臺灣板橋地方法院民事判決 98年度重訴字第146號原 告 永豐商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○被 告 乙○○訴訟代理人 羅明通律師
王子文律師上列當事人間請求確認抵押權存在事件，經台灣台北地方法院於民國98年3 月3 日以98年度審重訴字第236 號裁定移送本院，並於98年7 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部份
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原告於民國98年2 月26日起訴為下列二個聲明：
㈠確認原告就被告所有坐落台北縣板橋市○○段○○○○○號（面
積104 平方公尺，所有權應有部分三分之一）及其上之門牌台北縣板橋市○○路○○○ 巷48之2 號建物所有權全部（下稱系爭不動產），於95年8 月10日設定登記本金最高限額新台幣（下同）6,000,000 元之第二順位抵押權，存續期間自95年8 月9 日起至135 年8 月8 日止之擔保效力，及於訴外人久彰企業股份有限公司（下稱久彰公司）對於原告之負債。㈡被告應偕同原告向管轄之地政機關將台北縣板橋地政事務所
95年8 月10日頒發予原告之前開土地、建築改良物抵押權設定契約書及95北板他字第016912號他項權利證明書所載債務人增列久彰公司。
嗣原告於本案言詞辯論時撤回上開第㈡項聲明，業經被告同意（見本院卷第79頁反面），依前開規定應予准許，先予敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院有52年台上字第1922號判例參照）。本件原告請求確認對被告所有系爭不動產上，於95年8 月10日設定登記本金最高限額6,000,000元之第二順位抵押權，存續期間自95年8 月9 日起至135 年
8 月8 日止之擔保效力，及於久彰公司對於原告之負債，此業為被告所否認，故原告日後得否聲請法院裁定拍賣系爭不動產並就賣得價金優先受償即屬未明，原告自有請求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合，合先敘明。
貳、實體部份
一、原告之主張：㈠原告於95年8 月7 日借款6,000,000 元予久彰公司，並約定
由第三人久彰公司之負責人楊水源，提供其所有之台北縣○○鄉○○路○○號3 樓之房屋及坐落基地，為原告設定第二順位抵押權為前開借款債權之擔保，為物上保證人。然原告於辦理楊水源前開不動產抵押權設定登記之際，發現該不動產已先設定第二順位抵權於第三人陳洪秀花，故原告為加強上開借款之擔保，乃徵得被告之同意，由被告以其所有系爭不動產，於95年8 月10日設定登記本金最高限額6,000,000 元之第二順位抵押權予原告，存續期間至135 年8 月8 日止，藉以取代楊水源原先承諾提供其不動產設定之義務。
㈡系爭最高限額抵押權擔保範圍涵蓋「保證」債務之約定明確：
本件抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」第2項，已將其附件「其他特約事項書」作為聲請登記之一部分，則依其他特約事項書之內容，本案系爭最高限額抵押權擔保範圍涵蓋「保證債務」之約定甚明。
㈢本案抵押權所保證者為久彰公司向原告借貸6,000,000 元之擔保：
參以被告於另案97年8 月21日所據之答辯狀，清楚表示提供不動產設定抵押原因，係因楊水源告知被告單筆借款需增加物保，被告始提供系爭不動產供原告設定最高限額抵押權，由此可知被告確有提供物上保證之意；且其保證債務即為楊水源擔任連帶保證人之久彰公司所借貸之借款6,000,000 元。並聲請傳喚證人即本案經辦人員吳佳恩，以證明久彰公司借款及被告提供不動產所有權狀，設定第二順位抵押權予原告擔保久彰公司債務等過程。
㈣借款人久彰公司自95年8 月19日起，即因未依約清償本息而
