臺灣板橋地方法院民事判決 98年度重訴字第195號原 告即反訴被告 己○○
Ａ○○○乙○○原 告 未○○
午○○共 同訴訟代理人 莫詒文律師複 代理人 余政勳律師被 告 巳○○兼辛○○之.
子○○兼辛○○之.上二人共同訴訟代理人 壬○○被 告 辰○○○
癸○○被 告即反訴原告 Ｄ○特別代理人 天○○被 告 亥○○
巷6號6樓龍暘企業有限公司法定代理人 甲○○○上三人共同訴訟代理人 盧國勳律師複 代理人 歐德芳律師
陳貴德律師反訴被告 財團法人北部臺灣基督長老教會台北中會法定代理人 宇○○反訴被告 Ｂ○○
Ｃ○○丙○○丁○○玄○○申○○丑○○寅○○宙○○上十人共同訴訟代理人 莫詒文律師複 代理人 余政勳律師反訴被告 黃○○
戊○○庚○○地○○酉○○○戌○○卯○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國99年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告巳○○、子○○、辰○○○應將坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段439-5 地號土地上，如複丈成果圖所示D1、D2部分之地上物拆除，將該基地返還原告己○○、Ａ○○○、乙○○及其他共有人。
被告巳○○、子○○、辰○○○應將座落台北縣三重市○○○段菜寮小段439-17地號土地上，如複丈成果圖所示C 部分之地上物拆除，將該基地返還原告未○○、己○○、午○○及其他共有人。
被告癸○○應將坐落同上段439-6 地號土地上，如複丈成果圖所示B 部分之地上物拆除，將該基地返還原告己○○、Ａ○○○、乙○○及其他共有人。
被告Ｄ○應將坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段439-10地號土地上，如複丈成果圖所示A1、A2部分之地上物（門牌號碼台北縣三重市○○街○○號房屋）拆除，將該基地返還原告己○○、Ａ○○○、乙○○及其他共有人。
被告龍暘企業有限公司應自坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段439-10地號土地上，如複丈成果圖所示A1、A2部分之地上物（台北縣三重市○○街○○號房屋）遷出。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告巳○○、子○○、辰○○○連帶負擔百分之三十
一、被告癸○○負擔百分之十七、被告Ｄ○負擔百分之五十二。本判決第一項於原告己○○、Ａ○○○、乙○○以新臺幣壹佰柒拾參萬貳仟元為被告巳○○、子○○、辰○○○供擔保後，得假執行。但被告巳○○、子○○、辰○○○如以新臺幣伍佰壹拾玖萬參仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告未○○、己○○、午○○以新臺幣肆拾陸萬玖仟元為被巳○○、子○○、辰○○○供擔保後，得假執行。但被告巳○○、子○○、辰○○○如以新臺幣壹佰肆拾萬伍仟參佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告己○○、Ａ○○○、乙○○以新臺幣壹佰貳拾萬貳仟元為被告癸○○供擔保後，得假執行。但被告癸○○如以新臺幣參佰陸拾萬肆仟玖佰元整為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項、第五項於原告己○○、Ａ○○○、乙○○以新臺幣壹佰捌拾伍萬肆仟元為被告Ｄ○、龍暘企業有限公司供擔保後，得假執行。但被告Ｄ○、龍暘企業有限公司如以新臺幣伍佰伍拾陸萬零壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第182 條第1 項固規定：訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。但應否裁定停止，法院仍得依其自由意見決定之（最高法院81年度台抗字第529 號裁定要旨參照）。又上開條項所稱訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，惟若該先決問題之法律關係是否成立，在本件訴訟本可自為調查裁判，若因裁定停止訴訟程序，當事人將受延滯訴訟之不利益時，自無庸裁定停止訴訟程序（同院88年度台抗字第646 號裁定要旨可資參照）。查本件被告巳○○、子○○（上二人兼辛○○之承受訴訟人）雖以其與訴外人林仁播之繼承人等就依土地共有人協議書將系爭土地林培櫓之繼承人本應分得之部分返還予林培櫓之繼承人所公同共有，且已對訴外人林仁播之繼承人提起所有權移轉登記之訴訟（即本院96年度訴字第486 號）為由，而依民事訴訟法第182 條第1 項規定，聲請本院於其該訴訟終結前，裁定停止本件訴訟程序，因原告本件訴訟標的法律關係是否有理由，本院可自為判斷，又本院96年度訴字第486 號亦於99年7 月20日判決原告之訴駁回在案，若停止本件訴訟程序被告將受受延滯之不利益時，故被告巳○○、子○○（上二人兼辛○○之承受訴訟人）主張依據民事訴訟法第182 條規定裁定停止訴訟程序並無理由，合先敘明。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條定有明文。次按民事訴訟法第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之，同法第173條前段亦定有明文。本件被告辛○○於訴訟繫屬中，業於民國98年11月23日死亡，惟其於生前既有委任訴訟代理人（有委任狀1紙附卷可憑），按諸前開法律規定本件訴訟程序，並不發生當然停止效力，先此敘明。
三、本件被告辰○○○、癸○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」，民事訴訟法第259 條定有明文。又按「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。
」、「反訴，非與本訴得行同種之訴訟程式者，不得提起。
」，亦為民事訴訟法第260 條第1 項至第2 項分別規定甚明。本院認為反訴原告所提出之反訴訴訟標的與本訴之訴訟標的及防禦方法有相牽連之情形存在，且其涉訟標的不動產係坐落於臺北縣三重市，乃屬專屬於本院管轄之案件，又非不得與本訴行同種訴訟程序者，尚不甚影響本件訴訟之終結，亦可一次解決當事人間之糾紛，爰准許反訴原告提起本件反訴，合先敘明。
五、本件被告辛○○於98年11月23日死亡，被告子○○、巳○○為其繼承人，原告於99年6月17日具狀聲明由其繼承人即被告子○○、巳○○承受訴訟，核與民事訴訟法第175、176條之規定相符，自應准許。
貳、實體部分：
一、本訴部分：
（一）原告主張：
1、 緣台北縣三重市○○○段菜寮小段439-5 、439-6 、439-
10地號土地為原告己○○、Ａ○○○、乙○○及其他共有人所有，同小段439-17號土地為原告未○○、己○○、午○○及其他共有人所有，如原證1 至3 所示，亦有土地登記謄本可稽（原證4 至7 ）。迺被告等人竟分別無權佔有上開土地，侵害各該共有人之權利，謹就各被告無權佔有之事實及範圍，說明如下：
（1）台北縣三重市○○○段菜寮小段439-5、439-17號土地：
A、按台北縣三重地政事務所98年10月22日之土地複丈成果圖所載，系爭439-5及439-17兩筆土地上，由無權佔有人搭蓋鋼架鐵皮棚做為停車場之用。而依前撤回案件97年9 月23日勘驗筆錄，被告巳○○之複代理人陳稱「該棚架係由林培櫓所搭建」（請參原證8 ），及被告巳○○、子○○之訴訟代理人於鈞院98年9 月23日庭訊時，陳「鋼架鐵皮欄是從巳○○之父親林培櫓所蓋。」等語，可知該鋼架鐵皮屋係由訴外人林培櫓原始建造，故於訴外人林培櫓死亡後，該地上物應由全體繼承人即巳○○、子○○（上二人兼辛○○之承受訴訟人）、辛○○及辰○○○公同共有。
