就其被詐欺之事實，負舉證之責任。最高法院著有18年上字第371 號、56年上字第3380號、44年台上字第75號判例、95年台上字第2948號裁判意旨可資參照。
㈡被告上開所辯，固提出苗栗縣政府98年3 月4 日府農水字第
0980035145號函（見本院卷第62頁）為憑，惟查，被告所提之上開苗栗縣政府函文，受文者為訴外人黃陳瑞玉，說明欄則記載：「依本府98年2 月26日加強山坡地保育利用管理會勘紀錄暨黃陳瑞玉98年2 月16日陳情書辦理。」，主旨：「檢送本府98年2 月26日勘查本縣○○鎮○○段438 等地號因東興山莊開發之聯外排水致土地流失案會勘紀錄乙份，並請依勘查結論辦理，請查照。」字樣，而依所檢附之「苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄」所示（見本院卷第63頁），該函文暨會勘紀錄係要求：⒈陳情人黃陳瑞玉逕向訴外人佳陞建設股份有限公司（被告自認佳陞建設股份有限公司係被告方面經營之公司）協調後續排水事宜，⒉請訴外人佳陞建設股份有限公司先行提供排水改善對策，並主動與陳情人黃陳瑞玉協調（期限於1 個月內完成），⒊本案既經頭份鎮公所以93年10月18日頭鎮建設字第0930019796號函同意東興山莊聯外排水接致既有排水溝，故請頭份鎮公所於佳陞建設與陳情人協商完成後，招開協調會議等情，是依上開函文內容，實不足以證明與被告所簽立系爭回饋協議書間有何關聯，亦無從證明被告簽立系爭回饋協議書之意思表示係遭詐欺。
㈢被告辯稱原告向其諉稱熟稔土地、熟悉相關程序云云，均在
隱瞞系爭土地已將獲准變更編定為丙種建地之事實，致被告陷於錯誤，而簽立系爭回饋協議書乙節，為原告否認。查，苗栗縣政府固於93年8 月2 日將該府之府建管字第09300497
312 號公告、及府建管字第09300497792 號公告各1 份檢送予苗栗縣頭份鎮公所，請頭份鎮公所予以張貼公告週知，副本並送原告（見本院卷第64至67頁），然依上開函文說明欄第1 項已載明係依據非都市土地使用管制規則第20條規定辦理。而查93年6 月15日修正公布之「非都市土地使用管制規則」，第三章為「土地使用分區變更」，規定之條文為第10條至第26條，第四章為「使用地變更編定」，規定條文為第
27 條 至第28條至第51條，且該管制規則第27條第1 項明定：「土地使用分區內各種使用地，除依第三章規定辦理使用分區及使用地變更者外，應在原使用分區範圍內申請變更編定。」，可知本件系爭土地於辦理使用分區及使用地變更許可後，尚須辦理在原使用分區範圍內申請變更編定之程序。上開苗栗縣政府2 份公告顯僅係許可系爭土地之使用分區變更之公告，尚非使用地之變更編定。而兩造間之系爭回饋協議書乃係約定：「緣甲方（即被告）已向乙方（即原告）買受興隆山莊及東興山莊土地（以下簡稱本案土地），因本案土地之『地目能否適時並順利獲主管機關核准變更編訂為丙種建地』，攸關未來之開發成效甚鉅，此間如有熟稔本案土地、當地環境及相關行政程序之原告提供被告協助，必裨益良多。茲因原告已承諾將盡力協助完成『地目變更編定程序』，為激勵並答謝原告之協助，爰議定本回饋協議書條款如下，以為信守：本案土地申請變更編定為丙種建地之行政程序，如能於93年12月25日前獲主管機關核准變更編訂為丙種建地，則被告願分下列4 期款給付原告或其指定人共計2億元正之回饋金，以資酬謝：…（以下係約定分期付款之時間及金額）」字樣（見本院卷第8 頁），顯係就系爭土地之「地目變更編定程序」為約定，並非僅完成使用分區變更而已。而依原告所述，聲請土地變更編定之程序，除於縣市政府核發土地開發許可，並公告開發許可後，原告尚須依序進行：申請人向縣市政府申請雜項建照執照、縣市政府審查後核發雜項建造執照、申請人依雜項建造執照施工完竣、申請人向縣市政府申請雜項使用執照、申請人依開發計畫書建造並經縣市政府查驗合格、縣市政府核發雜項使用執照，以上程序均完成後，始能向縣市政府申請土地變更編定，經縣市政府獲准後才能為異動登記，上揭程序亦有非都市土地使用管制規則可憑。準此，被告以上開苗栗縣政府93年8 月2 日之核准使用分區變更之公告2 份，指稱原告隱瞞系爭土地已將獲准變更編定為丙種建地之事實，致被告陷於錯誤，而簽立系爭回饋協議書，主張被詐欺云云，顯非有據。此外，被告復未能舉證以實其說，所辯為不足採。