喪失期限利益，原告遂請求久彰公司與被告清償債務，詎料被告竟因前開原告第二順位抵押設定之債務人欄位僅列有被告而漏列久彰公司，因而據以否認久彰公司對於原告前開之負債為該抵押權效力所及，致使原告對於該抵押權優先受償之效力地位受有影響，法律上之地位即處於不安之狀態，為此提起本訴，並聲明：確認原告就被告所有坐落台北縣板橋市○○段○○○○○號（面積104 平方公尺，所有權應有部分三分之一）及其上之門牌台北縣板橋市○○路○○○ 巷48之2號建物所有權全部，於95年8 月10日設定登記本金最高限額6,
00 0,000元之第二順位抵押權，存續期間自95年8 月9 日起至135 年8 月8 日止之擔保效力及於訴外人久彰公司對於原告之負債。
二、被告之抗辯：㈠抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能
依設定登記之內容行使其權利：原告主張系爭最高限額抵押權債務人應及於久彰公司對原告之負債，然依系爭不動產之登記謄本所示，久彰公司未經登記為債務人，而抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使權利，故原告所為請求並不足採。
㈡原告提出授信合約書、同意書、不動產次順位抵押設定申請
書、不動產抵押權設定契約書等事證，請求就系爭抵押權設定之擔保債務人增列久彰公司乙節，顯然無據：
⒈原告前以被告為保證人為由，訴請被告就久彰公司對原告之
債務負連帶保證，經台灣台北地方法院及台灣高等法院駁回請求而判決定讞，該案已認定被告並未同意擔任久彰公司之連帶保證人。
⒉原告雖請求就系爭抵押權設定增列久彰公司為債務人，惟授
信合約書、同意書、不動產次順位抵押設定申請書等，均非被告之文書，自無從以其文書內容對被告主張；且不動產抵押權設定契約書，其債務人欄並無久彰公司，復此節既未登記，則原告對久彰公司之債權自不在擔保範圍內。
㈢原告請求確認之債權債務關係，於相關資料中並未記載，益見原告之主張暨證據調查之請求均不足採：
⒈系爭「抵押權設定契約書」所列債務人為被告，而「其他約
定事項書」中，被告亦僅於「立抵押權設定契約書人」「債務人」欄簽名，至於「連帶保證人」欄則空白，此皆無久彰公司在列，故該抵押權所擔保之債務亦僅為被告之債務，並未擔保久彰公司之債務。
2.原告既撤回協同登記之請求，且系爭「抵押權設定契約書」及「其他特約事項書」均無久彰公司之記載，而抵押權非經登記不生效力，則原告請求鈞院確認系爭抵押權之登記效力及於久彰公司乙節，顯然無據。
㈣抵押權擔保範圍以登記內容為據，故無傳喚證人吳佳恩之必要：
⒈抵押權非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容
行使權利。系爭最高限額抵押所擔保債權不及於久彰公司債務已如前述，事證明確即無傳喚證人之必要。
⒉況吳佳恩於系爭抵押權事件有利害關係，並與被告有宿怨，
憑信力亦不足，縱予傳喚出庭，亦無助於真相之釐清，理由如下：
⑴吳佳恩於另案審理中自承並未向被告確認本人有無授權簽名
，且依規定亦不得由他人代簽，然其實際並未向被告對保，卻向原告不實陳述業經對保，以致原告核撥貸款予久彰公司，此節業經台北地方法院、高等法院另案判決原告敗訴定讞；又吳佳恩關於久彰公司之貸款申辦業務對於原告有背信之事實，亦有台灣台北地方法院刑事判決暨執行通知書為憑，故吳佳恩於本件訴訟顯有利害關係。
⑵又吳佳恩關於本件爭議，因其是否收取回扣之爭議，曾對被
告提出誹謗之告訴，是以吳佳恩與被告間存有宿怨，無從期待吳佳恩到庭後能為真實之陳述。
㈤綜上，抵押權範圍之確定方法應以登記內容為據，本件原告
請求將登記內容所無之久彰公司列為債務人，欲超出登記內容行使權利，所為請求顯然無據，且亦無傳喚證人吳佳恩之必要。並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
甲、兩造不爭執之事項：㈠被告為系爭不動產之所有人，其於95年8 月10日將該不動產
設定登記本金最高限額6,000,000 元之第二順位抵押權予原告，存續期間至135 年8 月8 日止。
㈡原告曾以兩造間95年3 月9 日授信契約書為依據，主張被告
為久彰公司之連帶保證人，因久彰公司向原告之借款逾期未清償，而訴請被告負連帶保證之清償責任，此經台灣台北地方法院95年度重訴字1398號、台灣高等法院97年度重上字36