B、又就被告辰○○○之部分，如前所述，因於前訴訟中被告巳○○之複代理人，及鈞院98年9 月23日庭訊時，被告巳○○、子○○（上二人兼辛○○之承受訴訟人）之共同訴訟代理人均陳稱C 、D1、D 2 部分之地上物，係由巳○○、辰○○○、子○○、辛○○之被繼承人即訴外人林培櫓所興建，是該地上物應為訴外人林培櫓所有，而訴外人林培櫓過世後，依法當然由其繼承人即被告巳○○、辰○○○、子○○及辛○○公同共有，是原告按必要共同訴訟程序，始將辰○○○同列為本件原告。又雖辰○○○表示其從未繼承訴外人林培櫓之財產云云，然辰○○○亦未依法為拋棄繼承，是唯恐將來此一必要共同訴訟，有程序上或執行上之疑慮，仍應將辰○○○列為本件被告，始為適法。
C、是以，系爭439-5 、439-17兩筆土地，由上開四位被告無權佔有中，範圍如98年10月19日複丈成果圖所示C 、D1、D 2 部分（D2係搭蓋於D1之上），故原告本於民法第
767 條及第821 條規定，訴請拆屋還地，自屬合法有據。
（2）台北縣三重市○○○段菜寮小段439-6 號土地，坐落同上段439-6 地號土地上之建物（未編門牌），經前訴訟調查結果，該建物應為被告癸○○無權佔用（請參證物10），且癸○○到庭應訊時，亦從未否認此項事實，故原告本於民法第767 條及第821 條規定，訴請拆屋還地，自屬合法有據。
（3）台北縣三重市○○○段菜寮小段439-10號土地，坐落同上段439-10地號土地上門牌台北縣三重市○○街○○號房屋，於前開事件查詢該房屋為被告Ｄ○所有（請參證物11），又該房屋現由被告亥○○、龍暘企業有限公司( 下稱龍暘公司) 占有使用，此均為到庭被告所不否認，原告本於民法第767 條及第821 條規定，訴請被告Ｄ○拆屋還地及被告亥○○、龍暘公司遷走，自屬合法有據。
2、再按土地法第43條「依本法所為之登記，有絕對之效力。」，及最高法院50年台上字第96號判例意旨「依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴並得有勝訴之確定判決以前，其登記仍不失其效力，債權人殊難以該不動產之登記在實施查封以後為無效認定第三人尚未取得所有權，並無足以排除強制執行之權利，而主張第三人執行異議之訴為無理由。」，可知土地法之登記有其絕對之效力，是查本件之被告巳○○、辛○○、子○○、Ｄ○、亥○○、龍暘公司所提出之答辯理由，大致上均係針對舊有歷史為陳述，而暫不論其所陳歷史故事是否實在，然此均無法變更系爭土地按上開土地法第43條所生之登記絕對效力，被告等人以此抗辯，實屬無據。是以，被告等人既均非系爭土地之共有人之一，縱為共有人之一（假設語），亦無逕自佔地為王之權利，故原告本於共有人之身分，按民法第767 條及第821 條之規定，請求被告等人返還，自屬有理。
3、謹就被告巳○○、子○○（上二人兼辛○○之承受訴訟人）之答辯理由，說明如下：
（1）被告巳○○、子○○（上二人兼辛○○之承受訴訟人）據以主張其為共有人之唯一依據，即為被證2 之協議書，然查被證2 之協議書是否為真正，容有疑義，被告應舉證其為真正，且被告所指之另案鈞院96年訴字第486 號案件中，該件之被告即林仁播之繼承人即訴外人卯○○、林美女亦否認上開協議書之成立及效力，此有渠等所書立之辯論意旨狀可稽（原證14），略述該辯論意旨狀如下：
A、否認上開協議書之形式真正，並進一步指出包括訴外人林培櫓在內之其他三位繼承人均已於44年拋棄繼承，訴外人林仁播豈可能於50年又與訴外人林培櫓等人簽定被證2 之協議書？
B、查訴外人林春輝之繼承人有訴外人林培櫓、林幼英、林瑞興、林仁播四人，訴外人林幼英於37年死亡，其繼承人有訴外人林幼英之妻即訴外人林樣，及其子女即訴外人林種、林阿圭、林福隆、林月英等五人，系爭協議書簽訂於50年間，當時訴外人林種、林阿圭、林月英已成年，訴外人林福隆為18歲，其五人既為再繼承人，關於繼承財產之協議處分即應由全體繼承人共同簽名方生效力，然系爭協議書僅有訴外人林樣簽名，卻無其他再繼承人之簽名，該協議書自不能認為合法有效。
C、所謂信託關係，係指委託人為自己或第三人之利益，以一定之財產為信託財產，將之移轉予受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上目的之行為。除訴外人林仁播以外之其他繼承人，既然於訴外人林仁播44年12月30日辦理繼承登記時，均已出具拋棄繼承之文件，依民法第1175條規定，關於系爭土地之所有權，訴外人林培櫓等其他繼承人自始未取得所有權，如何能以系爭土地為信託財產？故縱使協議書為真，其信託行為亦屬無效。
D、按訴外人林培櫓等人之主張，渠等之請求權應於72年處於得請求之狀態，於96年起訴時早已罹於15年之消滅時效，訴外人林月女等二人自得拒絕履行。
E、分割前之439-1 （即現在439-1 、439-3 至439-15），訴外人林月女等二人僅繼承600 分之7 ，縱原告得請求之，亦僅得請求600 分之7 之應有部分，而非全部土地。
（2）是可知被告所舉之協議書，有形式是否真正、是否有效及罹於請求權時效之疑義，實無足採。且縱不論上開疑義（假設語），如上開言詞辯論意旨狀所載，訴外人林仁播所繼承訴外人林春輝之土地，就分割前之439-1 不過600 分之7 ，則縱使被告等人於該件獲得勝訴判決，亦不過是可分得600 分之7 中之抽象應有部分，而非土地之全部，被告自無逕自使用某一具體範圍土地之權利。
（3）按民法第818 條規定：「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」，及第820 條第1 項「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」，共有人就共有物之全部任意佔有用益，已侵害他共有人之所有權，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還其佔用部分，司法院院字1950解釋及最高法院92年1803號判例，亦闡述即明。縱不論被告是否為所有權人之一（原告否認之），亦無逕自佔地為王之權利，原告仍得依民法第821 條及第767條請求被告返還系爭土地。
（4）又被告以目前居住狀況主張有「默示分管協議」云云，惟查被告所陳之居住狀況是否真正，亦有爭議，縱為真正，亦不過係因不諳法律之人，不法佔有之事實，豈可以倒果為因，將此一違法狀態作為其不法行為之根據？原告本於共有人之身分，按民法第767 條及第821 條之規定，請求被告等人返還，自屬有理。
（5）被告巳○○、子○○（上二人兼辛○○之承受訴訟人）另稱其已因時效完全而取得地上權云云，惟查此一主張不僅與其稱其原為共有人之一相矛盾，亦與法無據：
A、按最高法院86年台上字第3140號判例意旨「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有，經本院六十九年度第五次民事庭會議決議在案。」，可知因時效取得地上權，需辦理登記後始發生效力，否則不足以作為對抗所有權人請求返還之依據。
B、又按最高法院64年台上字第2552號判例意旨「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。」，可知倘非以「地上權人」之意思佔有土地，縱然佔有時間超過20年期間，亦不符合時效取得之要件。
C、查本件被告等三人，既然如其前述之主張，認為其為「共有人之一」，並以所有權人之意思佔有系爭二筆土地，相對而言，渠等自非以「地上權人」之意思佔有系爭二筆土地，實為明白，按上開最高法院判例意旨，自無計算取得時效之情事。再者，按系爭二筆土地騰本記載，亦無被告巳○○、子○○（上二人兼辛○○之承受訴訟人）為地上權人之登記，按最高法院判例意旨，亦無法認定其為所有權人，至為灼然。
（6）綜上所述，被告前主張其因繼承而成為共有人之一，後又主張其因時效而取得地上權，末又稱其已因時效取得座落系爭土地上之建物（於答辯（二）狀第2 頁倒數第5 行），不僅主張前後矛盾，且亦無所根據，實不足採。至於被告所聲請調查證據部分，如前所述，不能以既存之不法事實，倒果為因，縱然有因不諳法律之人不法佔有他人土地使用之情事，亦不影響原告請求被告等三人應返還系爭二筆土地之權利，是並無調查此部分事實之必要。
4、謹就被告Ｄ○之答辯，說明如下：