六、被告並未受詐欺而簽立系爭回饋協議書，系爭土地經苗栗縣政府93年8 月2 日公告變更開發許可，僅係核准使用分區變更之公告，尚非核准地目編定之變更，原告受被告之委任後，尚須再依序進行向縣市政府申請雜項建照執照、縣市政府審查後核發雜項建造執照、原告依雜項建造執照施工完竣、原告向縣市政府申請雜項使用執照、原告依開發計畫書建造並經縣市政府查驗合格、縣市政府核發雜項使用執照，以上程序均完成後，始能向縣市政府申請土地變更編定，經縣市政府獲准後才能為異動登記，業詳如前述，則原告受被告之委任，既須依系爭回饋協議書之約定，辦理系爭土地上開變更編定等事宜，則難謂有何違誠實信用原則或以損害被告為主要目的，被告此部分抗辯，亦無可採。又原告既尚須向主管機關申請辦理上述程序，方能將系爭土地變更編定完成，故被告所辯系爭土地之完成變更編定純係主管機關依原已進行之程序依法核准變更，並非因原告另行提供協助所致，故原告未依系爭回饋協議書所載另行提供協助，無權請求被告給付2 億元之回饋金云云，亦要無足取。
七、被告另辯以：施作雜項工程至完成變更編定為止均為原告依買賣契約應有之義務，且該義務自85年起即已開始進行，被告根本無須再委任原告進行開發及變更事宜，與給付高達兩億元予原告等語，亦為原告所否認。經查：
㈠兩造簽訂系爭回饋協議書前，因系爭88年土地買賣契約書出
賣人（即賣主邱隆松及黃俊宗）其中一人死亡及其他事宜，兩造曾就系爭土地與訴外人華夏租賃股份有限公司、興業建設股份有限公司、原告之連帶保證人陳進祥共5 人，於93月
5 月27日共同簽署「五方補充協議書」，依該補充協議書第
3 條：「本案土地雜項建造執照之變更、雜項工程之施作、雜項使用執照之取得與地目核准變更編定為丙種建地之程序及期限，由丙方（即被告2 人）、丁（即原告）、戊（原告之連帶保證人陳進祥）方另行協議，與甲（華夏租賃股份有限公司）、乙方（興業建設股份有限公司）無關。」之約定可知，就系爭土地之開發及變更編定等事宜，兩造經合意需再另行約定，故被告主張原告應依系爭88年土地買賣契約書所定期限完成系爭土地變更編定云云，顯與事實不符。
㈡兩造於系爭93年土地買賣契約書第4 條以下，已有重行約定
相關後續流程及被告支付買賣價款予原告之金額與方式，且該契約書第7 條亦明白約定：「乙方（即原告）應負責繼續完成85栗建管什字第009 、010 號雜項建照之未完工程至領得雜項使用執照為止，並於領到雜項使用執照後立即交付甲方（即被告）並配合辦理申請本買賣土地（除捐地部分外）依法令規定變更為丙種建築用地等直至完成為止」，足見兩造已另行為協議，且未設定有期限，而不再有受到系爭88年土地買賣契約書有關變更編定期限約定拘束之意，是被告所辯原告應自85年起開始進行云云，完全與兩造之約定不符，要難憑採。
㈢兩造嗣於93年10月26日簽立系爭回饋協議書，明白約定如能
於93 年12 月25日前獲主管機關核准變更編定為丙種建地時，被告即應按期給付回饋金予原告，而系爭回饋協議書第2條並約定：「如本案土地其中興隆山莊部分逾93年12月25日仍未獲核准變更編定為丙種建地，則每逾1 日，即由第1 期款之金額內開始扣減每日50萬元整，第1 期款扣減完畢後即開始扣減第2 期款，以下依序扣減至零。」，由此可知兩造確並無再受系爭88年土地買賣契約書所定期限拘束之意，否則豈會另行約定如能於93年底前完成系爭土地之變更編定事宜會給付原告回饋金加以酬謝？況被告已依約給付回饋金第一期款與第二期款，此為被告所不爭，倘如被告所言原告應依系爭88年土地買賣契約書負遲延完成變更編定之責任，被告又豈會給付第一期款與第二期款？由此均顯見，被告所辯均與常理不合，難以憑信。