3 號判決，皆認定被告未同意擔任久彰公司與原告該筆借款之連帶保證人。
乙、兩造爭執之要旨：被告以其所有系爭不動產，為原告所設定之本件第二順位最高限額抵押權，該抵押權所擔保之債權，除原告對於被告之債權外，是否亦包括原告對於久彰公司之債權？亦即被告是否另以前開不動產，擔保久彰公司對於原告所負欠債務之清償，而為物上保證人？經查：
㈠稱最高限額抵押權者，為債務人或第三人提供其不動產為擔
保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881 條之1 第1 項定有明文。故抵押權人即債權人，抵押人恆為抵押物之所有人；又不動產之所有人，得為自己債務之擔保而設定抵押，此際抵押人即為債務人，其亦得為第三人債務之擔保而設定抵押，此際抵押人即為物上保證人，該第三人始為債務人。然因最高限額抵押權擔保債權之不特定性，債權人與債務人均為決定最高限額抵押權擔保債權範圍之重要基準，蓋決定債權是否相同，債權人與債務人是否相同乃為首要因素，故最高限額抵押權設定之時，其擔保效力所及之債務為何人之負債，即應先予以確定。申言之：
⒈按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，
非經登記，不生效力；又依土地法所為之登記，有絕對效力；民法第758 條及土地法第43條，分別定有明文。抵押權既為不動產物權，故非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使權利，是抵押債務人，究為何人，自應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432判例意旨參照）。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照）；從而，本件兩造爭執系爭最高限額抵押權所擔保之債權除被告對於原告所負之債務之外，是否亦包括久彰公司對於原告所負欠之債務，自應以地政機關設定登記之內容或有登記簿附件效力之系爭最高限額抵押權設定契約書之記載為準。
⒉所謂物上保證人，乃非債務人而以自己之不動產設定抵押權
於債權人，藉以擔保他人之負債，以抵押物負物的有限責任之設定抵押權契約之設定人。按被告固曾於95年8 月10日將其所有系爭不動產設定登記本金最高限額6,000,000 元之第二順位抵押權予原告，存續期間至135 年8 月8 日止，然參酌原告提出之被告於95年8 月9 日所簽立之土地、建築改良物抵押權設定契約書影本之記載，被告係義務人兼債務人（見台灣台北地方法院98年度審重訴字第236 號卷第28頁）；又該其他特約事項書影本之記載，被告立系爭抵押權設定契約，係為擔保被告對於原告在抵押權設定契約書所定期限及最高限額以內，對於原告所負欠之借款、票據、墊款、保證、損害賠償等以及其他一切債務及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償起見，特將抵押物設定抵押權予原告...... （ 見同前卷第29頁）；從而，上開具備土地登記簿附件效力之設定契約書及特約事項書內，已經明顯約定系爭抵押權所擔保之債務，係被告因對於原告所負欠之借款、票據、墊款、保證、損害賠償等原因事由所生之債務，並未包括第三人久彰公司對於原告之負債甚明。至於，原告提出之系爭土地及建築改良物登記簿謄本、他項權利證明書影本所載，本件最高限額抵押權之設定義務人及債務人均由台北縣板橋地政事務所登載為原告，亦無第三人久彰公司亦為債務人之登記（見同前卷第26頁、第32頁、第34頁），是以原告主張被告以前開不動產設定抵押擔保久彰公司對於原告所負欠之債務，而為物上保證人云云，自不可採。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號判決意旨參照）。