（1）查於前撤回訴訟及本訴訟中，被告Ｄ○之子天○○均提出Ｄ○之心神喪失之證明，天○○亦表示同意為特別代理人，鈞院亦因此於98年9 月24日裁定天○○為Ｄ○之特別代理人。然被告Ｄ○於98年9 月16日提出之民事答辯（一）狀時，天○○尚未擔任Ｄ○之特別代理人，被告Ｄ○又已心神喪失而無法為訴訟行為，則上開答辯狀所載陳述，是否確為Ｄ○親自書立？此一訴訟行為恐有訴訟效力之疑慮，懇請鈞院一併參酌，以下謹先以被告Ｄ○係有訴訟能力為前提為說明。
（2）被告主張台北縣三重市三重埔菜寮小段439-1 之土地分割時，未經全體共有人之同意，故屬無效云云，惟查，按土地法第34條-1第1 項「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」，可知系爭土地之分割本無庸經「全體」共有人同意，僅要按上開法文所規定之比例行之即可，被告為此抗辯，顯屬無據。
（3）被告復主張其所繼承之台北縣三重市○○街○○號房屋，係其先夫合法向訴外人周娥購買取得云云，惟查既然被告之先夫所買賣之標的僅及於「建物」，並不及於所座落之基地，此有證4 號和解筆錄成立內容第1 項載「上訴人願給付被上訴人新台幣參拾萬元正，被上訴人即將系爭房屋坐落台北縣三重市○○街○○號所有權轉讓給上訴人。」等語可稽。是被告之先夫所購買之標的既僅及於上開房屋，被告所繼承之權利，亦僅有上開房屋之所有權，而不及於系爭439-10號土地，至為明顯，被告以其有房屋所有權，主張即有土地所有權或使用權，顯違反一物一權主義，亦與實務就拆屋還地訴訟之見解相違，要無採信之必要。
（4）再者，被告提出證1 第10至13頁之共有物分割協議書，並主張439-1 之土地共有人已有分管協議，約定以現居住防污之實際面積為分割共有物之標準云云，惟查該共有物分割協議書共18人，然有蓋章者為10人，未蓋章者8 人，按土地法第34條之1 第2 項之規定「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人：其不能以書面通知者，應公告之。」，但查其餘8 人中林仁播、林有容、林夗社、林姮已死亡，張楊秀琴、林金助、林銀助、鄭明輝並未接到通知，且被告亦無舉證是否有經公告，故該協議書應不生效力；且按物權行為非經登記不生效力，縱然上開共有協議書存在（假設語），既未辦理登記，自不生效力。更何況，上開分割協議書完全未提及被告，根本無法作為被告就系爭439-10地號土地有何權利之證明，甚者，既然目前分割登記所示，被告確實非系爭
43 9-10 地號之共有人之一，實無從再就該協議書另為反於事實之主張。
（5）綜上所述，原告對被告Ｄ○提起本件訴訟，實屬有據，且亦無權利濫用之疑慮，更何況，原告起訴之原意，本在於矯正目前無權佔有之混亂情形，被告卻倒果為因，無視於土地登記制度絕對效力，拒絕返還系爭439-10 土 地，破壞所有權保護法文之立意，始有違反誠信原則之違誤。而被告所聲請調閱台灣台北地方法院66年訴字第7592號案件之相關卷宗，至多亦僅能證明地上物為Ｄ○所有，並無法作為其非無權佔有之依據，自無調查之必要。
5、謹就被告亥○○、被告龍暘公司之答辯，說明如下：查被告亥○○及龍暘公司就無權佔有土地之部分，主張依據Ｄ○之主張，並未另外提出其他有利之主張及證據，是倘鈞院認定Ｄ○係屬無權佔用系爭439-10土地，被告亥○○及龍暘公司自應依法遷出其上之地上物（三重市○○街○○號房屋）。
6、聲明：
（1）被告巳○○、子○○、辰○○○應將坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段439-5 地號土地如複丈成果圖所示D1 、D2部分之地上物除去，返還土地予原告己○○、Ａ○○○、乙○○及其他共有人。
（2）被告巳○○、子○○、辰○○○應將座落台北縣三重市○○○段菜寮小段439-17地號土地如複丈成果圖所示C 部分之地上物除去，返還土地予原告未○○、己○○、午○○及其他共有人。
（3）被告癸○○應將坐落同上段439-6 地號土地如複丈成果圖所示B 部分之地上物除去，返還土地予原告己○○、Ａ○○○、乙○○及其他共有人。
（4）被告Ｄ○應將坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段439-10地號土地如複丈成果圖所示A1、A2部分之地上物（門牌號碼台北縣三重市○○街○○號房屋）除去，返還土地予原告己○○、Ａ○○○、乙○○及其他共有人；被告亥○○、龍暘公司應自上開A1、A2部分之地上物（台北縣三重市○○街○○號房屋）遷出。
（5）請准提供擔保宣告假執行。
（二）被告巳○○、子○○（上二人兼辛○○之承受訴訟人）則以：
1、被告巳○○並非無權占有坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段439-5 、439-17地號土地( 下稱系爭土地) ：
（1）經查，系爭土地中之439-5 地號於69年6 月25日由舊有台北縣三重市○○○段菜寮小段439-1 地號所分割出；另系爭土地中之439-17地號係由舊有台北縣三重市○○○段菜寮小段439 地號所分割出( 附表1)。而訴外人林春輝( 即被告巳○○之祖父) 分別持有舊有台北縣三重市○○○段菜寮小段439 及439-1 地號之土地各1/6 之應有部分，林春輝當時共有四子，分別為林培櫓、林瑞興、林幼英及林仁播( 被證1)，林春輝嗣於35年5 月18 日 死亡，惟於林春輝在世時，其已預先將土地分配為四份，由其子分別占有使用。
（2）嗣於林春輝過世後，因其繼承人林培櫓、林瑞興、林幼英不識字或教育程度較低，故將土地權狀及印鑑均交由當時擔任里長之繼承人林仁播辦理繼承事宜，豈料林仁播竟於44年12月30日將土地全數辦理過戶至自己名下。因土地仍按林春輝生前分配情形，由四人持續占有使用，故除林仁播外其餘三人因基於兄弟間之信賴關係並無持續追蹤繼承辦理之結果而未立即知悉上情。然林培櫓、林瑞興、林樣
(林幼英之妻，因林幼英於37年1 月14 日 死亡) 於發現上開情事後，遂於50年簽訂土地共有人協議書( 被證2)，目的係為再次確認林春輝生前所分配之土地範圍。
（3）次查，林培櫓自林春輝生前所占有使用土地之範圍即與系爭土地之範圍相符，如依林春輝生前所分配之土地範圍及被證2 協議書之約定內容，均可得知林培櫓本得繼續占有使用系爭土地，並無疑義。僅因林仁播拒絕履行該協議書之約定，故由林培櫓及林樣之繼承人起訴請求林仁播辦理所有權移轉登記，將土地應有部分分別返還予林培櫓及林樣之繼承人，現由鈞院民事庭96年度訴字第486 號案件審理中。( 被證3)
（4）再者，林培櫓於83年4 月8 日死亡後，因林培櫓共有四名繼承人，分別為辛○○、子○○、巳○○及辰○○○，既被告巳○○為林培櫓之繼承人之一，於系爭土地尚未辦理繼承登記之前，系爭土地均由林培櫓之繼承人公同共有。而被告巳○○繼受林培櫓得合法占有使用系爭土地之權源，此觀諸台灣電力公司北西區營業處函( 被證4)載明電表自77年7 月即已裝設、巳○○於83年8 月1 日出租予王鴻儀之租賃契約( 被證5)、巳○○於88 年2月1 日出租予林宗元之租賃契約( 被證6)，亦可得知巳○○持續占有使用坐落於系爭土地上門牌號碼台北縣三重市○○街○○號1 樓之房屋，足認被告巳○○因其為共有人之一而為有權使用系爭土地之人，並非無權占有，原告依民法第767 條規定主張被告巳○○應將坐落系爭土地上之地上物除去，洵屬無據。
2、被告係本於繼承關係，以所有權人之地位有權占有坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段439-5 、439-17地號土地：
（1）經查，訴外人林仁播之繼承人王林敏、林阿蜜、林阿勉、林美女、卯○○應依土地共有人協議書（參被證2 ）分別將台北縣三重市○○○段菜寮小段439 地號、439-16地號至439-41地號土地應有部分各返還1/90予林培櫓之繼承人即被告巳○○、子○○、辛○○及辰○○○等人公同共有；另將439-1 地號、439-3 地號至439-15地號土地應有部分各返還7/6000予林培櫓之繼承人即被告巳○○、子○○、辛○○及辰○○○等人公同共有，此由林仁播之繼承人應返還土地明細表（被證7） 即可得知。
（2）再者，被告之父林培櫓自被告之祖父林春暉生前即已本於所有權人之地位占有使用系爭土地，林春輝生前及林春輝死後系爭土地其他共有人均未曾為反對之意思，被告本於繼承關係，繼續以土地所有權人之身分占有使用系爭土地，尚難謂被告係無權占有。