八、兩造系爭回饋協議書既明白約定，系爭土地申請變更編定為丙種建地之行政程序，原告如能於93年12月25日前獲主管機關核准變更編訂為丙種建地，則被告願分下列4 期款給付原告或其指定人共計2 億元正之回饋金，以資酬謝：㈠於95年
6 月30日給付原告或其指定人5,000 萬元正。㈡於95年12月
31 日 給付原告或其指定人5,000 萬元正。㈢於96年6 月30日給付原告或其指定人5,000 萬元正。㈣於96年12月31日給付原告或其指定人5,000 萬元正等情，此為兩造所不爭，並有系爭協議書影本在卷可稽，嗣系爭土地亦於兩造所約定之93年12月25日前獲主管機關核准變更編訂為丙種建地，被告亦已依系爭回饋協議書之上開約定給付第一期5,000 萬元及第二期5, 000萬元，合計1 億元之回饋金予原告，亦為兩造所不爭執，則原告依兩造間所簽立之系爭回饋協議書約定，請求被告應依約給付第三期5,000 萬元及第四期5,000 萬元之回饋金，洵為正當。
九、被告另辯稱原告交付被告之系爭土地短少3612.083平方公尺（按約1092.0000000坪）之國土保安用地，在原告補正上開瑕疵前，其得行使同時履行抗辯權，拒絕給付系爭回饋金予原告等語，為原告否認。查：
㈠原告已依約將系爭93年土地買賣合約之土地全數移轉登記予
被告，此為被告所不爭執。被告雖主張原告交付之國土保安用地有短少3612.083平方公尺（按約1092.0000000坪）之國土保安用地，然上開數據乃被告自行計算所得，是否屬實，已非無疑；況被告自認開發基地總面積為493786.71 平方公尺（即49.378671 公頃），依苗栗縣政府93年12月1 日府地用字第0930130933號函說明欄第三點亦指明：「本『興隆山莊』開發案面積總計49.378671 公頃，依上開規定，開發案內之中小學代用地、小學用地、污水處理廠、污水抽水站等應捐贈於縣市○○○道路、閭鄰公園等應捐贈於鄉鎮公所。本案中學代用地計有…。總計需捐贈面積為10.2736 公頃」，已詳列應捐贈各類土地之個別地號、面積，以及應捐贈之總面積（見本院卷第115 、116 頁）；再依苗栗縣政府93年12月30日府地用字第0930143140號函說明欄第三點所記載：
「本案總計需捐贈面積為10.2736 公頃，已辦理用地分割、移轉登記完畢」；同函說明第四點則針對本案住宅及社區中心、停車場、電信電力給水用地等各項用地之地號與面積，以及國土保安用地之62筆地號土地「面積16.008771 公頃」等逐一詳述，此部分各種用地加總後「總計面積為39.10507
1 公頃」字樣（見本院卷第117 、118 頁）。此39.105071公頃，加上前開苗栗縣政府兩份函文均提到的應捐贈面積10.2736 公頃，合計即為開發案總面積49.378671 公頃。由此可知，原告所交付被告之系爭土地，並無任何短少，苗栗縣政府針對本案系爭土地開發總面積之全部土地，已依法逐項編定其用地與面積，並無遺漏；且本案國土保安用地之面積係經主管機關即苗栗縣政府編定為16.008771 公頃，有上開苗栗縣政府93年12月30日府地用字第0930143140號函1 件可稽，被等自行計算認為面積應較高而主張國土保安用地有短少云云，自屬無據。
㈡按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方
之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院89年台上字第970 號裁判意旨可參。本件兩造間系爭93年土地買賣契約書係93年5 月27日所簽立，系爭回饋協議書則係93年10月26 日 簽定，簽立之時間不同，契約內容與所負義務亦顯有異，此有系爭93年土地買賣契約書及系爭回饋協議書影本各1 件可徵。原告係基於系爭回饋協議書為請求，被告所抗辯短少給付系爭土地，則係基於系爭93年土地買賣契約所為之主張，惟二者並非同一之雙務契約而發生，且被告基於系爭回饋協議書所生之給付系爭回饋金義務與原告基於系爭93年土地買賣契約所生出賣人交付買賣標的之義務間，亦顯非互為對待給付之關係。故被告同時履行之抗辯，洵非可採。