又依土地法所為之登記，依法雖賦予絕對效力，使登記事項具有絕對真實之公信力，但其主要目的係為維護社會交易安全，確保第三人權益起見，故該法之規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，是若無關於交易安全之第三人信賴保護問題，僅係涉及該土地或建築改良物之所有權登記，與該所有權真正歸屬狀態是否相符之爭執時，自應容許該主張真正歸屬與登記狀態不符之當事人舉證以推翻該登記資料，以維當事人之權益。依原告提出之系爭不動產登記謄本、及具備登記簿附件效力之抵押權設定契約書、其他特約事項書影本等件觀之，被告係基於債務人兼設定義務人身份而設定最高限額抵押權於原告，所擔保之範圍限於原告與被告間之債權債務關係，已如前述；故原告欲反於登記簿謄本之記載，主張被告是基於物上保證人之地位，擔保久彰公司負欠原告之6,000,000 元借款債務，自應就此有利於己之權利發生事實負舉證之責。原告主張被告所有系爭不動產之登記謄本上所示之債務人欄位處，係漏列久彰公司，此緣於95年8 月7 日原告借款6,000,000 元予久彰公司，並約定由其負責人楊水源，提供其所有之不動產，為原告設定第二順位抵押權為前開借款債權之擔保，此有綜合授信約定書、同意書、楊水源所有不動產次順位抵押設定申請書、楊水源所有土地、建物登記謄本為證。原告又主張於辦理楊水源所有不動產抵押權設定登記之際，發現該不動產已先設定第二順位抵權於第三人，故原告為加強上開借款之擔保，乃徵得被告之同意，由被告以其所有系爭房地於95年8 月10日設定登記本金最高限額6,000,000 元之第二順位抵押權予原告，存續期間至135 年8 月8 日止，藉以取代第三人楊水源原先承諾提供其不動產設定之義務，並提出授信流程資料查詢、被告所有不動產次順位抵押設定申請書、台北縣板橋地政事務所他項權利證明書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、其他特約事項書、被告所有土地、建物登記謄本等件影本為證。然查：
⒈原告提出之綜合授信約定書、同意書、楊水源所有不動產次
順位抵押設定申請書、楊水源所有土地、建物登記謄本等件影本文書中，並無被告承諾於其所有系爭不動產上設定最高限額抵押權，擔保原告與久彰公司間借款債務等內容之文字，亦無被告之親筆簽名或蓋章，故上開文書僅得證明久彰公司與原告間確有消費借貸關係，實與被告是否必須對於久彰公司對原告之消費借貸債務關係負有物上保證人地位無涉。⒉次查原告提出久彰公司授信流程資料查詢記錄中，載有「請
保人乙○○不動產勸誘比照辦理」等語，惟此僅原告公司授信人員註記事項，不得認被告即有提供其所有不動產擔保原告與久彰公司借款債務之意；雖於同份查詢資料中亦載有「同意以乙○○板橋不動產設定二胎600 萬取代負責人不動產」等語，然其亦為原告公司業務經理賴尚勳手寫文字，又此情已為被告所否認，故無足僅憑此原告公司內部文件，即認被告有同意擔任物上保證人之意。而被告所有不動產次順位抵押設定申請書亦係原告所提供，其上並無被告同意為此設定之記載，故不得以此認定被告同意以其所有系爭不動產擔保原告與久彰公司間之借款債務。
⒊再查原告雖提出台北縣板橋地政事務所他項權利證明書、土
地、建築改良物抵押權設定契約書、其他特約事項書、被告所有土地、建物登記謄本等件影本為證。惟抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使權利；原告所提上開文書資料中，皆為權利之證明文件，其債權人欄位載為原告，債務人與設定義務人欄位皆載明為被告，是以系爭最高限額抵押權乃債務人即被告為擔保自己對債權人即原告之債務，而就其所有之系爭不動產設定最高限額抵押權予原告，故尚難僅憑上開文書資料，即認原告主張被告所有系爭不動產之登記謄本所示之債務人欄位有漏列久彰公司。
⒋末查原告以被告於另案97年8 月21日所提之答辯狀，曾清楚
表示提供不動產設定抵押之原因，係楊水源告知被告單筆借款需增加物保，被告始提供系爭不動產供原告設定最高限額抵押權等語，因而認被告確有提供物上保證之意。然原告於本案訴訟中並未據以提出該答辯狀，且被告亦否認有為久彰公司提供物上保證一事。又縱原告主張屬實，此一證據僅為證明被告同意提供物上保證之間接證據，然就所欲保證之單筆借款金額範圍為何、保證之起訖時點等法定要件仍屬不明，原告又未提出其他證據為佐，自難本於推理作用而得證明被告確已提供系爭不動產擔保久彰公司對原告所負6,000,