3、被告已因時效取得所坐落系爭土地上建物之地上權：
（1）按「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」、「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」民法第
769 條、第770 條、第772 條分別定有明文。
（2）經查，坐落系爭土地上之建物係於民國35年（即林培櫓年代）即已建築完成，並非由被告所搭建，且該建物未辦理建物所有權第一次登記，被告係本於繼承林培櫓之法律關係，以所有之意思，和平、公然及繼續占有使用坐落系爭土地之建物迄今。且占有之始善意並無過失，占有時間超過20年，足認被告已時效取得坐落系爭土地上之建物。縱認被告占有之始非為善意且無過失，然迄今顯已經過20年以上之時間，依上開《民法》規定，被告自得時效取得坐落系爭土地上之建物，原告主張拆除系爭土地之地上物，實無理由。
（3）由被證4 可知，被告早在民國77年7 月即設電表於系爭土地上有權使用之地上物- 三重市○○街○○○○號( 即11 號1樓) ，再次證明其占有時間超過20年，足認被告已時效取得坐落系爭土地上之建物。
（4）由被證5 、被證6 可知，被告早在十多年前即和平繼續占有系爭土地及其上之地上物，而其占有之始為善意並無過失，確實可請求登記為所有人。
4、被告目前並無於系爭土地上設置停車位出租予第三人，原告之主張洵屬無據：
（1）經查，被告雖曾分別於83年間出租台北縣三重市○○街11之1 號土地予訴外人王鴻儀（參被證5 ）、於88年間出租台北縣三重市○○街11之1 號建物予訴外人林宗元（參被證6 ），惟目前均未再將台北縣三重市○○街11 之1號之土地或建物出租他人，合先敘明。
（2）次查，被告係將在系爭土地上之建物側牆拆除，以便自己及親朋好友停車使用，未曾收取停車位租金，原告於起訴狀主張被告於系爭土地439-5 、439-17地號土地設置十個停車位，每個車位每月租金3,000 元，每月共30,000元云云，均非事實，被告均予否認。
5、被告的祖父林春輝及林春輝的繼承人林仁播、林樣、林瑞興、林培櫓就舊有台北縣三重市○○○段菜寮小段439(系爭土地中之439-17地號分割自舊有439 地號) 及439-1(系爭土地中之439-5 地號分割自舊有439-1 地號) 地號土地早已與其他共有人成立一「分管協議」，被告本得基於分管協議占有使用所分管系爭土地之部分，顯非無權占有：
（1）按最高法院83年台上字第1377號裁判「…共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。」( 被證8) ； 其他如台灣高等法院92年度重上字第353 號裁判、台灣高等法院93年度上字第1045號裁判等，均明斯旨( 被證9 、被證10) 。
（2）經查，系爭土地應有部份本應由林仁播、林樣、林瑞興、林培櫓所共有，惟遭林仁播一人所侵占已如前述。系爭土地實際使用情況係自林春輝年代至林仁播、林樣、林瑞興、林培櫓年代迄今，被告均按當時約定之範圍占有使用系爭土地，縱未訂立書面之分管協議，惟各共有人間按其各自管領之部分，互相容忍，各自占有使用各分管部分，且已行之多年，足堪認定林仁播、林樣、林瑞興、林培櫓及其繼承人就系爭土地已與其他共有人成立一「默示分管協議」，故難認被告為無權占有系爭土地，原告主張被告無權占有，顯無理由。
6、原告與被告就舊有台北縣三重市○○○段菜寮小段439(系爭土地中之439-17地號分割自舊有439 地號) 及439-1(系爭土地中之439-5 地號分割自舊有439-1 地號) 地號土地早已與其他共有人成立一「默示分管協議」，原告與被告並基於默示分管協議各占有使用所分管之土地，原告卻又主張被告係無權占有使用系爭土地，原告顯係違反誠信原則。
（1）舊有台北縣三重市○○○段菜寮小段439 地號土地於民國
68、69年間分割為台北縣三重市○○○段菜寮小段439 及
43 9-16 至439-41地號等27筆土地( 被證11) ，舊有台北縣三重市○○○段菜寮小段439-1 地號土地於民國68、69年間分割為台北縣三重市○○○段菜寮小段439-1 及439-
3 至439- 15 地號等14筆土地( 被證12) ，即由舊有二筆土地分割為現有41筆土地，且於實際上劃定使用範圍，其使用範圍分別為三重市○○街○○○○號( 對應439-5 、439-17地號) 、13號( 對應439-7 地號) 、15號( 對應439-8地號) 、17號( 對應439- 9地號) 、19號( 對應439-10地號) 、21號( 對應439-11地號) 、23號( 對應439-12地號) 、25號( 對應439-13地號) 、14號( 對應439-20地號)、16號( 對應439-21地號) 、18號( 對應439-22地號) 、20號( 對應439-23地號) 、22號( 對應439- 24 地號) 、24號( 對應439-25地號) 、26號( 對應439-26地號) 、28號( 對應439-27地號) 、30號( 對應439-28地號) 、3 2號( 對應439-29地號) 、31巷5 號(對 應439-14地號) 及三重市○○○路○○號( 對應439-41 地 號) 、15號( 對應439-40地號) 、17號( 對應439-39地號) 、19號( 對應439-38地號) 、2 1 號( 對應439-37地號) 、23號( 對應439-36地號) 、25號( 對應439-35地號) 、27號( 對應439-34地號) 、29號( 對應439- 33 地號) 、31號( 對應439-32地號) 、33號( 對應439-31地號)。(被證13)
（2）舊有台北縣三重市○○○段菜寮小段439 、439-1 地號之共有人包括原告、被告及其他共有人，早於該二筆土地分割前即成立一「默示分管協議」，於民國68、69 年 間自該二筆土地分割為41筆土地，即實際上劃定使用範圍，其範圍如上項所述之門牌號碼及所對應之地號，而被告分管範圍為系爭土地，原告未○○分管範圍為同地段439-27(門牌號碼為三重市○○街○○號，該土地共有人有未○○、鮑桂英、午○○、高義順、高義忠、高義隆、汪金珠、林銀助、酉○○○、陳信昌、謝梅郎、己○○、高林富理、沈林麗貞、宙○○、林貞儀、許玉鳳、陳盈妤、陳錦秀、李宜珊、李麗英、Ｂ○○、林志杰、林玫芬、陳源興、丙○○、卯○○、丁○○、玄○○、Ｃ○○、林福春，( 被證14) ) 、439-28( 門牌號碼為三重市○○街○○號，該土地共有人有未○○、鮑桂英、午○○、高義順、高義忠、高義隆、汪金珠、林銀助、酉○○○、陳信昌、謝梅郎、己○○、高林富理、沈林麗貞、宙○○、林貞儀、許玉鳳、陳盈妤、陳錦秀、李宜珊、李麗英、Ｂ○○、林志杰、林玫芬、丙○○、卯○○、丁○○、玄○○、Ｃ○○、林利雄，( 被證15))、439-29( 門牌號碼為三重市○○街○○號，該土地共有人有未○○、鮑桂英、午○○、高義順、高義忠、高義隆、汪金珠、林銀助、酉○○○、陳信昌、謝梅郎、己○○、高林富理、沈林麗貞、宙○○、林貞儀、許玉鳳、陳盈妤、陳錦秀、李宜珊、李麗英、Ｂ○○、林志杰、林玫芬、丙○○、卯○○、丁○○、玄○○、Ｃ○○、林利雄，( 被證16))地號土地，原告己○○分管範圍為同地段439-33地號( 門牌號碼為三重市○○○路○○號，該土地共有人有未○○、鮑桂英、午○○、高義順、高義忠、高義隆、汪金珠、林銀助、酉○○○、陳信昌、謝梅郎、己○○、高林富理、沈林麗貞、宙○○、林貞儀、許玉鳳、陳盈妤、陳錦秀、李宜珊、李麗英、Ｂ○○、林志杰、林玫芬、丙○○、卯○○、丁○○、玄○○、Ｃ○○、林利雄，( 被證17))，原告午○○分管範圍為同地段439-32( 門牌號碼為三重市○○○路○○號，該土地共有人有未○○、鮑桂英、午○○、高義順、高義忠、高義隆、汪金珠、林銀助、酉○○○、陳信昌、謝梅郎、己○○、高林富理、沈林麗貞、宙○○、林貞儀、許玉鳳、陳盈妤、陳錦秀、李宜珊、李麗英、Ｂ○○、林志杰、林玫芬、丙○○、卯○○、丁○○、玄○○、Ｃ○○、林利雄，(被證18))、4 39-31 地號( 該土地共有人有未○○、鮑桂英、午○○、高義順、高義忠、高義隆、汪金珠、林銀助、酉○○○、陳信昌、謝梅郎、己○○、高林富理、沈林麗貞、宙○○、林貞儀、許玉鳳、陳盈妤、陳錦秀、李宜珊、李麗英、Ｂ○○、林志杰、林玫芬、丙○○、卯○○、丁○○、玄○○、Ｃ○○、林利雄，( 被證19))，原告乙○○分管範圍為同地段439-13地號( 門牌號碼為三重市○○街○○號，該土地共有人有黃○○、申○○、戊○○、庚○○、地○○、張楊秀琴、酉○○○、林俊發、Ａ○○○、乙○○、戌○○、李佳修、卯○○、宙○○、財團法人北部台灣基督長老教會台北中會、丁○○、Ｂ○○、玄○○、Ｃ○○、己○○，( 被證20))，由上可知，各土地共有人所分管之各筆土地，其各筆土地之所有權人均有約三十人，即是因為共有人間成立一「默示分管協議」，亦實際上劃定使用範圍，幾十年來各自分管所協議之分管範圍，且相安無事，今原告仍分管其分管範圍，卻反過來指證被告無權占有使用被告本應分管之分管範圍，顯然原告違反誠信原則。