十、被告抗辯原告應承擔訴外人邱隆宗、黃俊宗與被告間之系爭88年土地買賣契約書第6 條之義務，而應於90年6 月30日前完成80筆土地之變更編定，惟原告未依期履行完畢，為給付遲延等語，為原告否認。查，本件兩造就系爭土地之開發及變更編定等事宜，系爭93年土地買賣契約書第3 條第1 項雖約定由原告單獨承擔系爭88年土地買賣契約書之一切權利義務，惟當時為符合實情，雙方於系爭93年土地買賣契約書第
3 條第2 項已另行約定：「原買賣契約已履行部分歸屬本約履行部分，未履行者，均依本約條件履行。」，因此，兩造之真意應為：若系爭88年土地買賣契約書已履行者，視為原告亦已履行；若系爭88年土地買賣契約書未履行者，改依系爭93年土地買賣契約書履行。其次，系爭93年土地買賣契約書第4 條以下已重行約定相關後續流程與被告支付買賣價款予原告之金額及方式，且第7 條已明白約定：「乙方（即原告）應負責繼續完成八五栗建管什字第○○九、○一○號雜項建照之未完工程至領得雜項使用執照為止，並於領到雜項使用執照後立即交付甲方（即被告）並配合辦理申請本買賣土地（除捐地部分外）依法令規定變更為丙種建築用地等直至完成為止」，嗣又在系爭回饋協議書中約定變更編定之期限，顯然雙方已就兩造間系爭93年土地買賣契約書第4 條、第6條 所定期限重為約定；再者，「五方補充協議書」第2條亦明白約定：「『原協議書』（按即系爭88年土地買賣契約書）與本協議書所約定者有所抵觸時，悉以本協議書之約定為準。」（見本院卷第138 頁之五方補充協議書），故被告辯稱原告應承擔系爭88年土地買賣契約書第6 條應於90年
6 月30日前完成80筆土地變更編定之義務，而據此主張原告給付遲延云云，尚難逕予採信。原告已依系爭93年土地買賣契約書約定，繼續負責取得雜項使用執照、移轉所有權予被告及土地變更編定，而原告簽訂該契約書後，已陸續依約取得雜項使用執照、移轉所有權予被告及變更編定完成，此有原告所提苗栗縣政府93年11月8 日府建管字第0930120953號函及苗栗縣政府93年栗建管什字第017 號什項使用執照影本各1 件、苗栗縣政府93年12月1 日府建管字第0930130933號函影本、苗栗縣政府93年12月30日府建管字第0930143140號函影本各1 件為證（見本院卷第113 至118 頁），並無任何給付遲延之情事。從而，被告抗辯原告給付遲延，被告受有損害賠償，而主張抵銷云云，為無理由。
十一、綜上，原告基於系爭回饋協議書契約關係，請求被告給付第三期及第四期回饋金各5,000 萬元，合計1 億元，為有理由。另按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」民法第22
9 條第1 項、第233 條第1 項本文分別定有明文。本件第三期、第四期回饋金之給付期限分別為96年6 月30日、96年12月31日，有系爭回饋協議書可憑，是原告請求第三期回饋金5,000 萬元之自給付期限屆滿翌日即96年7 月1 日起、及第四期回饋金5,000 萬元之自給付期限屆滿翌日即
97 年1月1 日起，均至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，亦有理由，應予准許。
十二、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
十三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項本文、第390 條第2 項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
民事第一庭 法 官 陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 9 月 25 日
書記官 簡曉君