000 元債務之事實。㈢末按當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查
，民事訴訟法第286 條規定甚明。所謂「不必要者」，係指聲明之證據中，依當事人聲明之意旨與待證之事實，毫無關聯，或法院就某事項已得心證，而當事人仍聲明關於該事項之證據方法等情形而言（最高法院74年度台上字第1671號判決意旨參照）。故證據調查原由法院衡情裁量，若認事實已臻明瞭，或不必要之證據方法，自不為當事人請求所拘束，可即行裁判，無庸再為調查。當事人若不服判決，可循上訴途徑就原審證據之調查及取捨加以指摘。原告於98年6 月6日具狀聲請訊問證人吳佳恩，聲請意旨略以，有關久彰公司之借款及被告提供不動產所有權狀、設定第二順位抵押權予原告擔保久彰公司債務等過程，皆由原告經管業務人員吳佳恩負責承辦，故聲請傳喚其證明被告確有擔保久彰公司債務之意思等情。惟查：
⒈原告前曾以連帶保證之法律關係，訴請被告連帶清償久彰公
司負欠原告之借款債務，經台灣台北地方法院95年度重訴字第1398號、台灣高等法院97年度重上字第363 號判決原告敗訴確定，其中吳佳恩亦以證人身份，於前案審理中證稱：「乙○○係本次貸款新增保證人，對保時未看到乙○○」、「久彰公司向上訴人（即本件原告）歷次貸款都由伊（即吳佳恩）承辦，系爭貸款也不例外，本件是在95年3 月9 日重新對保，並非新案件，第一次貸款是在92年10月30日，3 月9日對保地點在中和中正路久彰公司處，本次增加被上訴人（即本件被告）為保證人，當天約定早上10點對保，伊準時到達，除楊水源外，其他保證人遲到，伊特別徵詢楊水源他們何時會到，楊水源說他們會在一個鐘頭內到，因伊還有其他案件要跑，所以伊暫時離開，後來伊回到久彰公司，楊水源已經把蓋好保證人印章及簽名資料親自交給伊，因為不是第一次對保，所以就相信他們。這是系爭貸款第三次對保，以前對保時，保證人都有來，事後並沒有向保證人求證。上訴人公司規定對保之簽名，原則上不得由他人代簽」等語（見本院卷第33頁反面所附台灣台北地方法院95年度重訴字第1398號民事判決，同卷第36頁台灣高等法院97年度重上字第
363 號民事判決所載），是以原告聲請傳喚之證人吳佳恩，其既未親自見聞被告是否有擔任久彰公司借款之物上保證人之意，自難憑其證言予以佐證原告之主張。
⒉至於原告主張前案係以連帶保證之法律關係，訴請被告為久
彰公司之債務負連帶保證責任，而本件則係主張被告擔任久彰公司負欠原告6,000,000 元借款之物上保證人，兩者並不相同故而聲請調查此一證據；然原告主張之待證事實，要難單以原告公司內部經辦人員一方之詞而得證明，況證人吳佳恩之證言屬證明原告主張之間接證據，未能本於推理作用而得證明前揭登記謄本所示之債務人欄位處確有漏列久彰公司一事；況依民法第758 條之規定，不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記不生效力。系爭土地及建築改良物登記簿及其附件，均無登記記載本件最高限額抵押權之債務人包括久彰公司之負債，故原告聲明調查之證據縱屬真實，亦不發生取代登記之效力，即與本件確認抵押權擔保債權範圍之訴訟並無關連。從而，本院認並無調查之必要，不予調查應不影響裁判結果，併予敘明。
四、綜上所述，原告提起本件確認之訴，訴請確認被告所有系爭不動產，於95年8 月10日設定登記本金最高限額6,000,000元之第二順位抵押權，存續期間自95年8 月9 日起至135 年
8 月8 日止之擔保效力及於久彰公司對原告之債務，於法尚有未合，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
參、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 12 日
民事第一庭 法 官 黎文德以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 8 月 12 日
書記官 趙彬