7、原告所提出之訴之聲明並未特定當事人為何，致原告人數亦未特定，顯與民事訴訟法第244 條第1 項起訴程式之規定有違：
（1）按「起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之：一、當事人及法定代理人。二、訴訟標的及其原因事實。三、應受判決事項之聲明。」民事訴訟法第244 條第1項定有明文
（2）經查，原告起訴狀所載之訴之聲明第一項：「請求判令被告巳○○、辛○○、子○○、辰○○○應將坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段439-5 、439-17地號土地如複丈成果圖所示C1、C2部分之地上物除去，返還土地予原告及其他共有人。」，足認原告起訴之訴之聲明未特定當事人為何，原告人數亦未特定，顯未符合民事訴訟法第244 條第
1 項起訴程式之規定。
8、聲明：
（1）原告之訴駁回。
（2）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（三）被告辰○○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，提出書狀作如下之聲明及陳述：
1、按被告辰○○○固為林培櫓之養女，惟自五、六十年前結婚出嫁後，即未再與養家有何來往，養父林培櫓過世，養家亦從未告知被告，被告從未繼承林培櫓之遺產，更不知林培櫓有何遺產，茲無端被訴，實感委曲，合先陳明。
2、按系爭土地前共有人林姮等四人於鈞院前案（97年度訴字第1346號）原未認為被告為系爭土地之占有人，地上之鋼架鐵皮棚亦非被告所有，僅因該案共同被告巳○○於該案答辯二狀主張系爭房屋為其與林培櫓其他繼承人所占有出租他人，因而追加被告及其他繼承人為本件被告。但查，被告從未繼承林培櫓任何遺產，更不知林培櫓有何遺產，已如前述，何來占有系爭房屋可言，故巳○○所稱系爭房屋為其代表被告等繼承人出租予他人，就被告辰○○○而言，絕非事實﹔抑且系爭房屋果為林培櫓之遺產( 被告辰○○○無從瞭解，亦否認此事實) ，一如巳○○於該案原答辯狀所主張或該案原告林姮等四人之準備書( 四) 狀所載，關於被告辰○○○之繼承權，亦早經巳○○或其他繼承人所侵害，依民法第1146條之規定，被告辰○○○亦無從回復此項繼承權，直言之，被告辰○○○並非系爭鋼架鐵皮棚之共有人或占有人，則本件原告以被告辰○○○為系爭鋼架鐵皮棚之共有人或占有人而為追加請求拆屋還地及損害賠償( 不當得利) ，即失所附麗。
3、末按，被告辰○○○對於養家之情形毫無瞭解，本件兩造之主張孰為有理，均無從判斷，姑不論被告辰○○○對系爭鋼架鐵皮棚依法並無共有權，對系爭土地亦無任何占有之情事，已如上述，且被告從未主張有上開權利，爾後亦絕不主張任何權利。
4、聲明：
（1）原告之訴駁回。
（2）若受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
（四）被告癸○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，其前言詞辯論期日之聲明及陳述則以：
1、系爭地號439-6 地號，門牌號碼三重市○○街○○號，確實是我佔用。因為我父親說那塊是我們的，我們佔用大約三十幾年了。
2、聲明：
（1）駁回原告之訴及其假執行聲請。
（2）如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
（五）被告Ｄ○則以：
1、不爭執部分：
（1）系爭坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段439-10地號土地如複丈成果圖所示A1、A2部分之地上物即門牌號碼台北縣三重市○○街○○號房屋為被告Ｄ○所有( 或擁有事實上處分權) ，且該房屋現由被告龍暘公司占有使用中。
（2）原證4-13號證據其形式上之真正，答辯人不爭執。
2、68、69年間台北縣三重市○○○段菜寮小段439-1 地號土地辦理分割時，未得土地共有權人全體同意，該分割登記行為應屬無效。原告以無效分割出之同地段439-10地號土地共有人自居，提起本件訴訟，顯非適法。
3、按共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819 條第2 項明定；又，共有物之分割，性質上為處分行為，但「土地法第34條之1 第1 項所稱之處分，不包括分割行為在內，不得以共有人中一人之應有部分或數共有人之應有部分合併已逾3 分之2 ，即可不經他共有人全體之同意，而得任意分割共有物。」則有最高法院74年台上字第2561號判例可參。
4、根據證1 號登記聲請書所示，68、69年間台北縣三重市○○○段菜寮小段( 下稱三重埔段菜寮小段)439-1地號土地辦理分割登記事宜時，明確記載係依土地法第34條之1規定辦理( 詳證1 號第1 頁) 。然，觀諸分割當時繳附予地政機關據以辦理分割登記之協議書，卻未見共有人全體親自簽名( 或用印) 以示一致同意分割( 詳證1 號第11 、12頁) 。是此，三重埔段菜寮小段439-1 地號土地，於69年間所為之分割行為，未經共有人全體同意，違反法律強制規定，自屬無效。且該無效行為係當然、自始及確定之無效，無待主張，也不必經由一定程序使其失效。倘當事人間對於法律效力爭執時，固然得提起確認無效之訴，但該判決僅有宣言的性質，無效的法律行為並非因判決而成為無效。
5、承上，三重埔段菜寮小段439-1 地號土地，69年所為之分割行為，既因違反法律強制規定而屬無效。故自439-1 地號土地分割出之系爭439-10地號土地( 詳原證7 號) ，雖有其名，但無其實，實際上並不存在。故，原告等人以實際上不存在之系爭439-10地號土地共有人自居，對被告Ｄ○提起本件訴訟，顯屬無據，欠缺權利保護要件，應請鈞院迅予駁回原告之訴，以符法制。
6、退步言，本件縱認系爭439-10地號土地分割當時係屬合法有效( 此為假設語氣，非表自認) 。惟，被告Ｄ○所有之系爭房屋對系爭土地，並非無權占有。
（1）按門牌號碼台北縣三重市○○街○○號房屋( 下稱系爭房屋) 其座落基地為系爭439-10地號土地，但被告Ｄ○對系爭土地並非無權占有。
（2）系爭房屋所有權變動之經過情形：系爭未經辦理所有權第一次登記之建物，係48年間訴外人孫火土向台灣台北地方法院標購所得(證2號)，之後，再由答辯人先夫張豐吉(更名前為張阿結)向孫火土承租系爭房屋使用。惟69年間，訴外人周娥女士出面主張系爭房屋當初係其借用孫火土名義向執行法院承買，伊始為真正所有權人，遂產生訴訟(證3號)。嗣70年間，先夫張豐吉與周娥在台灣高等法院達成和解，由先夫以新台幣30 萬元購買系爭房屋(證4號)。81年左右，先夫張豐吉則將系爭房屋出租予龍暘公司。87年1月21日先夫張豐吉亡故後，其餘繼承人均拋棄繼承(證5號)，系爭房屋則由答辯人一人取得所有權(或事實上處分權)，並繼續出租龍暘公司。
（3）根據民法第758 條及強制執行法第98條規定，拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給之權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權。查，系爭房屋既係經由法院拍賣並由孫火土( 抑或周娥) 取得所有權( 詳證2 號)， 嗣周娥再將系爭房屋所有權移轉予先夫張豐吉( 詳證4 號) ，最後再由被告Ｄ○繼承取得系爭房屋，前已詳述。而法院之拍賣係具有公信力之行為，倘48年拍賣當時，系爭房屋無合法占有系爭土地之權源，執行法院焉有率予拍賣，徒增日後土地與房屋所有權人間產生糾紛之理？
（4）此外，系爭房屋座落之系爭439-10地號土地，69年分割重測前為439-1 地號( 詳原證7 號) ，已如上述。而69 年分割重測完畢前，三重埔段菜寮小段439-1 土地共有人已有分管協議，嗣為便於處分及管理共有土地，曾於67年間簽定分割協議之書面，約定以現居住房屋之實際面積為分割共有物之標準，同時依據土地登記簿所載之持分面積折算，如房屋面積超出部份，每平方公尺以67 年 度公告現值之價金補償他共有人( 詳證1 號第10-13 頁) 。嗣68年間辦理土地複丈時，439-1 地號土地共有人則根據房屋占有基地實際狀況，協議劃分出439-3 至439-15共計13筆地號土地( 詳證1 號第4 、5 頁) ，之後，再辦理土地標示變更完畢。茲439-1 0 地號土地既係按系爭建物實際座落位置及面積，分割出一單獨地號( 證6 號) ，由此應可肯認，67年簽立分割協議書( 詳證1 號第10-13 頁) 以前，共有人間確有分管協議並同意系爭房屋所有權人( 或事實上處分權人) 使用該屋之座落基地。否則，該如何解釋439-10地號土地係依照系爭房屋實際占用之面積及範圍單獨分割而出之事實？乃原告事後竟主張被告Ｄ○無權占有系爭土地，訴請拆屋還地，揆諸上開說明，顯屬無理。
（5）更何況，民法第943 條規定，占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。茲被告Ｄ○所有之系爭房屋占有系爭土地已超過50年，依上開規定，自應推定對系爭土地有合法使用權利。
（6）綜上，被告Ｄ○所有系爭房屋占有系爭土地，係有合法權源。原告起訴請求被告Ｄ○拆除系爭房屋云云，自屬無據。
7、本件原告所有權之行使有違誠信原則及權利濫用之情形，應駁回其請求。
（1）按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得之利益，與他人及國家社會所受之損失差距甚大者，或其取得權利之初，即明顯知悉其嗣後權利之行使，將造成他人及國家社會重大之損失者，非不得視其權利之行使係以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵（最高法院95年度台上字第2897號民事判決參照）。
（2）查原告等人之被繼承人( 或前手) 於67至69年間辦理439-1 地號土地分割事宜時，已按渠等居住房屋之實際面積及土地持分比例，分割取得土地所有權，已如上述。是故，原告等之權利業已獲得保障。此外，439-1 地號土地共有人，於辦理分割事宜時，亦同意系爭房屋之所有人(或事實上處分權人) 占有使用系爭土地，亦如前述。準此以觀，原告等人事後以被告Ｄ○無權占有為由，訴請拆屋還地暨不當得利，實有違背誠信。
（3）再者，土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，房屋在性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，基於保護房屋使用權之考量，促進房屋所有權之安定性，於處理土地與房屋間之利用關係時，自宜儘量維持現有狀況，以避免損害社會經濟，並維公平。經查，系爭439-10地號土地共有人近20位(詳原證7 號) ，產權複雜，縱系爭房屋拆除，土地共有人全體亦難達成管理、使用之合意，發揮系爭土地之經濟價值。故，就系爭房屋拆除對房屋所有人( 或事實上處分權人) 造成之損害及社會經濟蒙受之損失，及原告3 人可獲得之「利益」，兩相權衡，應可得出原告3 人主張拆屋還地，其「行使權利」係以損害他人為主要目的之結論。故原告拆屋還地之舉，應構成權利濫用。
（4）綜上，原告訴請被告Ｄ○拆屋還地，顯非有理，有違誠信原則及權利濫用之嫌，此點應請鈞院特別明查。
8、聲明：
（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（2）若受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
（六）被告亥○○、龍暘公司則以：
1、不爭執部分：
（1）系爭坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段439-10地號土地如複丈成果圖所示A1、A2部分之地上物即門牌號碼台北縣三重市○○街○○號房屋為被告Ｄ○所有，且該房屋現係由被告龍暘公司占有使用中。
（2）原證4-13號證據其形式上之真正。
2、被告龍暘公司占有使用系爭房屋，係得系爭房屋所有權人
(或事實上處分權人) 即共同被告Ｄ○之同意，並非無權占有。至於被告Ｄ○女士占有系爭土地，依被告Ｄ○答辯係有合法權源並非無權占有，合先敘明。
3、被告龍暘公司係向被告Ｄ○承租，始占有使用系爭房屋。至於被告亥○○之占有系爭房屋，則係因被告龍暘公司法定代理人甲○○○係其夫婿，故受其指示而占用系爭房屋，僅為占有輔助人。
4、聲明：
（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（2）若受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
二、反訴部分：
（一）反訴原告主張：
1、坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段439-10地號土地( 以下簡稱系爭土地) 為反訴被告等人所共有( 反原證2 號)。反訴原告則為系爭土地其上建物，即門牌號碼台北縣三重市○○街○○號房屋( 以下簡稱系爭房屋) 之事實上處分權人( 因系爭建物為未經辦理所有權第一次登記之建物，反訴原告又非原始起造人，故為事實上處分權人) ，合先敘明。
2、按系爭建物係民國( 下同)48 年間由訴外人孫火土向台灣台北地方法院標購所得( 詳證2 號) ，之後出租予反訴原告先夫張豐吉( 更名前為張阿結) 使用。嗣69年6 月及10月間先夫張豐吉與反訴原告分別將戶籍遷入，一家人則共同生活居住其內( 反原證3 號) 。惟69年間，訴外人周娥主張系爭房屋當初係其借用孫火土名義向執行法院承買，伊始為真正所有權人，遂產生訴訟( 詳證3 號) 。70年5月間，先夫張豐吉與周娥在台灣高等法院達成和解，由先夫以新台幣( 下同)30 萬元購買系爭房屋( 詳證4 號) 。
三、70年間先夫張豐吉購買系爭建物後，與反訴原告即共同基於以行使地上權之意思占有系爭土地如附圖所示A 部分( 面積182 平方公尺) 。77年間並由先夫張豐吉出面向管轄地政機關即三重地政事務所申請時效取得地上權設定登記( 反原證4 號) ，惟未獲准許。87年1 月21日先夫張豐吉亡故，其餘繼承人均拋棄繼承( 詳證5 號)， 遺留之系爭房屋全部歸反訴原告一人繼受。基此，反訴原告和平繼續占有系爭土地迄今已28年，自已因時效完成而得請求登記為地上權人。
3、退萬步言，本件倘認70年間先夫張豐吉購買系爭建物時，反訴原告非共同占有人( 此為假設語氣，非表自認) 。惟，占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有，或將自己之占有與其前占有人之占有合併而為主張，民法第947 條定有明文。按，87年先夫張豐吉亡故後，反訴原告為唯一繼承人，已如前述，就系爭土地時效取得地上權之權利，自係由反訴原告繼受。基此，反訴原告於87年繼承系爭房屋後，再合併先失張豐吉自70年起之占有時間，和平繼續占有系爭土地迄今亦已逾28年。由此亦足認反訴原告主張已因時效取得地上權登記請求權，係屬有理。
4、綜上可知，就地上權時效取得應具備之要件，亦即：主觀上以時效取得地上權之意思使用系爭土地；客觀上和平、公然、繼續占有系爭土地逾20年之時間，反訴原告均符合要件規定。是故，反訴原告依民法第772 條準用第769 條規定提起本件反訴，請求確認反訴原告就系爭土地如附圖所示A 部分（面積182 平方公尺）之地上權登記請求權存在，並命反訴被告容忍反訴原告辦理時效取得地上權登記，自屬有理。
5、聲明：確認反訴原告Ｄ○就反訴被告所有坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段439-10地號如附圖編號A ，面積182 平方公尺之土地，有地上權登記請求權存在。反訴被告並應容忍反訴原告Ｄ○就上開土地辦理地上權設定登記。
三、本件首應審酌土地法之土地登記有無絕對之效力？
（一）按依本法所為之登記，有絕對之效力，土地法第43條定有明文。又依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記不失其效力，司法院大法官會議釋字第一○七號解釋所謂已登記之不動產，無消滅時效之適用，其登記應係指依吾國法令所為之登記而言（參閱最高法院50年台上字第96號、70年台上字第
311 號判例），可知土地法之土地登記有其絕對之效力。
（二）經查，原告己○○、Ａ○○○、乙○○三人係台北縣三重市○○○段菜寮小段439-5、439-6、439-10地號土地共有人，原告未○○、己○○、午○○三人係台北縣三重市○○○段菜寮小段439-17地號土地共有人。被告巳○○、辛○○、子○○、辰○○○並非系爭439-5、439-17地號土地共有人，被告癸○○並非系爭439-6地號土地共有人，被告Ｄ○、被告亥○○、龍晹企業有限公司並非系爭439-10地號土地共有人，有系爭439-5、439-6、439-10、439-17地號土地登記謄本為證，因土地登記有其絕對之效力，且系爭已登記之不動產，並無消滅時效之適用。所以，除被告未占有系爭土地或被告舉證係有權占有外，原告本於共有人之身分，自得依民法第767條及第821條之規定，請求無權占有之被告拆屋還地或還地返還予原告及其他共有人甚明。
四、次應審酌被告巳○○、子○○（上二人兼辛○○之承受訴訟人）、辰○○○部分：
（一）系爭439-17、439-5 地號土地之鋼架鐵皮棚如複丈成果圖之C 、D 部分，被告巳○○、子○○（上二人兼辛○○之承受訴訟人）於本院98年9 月23日審理時陳稱系爭439-5、439-17地號土地上之鋼架鐵皮棚係其父親林培櫓所蓋，是被告巳○○、子○○（上二人兼辛○○之承受訴訟人）現在使用中，沒有分誰在使用中，辰○○○目前沒有使用等語。又被告巳○○、子○○（上二人兼辛○○之承受訴訟人）之答辯理由林培櫓於83年4 月8 日死亡後，因林培櫓共有四名繼承人，分別為被告辛○○、子○○、巳○○及辰○○○等情，又被告辛○○於98年11月23日死亡，被告子○○、巳○○為其繼承人，足見，系爭439-5 、439-17地號土地上之鋼架鐵皮棚係被告巳○○、子○○（上二人兼辛○○之承受訴訟人）及辰○○○公同共有已明。
（二）被告巳○○、子○○（上二人兼辛○○之承受訴訟人）主張系爭土地中之439- 5地號於69年6 月25日由舊有台北縣三重市○○○段菜寮小段439-1 地號所分割出；另系爭土地中之439-17地號係由舊有台北縣三重市○○○段菜寮小段439 地號所分割出。而訴外人林春輝( 即被告巳○○之祖父) 分別持有舊有台北縣三重市○○○段菜寮小段439及439-1 地號之土地各1/6 之應有部分，林春輝當時共有四子，分別為訴外人林培櫓、林瑞興、林幼英及林仁播)，訴外人林春輝嗣於35年5 月18日死亡，惟於訴外人林春輝在世時，其已預先將土地分配為四份，由其子分別占有使用。然訴外人林培櫓、林瑞興、林樣於發現上開情事後，遂於50年簽訂土地共有人協議書，目的係為再次確認林春輝生前所分配之土地範圍。僅因訴外人林仁播拒絕履行該協議書之約定，故由訴外人林培櫓及林樣之繼承人起訴請求訴外人林仁播辦理所有權移轉登記，將土地應有部分分別返還予訴外人林培櫓及林樣之繼承人，現由鈞院民事庭96年度訴字第486 號案件審理（於99年7 月20日判決原告之訴駁回在案）等情。依前開說明，土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記不失其效力，被告巳○○、子○○（上二人兼辛○○之承受訴訟人）及辰○○○並非土地所有權人，更無分管協議占有問題，自不得主張本於所有權人之地位及默示分管協議占有使用系爭土地自明。
（三）又被告巳○○、子○○（上二人兼辛○○之承受訴訟人）主張已因時效取得所坐落系爭土地上建物之地上權等節，然因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有，可知因時效取得地上權，需辦理登記後始發生效力，否則不足以作為對抗所有權人請求返還之依據，所以，因本件並未依法登記為地上權，被告巳○○、子○○（上二人兼辛○○之承受訴訟人）不得據以對抗土地所有人而認其有權占有。何況，被告巳○○、子○○（上二人兼辛○○之承受訴訟人）前述之主張其為共有人之一，非基於行使地上權之意思，自不能請求登記為地上權人。被告巳○○、子○○（上二人兼辛○○之承受訴訟人）、辰○○○係無權占有系爭439-5 、439-17地號土地更明。被告巳○○、子○○（上二人兼辛○○之承受訴訟人）、辰○○○三人所辯，均並不足採。原告己○○、Ａ○○○、乙○○三人訴請被告巳○○、子○○（上二人兼辛○○之承受訴訟人）辰○○○應將坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段439-10地號土地如複丈成果圖所示A1、A2部分之地上物（門牌號碼台北縣三重市○○街○○號房屋）除去，返還土地予原告己○○、Ａ○○○、乙○○及其他共有人，自屬有理由，應予准許。
五、又應審酌被告癸○○部分：被告癸○○占有系爭439-6 地號土地如複丈成果圖所示B 部分之鐵皮屋，於本院於98年9 月23日審理時並不否認，復有台北縣警察局三重分局97年12月12日北縣警重刑字第09700598 54 號函在卷可按，被告癸○○並未舉證有權占有之事證，經查，原告己○○、Ａ○○○、乙○○係系爭439-6 地號土地之共有人，有土地登記簿謄本為證，被告癸○○係無權占有系爭439-6 地號土地。原告己○○、Ａ○○○、乙○○三人訴請被告癸○○應將坐落系爭439-6 地號土地如複丈成果圖所示B 部分之鐵皮屋除去，返還土地予原告己○○、Ａ○○○、乙○○及其他共有人，自屬有理由，應予准許。
六、再應審酌被告兼反訴原告Ｄ○部分：
（一）關於反訴原告之反訴部分：
1、本件原告提起本件訴訟後，被告Ｄ○於最後言詞辯論終結前提起反訴，已如前述，因反訴原告Ｄ○確認就反訴被告所有坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段439-10地號如附圖編號A ，面積182 平方公尺之土地，有地上權登記請求權存在，反訴被告並應容忍反訴原告Ｄ○就上開土地辦理地上權設定登記。乃原告得否請求被告Ｄ○拆除地上物並將土地返還原告之先決問題，故應先就被告兼反訴原告Ｄ○所提起之反訴部分，先予審究，合先敍明。
2、按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第249條第2項定有明文。次按，所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言，最高法院62年臺上字第 845號復著有判例意旨可資參照。
3、關於反訴原告之反訴部分：按「占有人依民法第七百六十九條、第七百七十條規定，取得所有權時，其未經登記之原所有權即行消滅（本院二十三年上字第二四二八號判例），蓋取得時效係依占有之事實而取得權利，並非使原所有人負擔義務。故原所有人並不負擔『應同意占有人登記為所有人』之義務。條文所謂『得請求登記為所有人』非謂得請求原所有人同意登記為所有人之意，係指得請求地政機關登記為所有人；因此，土地法第五十四條規定，占有人得依其一方之聲請，登記為土地所有人。若地政機關認為不應受理而駁回其聲請，占有人得依土地法第五十六條規定訴請確認其權利，如經裁判確認，始得依裁判再行聲請登記。地政機關受理聲請，經審查證明無誤者，應即公告之（土地法第五十五條），在公告期間內，如有土地權利關係人提出異議，地政機關應依同法第五十九條第二項規定予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。此項登記程式為地政機關執掌業務，自無從以判決代之。又依時效取得不動產他項權利之占有人，所以亦應單獨聲請地政機關辦理登記者，其理由為（一）此乃民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條、第七百七十條規定之當然結果，（二）此際原所有人亦不負協同占有人取得他項權利之義務，（三）內政部67.4.3. 台內地字第七九○○八○號函台灣省政府及台北市政府，亦認為依時效取得土地上權者，得單獨聲請為地上權之登記。足徵地政機關處理此類事件並無困難，司法機關自亦不必多所瞻顧而持相反之見解。基於以上理由，可知依時效而取得不動產所有權或他項權利之人，不能以原所有人為被告，起訴請求協同其登記為所有人或他項權利人。」，此有最高法院68年度第13次民事庭會議決議（三）可資參考；又按「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本院六十九年度第五次民事庭會議決議應予補充。」，亦有最高法院80年度第2 次民事庭會議決議可參考；另按「因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有係爭土地，即上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條及第七百七十條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。」，有最高法院89年台上字第1370號判決要旨可以參照；又「因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第七百六十七條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判。」，此有最高法院88年台上字第1729號判決要旨可參；另「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經本院六十九年度第五次民事庭會議決議在案。又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就佔有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固亦經本院八十年度第二次民事庭會議決議補充。惟該決議旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本件上訴人均在被上訴人起訴後始向地政機關申請為地上權位置之測量，原審認其不能以地上權人之地位對被上訴人主張非無權占有係爭土地，於法並無不合。」，有最高法院87年台上字第3081號判決要旨可參照。本件反訴原告提起反訴聲明：「確認反訴原告Ｄ○就反訴被告所有坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段439-10地號如附圖編號A ，面積182 平方公尺之土地，有地上權登記請求權存在。反訴被告並應容忍反訴原告Ｄ○就上開土地辦理地上權設定登記」。然本訴原告於98年5 月14日始訴請拆屋還地，反訴原告於98年5 月14日本訴起訴後之98年12月8 日始向地政機關申請為地上權，請求登記為地上權人，有反證1 之土地請求地上權登記申請書在卷可按。所以，反訴原告Ｄ○在土地所有人訴請拆屋還地之前，尚未就前述其所主張之地上權向地政機關送件請求登記為地上權人，則依前所述，法院自無庸再就其對於系爭土地是否有得請求登記為地上權人之實質要件加以審酌，反訴原告此部分請求自屬顯無理由；至於反訴原告另聲明請求反訴被告容忍其辦理地上權登記，惟土地所有權人並無容忍地上權登記請求權人登記之義務，已如前述，則反訴原告此部分請求於法律上顯非可許，已顯無理由，亦即在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言；又反訴被告地○○遠居日本國東京都杉並區阿佐谷北一丁目一番地19號，依前述說明，反訴原告此部分請求已顯無理由，自無再行傳喚之必要，反訴部分自不經言詞辯論為宜。從而，反訴原告提起本件反訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，爰依民事訴訟法第249 條第2 項之規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
（二）關於本訴被告Ｄ○部分：
1、被告Ｄ○對於系爭439-10地號土地如複丈成果圖所示A1、A2部分之地上物即門牌號碼台北縣三重市○○街○○號房屋為其所有（或擁有事實上處分權）之事實不爭執，且該房屋現由被告龍暘公司占有使用中。惟辯稱系爭439-1 地號土地，69年所為之分割行為，既因違反法律強制規定而屬無效。故自439-1 地號土地分割出之系爭439-10地號土地，實際上並不存在，且439-1 之土地共有人已有分管協議，該協議書應不生效力，縱然上開共有協議書存在（假設語），既未辦理登記，自不生效力，更何況，上開分割協議書完全未提及被告，根本無法作為被告就系爭439-10地號土地有何權利之證明，甚者，既然目前分割登記所示，被告確實非系爭439-10地號之共有人之一等語。，
2、依前開說明，土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記不失其效力，被告辛○○、子○○、巳○○及辰○○○四人並非土地所有權人，更無分管協議占有問題，自不得主張本於所有權人之地位及默示分管協議占有使用系爭土地自明。經查，原告己○○、Ａ○○○、乙○○係系爭439-10地號土地之共有人，有土地登記簿謄本為證，被告Ｄ○係無權占有系爭439-10地號土地自明，被告Ｄ○所辯，並不足採。原告己○○、Ａ○○○、乙○○三人訴請被告Ｄ○應將坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段439-10地號土地如複丈成果圖所示A1、A2部分之地上物（門牌號碼台北縣三重市○○街○○號房屋）除去，返還土地予原告己○○、Ａ○○○、乙○○及其他共有人，自屬有理由，應予准許。
七、又應審酌被告亥○○、龍晹公司部分：
（一）被告龍晹公司對於系爭坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段439-10地號土地如複丈成果圖所示A1、A2部分之地上物即門牌號碼台北縣三重市○○街○○號房屋為被告Ｄ○所有，且該房屋現係由被告龍暘公司占有使用中之事實不爭執。惟辯稱被告龍暘公司占有使用系爭房屋係向被告Ｄ○承租，始占有使用系爭房屋，被告Ｄ○係有合法權源，被告亥○○之占有系爭房屋，則係因被告龍暘公司法定代理人甲○○○係其夫婿，故受其指示而占用系爭房屋，僅為占有輔助人等情。
（二）依前項說明，被告Ｄ○係無權占有系爭439-10地號土地，所以，被告龍暘公司占有使用系爭房屋係向被告Ｄ○承租，亦係無權占有，被告龍暘公司所辯，並不足採。原告己○○、Ａ○○○、乙○○三人訴請被告龍晹公司應自上開A1、A2部分之地上物（台北縣三重市○○街○○號房屋）遷出，自屬有理由，應予准許。至於被告亥○○辯稱其占有系爭房屋，則係因被告龍暘公司法定代理人甲○○○係其夫婿，受其指示而占用系爭房屋，僅為占有輔助人等情，應屬可採，原告己○○、Ａ○○○、乙○○三人訴請被告亥○○應自上開A1、A2部分之地上物（台北縣三重市○○街○○號房屋）遷出，自屬無理由，應予駁回。
八、綜上所述：本訴部分，原告及被告分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，被告反訴無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第249條第2項、第79條、第85條第2項、第390條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
民事第二庭 法 官 張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
書記官 郭群裕